關(guān)于醫(yī)療行為舉證責(zé)任問題的思考

　舉證責(zé)任是指一方當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所提供的事實(shí)或反駁對方訴訟請求
有責(zé)任提供證據(jù)，沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明其主張，由負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任一方承擔(dān)不利后果。
在最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定的司法解釋頒布并實(shí)施之前，根據(jù)我國民事訴訟法第64條的規(guī)定，一般民事侵權(quán)案件采用“誰主張誰舉證”的原則。在最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定的頒布且實(shí)施之后，筆者對于因醫(yī)療行為所引起的侵權(quán)糾紛訴訟程序過程中證明責(zé)任的問題提出以下幾點(diǎn)思考意見……

一、  對于醫(yī)療行為舉證責(zé)任的認(rèn)識
（一）  因醫(yī)療行為所引起的醫(yī)療糾紛適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，
但因醫(yī)療行為以外的原因所引起的醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間民事糾紛不適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)定
最高人民法院所頒布的關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定的司法解釋第四條第（八）項(xiàng)規(guī)定“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任�！痹诖私忉尦雠_之后，很多法院在審判實(shí)踐中均認(rèn)為只要是患者到醫(yī)院就醫(yī)時(shí)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)所發(fā)生的糾紛，患者不需要承擔(dān)任何證明責(zé)任，即所有的證明責(zé)任均由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。此種是理解是片面地、錯誤地。患者到醫(yī)院去就醫(yī)，除與醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系外，還可能存在其他民事法律關(guān)系，例如：1、病人指責(zé)病歷真?zhèn)蔚膯栴}。2、病人在醫(yī)院摔倒、財(cái)物被盜。3、病人指責(zé)醫(yī)院未盡注意義務(wù)(護(hù)理不周、未給穿衣蓋被、送飯、保管等)。4、侵犯名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、處分權(quán)等等普通民事侵權(quán)的法律關(guān)系。上述醫(yī)患之間發(fā)生的糾紛不是因醫(yī)療診療技術(shù)行為所引發(fā)地，因此，不適用前述最高院司法解釋第四條第（八）項(xiàng)的規(guī)定，仍應(yīng)依照《民事訴訟法》第64條的規(guī)定實(shí)行“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則。所以，醫(yī)患雙方之間因醫(yī)療事故以外的原因所引發(fā)的非醫(yī)療行為所導(dǎo)致的其他民事法律關(guān)系的糾紛，不適用舉證責(zé)任倒置的情況。
（二）即便是因醫(yī)療技術(shù)行為所引起的侵權(quán)糾紛，也不等于患方不負(fù)擔(dān)任何舉證責(zé)任
在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》這一司法解釋頒布后，許多患者產(chǎn)生了誤解，認(rèn)為只要因醫(yī)療技術(shù)行為所引起的侵權(quán)糾紛，患方不負(fù)擔(dān)任何舉證責(zé)任，均由醫(yī)院舉證。對此，最高人民法院副院長黃松有大法官在2003年3月26日全國民事審判工作會議上指出：“當(dāng)前有些同志對此規(guī)則還存在片面理解或者誤解，甚至誤導(dǎo)。因此，我在這里重申：對醫(yī)療行為引起地侵權(quán)訴訟，司法解釋規(guī)定地只是部分舉證責(zé)任倒置，即涉及醫(yī)方是否有醫(yī)療過錯、醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系負(fù)有舉證責(zé)任。如果醫(yī)方已盡到自己的職責(zé)，是能夠通過正確行使舉證權(quán)利而得到法律保護(hù)的。至于患方與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間是否存在醫(yī)患法律關(guān)系，患方是否存在損害事實(shí)、是否存在實(shí)際損失、損失多少等，舉證責(zé)任均在患方。只有患方提供地證據(jù)達(dá)到民事訴訟法第108條規(guī)定地起訴條件，人民法院才予立案受理。經(jīng)過審理，只有患方對其負(fù)有舉證責(zé)任地“正置”部分的事實(shí)提供了充分的證據(jù)，由醫(yī)方實(shí)行舉證責(zé)任倒置才有意義，否則，應(yīng)當(dāng)依法駁回患方的起訴和訴訟請求�！币虼�，由黃松有大法官的講話可以看出，即便是因醫(yī)療技術(shù)行為所引起的侵權(quán)糾紛，也不等于患方不負(fù)擔(dān)任何舉證責(zé)任。
二、醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在舉證不能的情形
最高人民法院之所以規(guī)定在因醫(yī)療行為所引起的侵權(quán)糾紛中施行舉證責(zé)任倒置，是考慮到此類法律關(guān)系的特殊性，其目的是為了更好地體現(xiàn)公平原則和誠實(shí)信用原則。但是，在實(shí)踐中，存在著多種可造成醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證不能的情形。首先，醫(yī)學(xué)科學(xué)自身的發(fā)展造成了醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能。眾所周知，醫(yī)學(xué)是一門專業(yè)性很強(qiáng)的學(xué)科，臨床醫(yī)學(xué)又具有復(fù)雜的多變性、局限性，還有許多不解之謎。再加上醫(yī)學(xué)的特殊性、風(fēng)險(xiǎn)性和人體的差異性，在醫(yī)療診治過程中對某疾病的治療所產(chǎn)生不良反應(yīng)，不是可以用簡單的對和錯回答。例如醫(yī)療意外，難以避免的并發(fā)癥、醫(yī)學(xué)技術(shù)水平限制等，另外，在臨床用藥中，由于藥物本身或多或少都具有致毒的副作用，并且由于個體差異的存在，相同的藥物適用于不同的個體可能會產(chǎn)生不同的后果，因此，醫(yī)學(xué)科學(xué)自身的發(fā)展是造成醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證不能的一個重要的因素；其次，因患者的原因造成了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證不能。此方面包括：(1)患者來就診前的情況醫(yī)生不掌握。如一些特殊疾病的隱匿性，不做CT、核磁等檢查，無法確診。但如若患者稍有癥狀就進(jìn)行全面檢查又存在加重患者費(fèi)用負(fù)擔(dān)的問題，并且此種情況可引發(fā)國家醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用增加，如檢查后患者一切正常，患者會因增加費(fèi)用向醫(yī)院提出沒有檢查必要的問題，引發(fā)醫(yī)患之間的矛盾，使醫(yī)務(wù)人員處于兩難的境地。(2)患者拒絕治療和隱瞞病史產(chǎn)生的后果無法舉證。如患者或者家屬不同意手術(shù)，不配合進(jìn)行特殊檢查；死亡患者家屬拒絕解剖檢查病因，并且拒不在病歷上簽字，患者不如實(shí)向醫(yī)生陳述病情等，在此種情況下，醫(yī)生不能強(qiáng)迫其簽字，并且有時(shí)也無第三人在場，甚至有時(shí)派出所的公安民警在場也不愿做證人簽字，醫(yī)院很難舉證。(3)患者出院后的情況醫(yī)生不掌握。出院后病人使用何種藥物治療，產(chǎn)生何種疾病又到何處就診，對其疾病后果的發(fā)生有無影響醫(yī)院無法監(jiān)控，當(dāng)然也就無法舉證。(4)門診病歷、小本、X片、CT、病理片等有關(guān)資料可以被患者拿走，有些是由患者自己保存，其拒不交出，也可造成醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法舉證。(5)病人假冒他人姓名住院治療，醫(yī)院無法提交其真實(shí)姓名病歷等。
上述客觀情況均可以造成醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證不能，法院在審理這類案件中適用舉證責(zé)任倒置必然導(dǎo)致醫(yī)療機(jī)構(gòu)的敗訴。立法者在規(guī)定此類糾紛適用舉證責(zé)任倒置時(shí)，未能對以上諸多情形予以考慮，不能不說是一大缺陷。
三、  國外舉證責(zé)任分配的情況
我國與日本和德國同屬于大陸法系，在實(shí)體法及程序法的規(guī)定尤
其是立法理念上有諸多相同、相通之處，因此，這兩個國家在訴訟程序中如何分配舉證責(zé)任，對我們有很強(qiáng)的借鑒意義。
在德國，一般的民事訴訟當(dāng)中，訴訟雙方的證明責(zé)任的分配是以表見證明這一原則為前提的，在適用表見證明的情形下，被告方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的責(zé)任，是證據(jù)提出責(zé)任，若未能提出反證，并非當(dāng)然依舉證責(zé)任分配原則而敗訴，須視法官本于心證的程度如何而定，如果法官依據(jù)原告方當(dāng)事人所提供的證據(jù)，依據(jù)自由心證仍不能對案件的客觀情形予以判斷，則此時(shí)，法官會依客觀舉證責(zé)任分配的原則，對負(fù)擔(dān)本證責(zé)任當(dāng)事人為敗訴判決，因此，在一般的民事訴訟中，德國法院的舉證責(zé)任分配原則與我國有相通之處；在醫(yī)療糾紛訴訟程序中，德國司法實(shí)務(wù)上施行有限制的舉證責(zé)任倒置，此點(diǎn)與我國現(xiàn)行的只要是因醫(yī)療行為所引起的侵權(quán)糾紛就施行完全的舉證責(zé)任倒置是不同的，之所以說德國司法實(shí)務(wù)上施行有限制的司法實(shí)務(wù)是因?yàn)�，在德國醫(yī)療損害賠償糾紛中，舉證責(zé)任倒置須有兩個前提——1、須有重大診療過失存在。所謂重大診療過失，是指明顯地違反醫(yī)學(xué)界所公認(rèn)地規(guī)范為前提。2、診療過失必須具有足以引起所生傷害的性質(zhì)。
因此，德國在醫(yī)療糾紛訴訟程序中施行的是有限制的舉證責(zé)任倒置，與我國現(xiàn)行的只要是因醫(yī)療行為所引起的侵權(quán)糾紛就完全適用舉證

責(zé)任倒置的證明責(zé)任是不同的。
在日本的民事訴訟當(dāng)中，雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任分配的規(guī)定是以大概推定這一原則為前提的，所謂大概推定原則，可以用一個案例來解釋：某人到醫(yī)院注射疫苗，但因醫(yī)生誤將甲種疫苗當(dāng)作應(yīng)給患者注射的乙種疫苗對患者進(jìn)行了注射，造成了患者抽搐，則在法院審理過程中，原告僅需自身存在抽搐這一損害后果，以及如若醫(yī)生沒有錯誤注射疫苗自己不會抽搐進(jìn)行舉證，則此時(shí)法官會依此推定醫(yī)生存在過失，醫(yī)生如果不能夠證明沒有錯誤注射，或錯誤注射是由其它不可歸責(zé)于自己的原因所引起的，則會承擔(dān)敗訴的后果。在醫(yī)療損害賠償糾紛訴訟程序中，司法實(shí)務(wù)也是依據(jù)此原則作為醫(yī)患雙方舉證責(zé)任分配的指導(dǎo)原則。根據(jù)大概推定的概念可以看出，大概推定原則的目的，在于減輕被害人的舉證責(zé)任，但是，減輕被害人的舉證責(zé)任，并不等于舉證責(zé)任倒置，因此，在日本司法實(shí)務(wù)界，在醫(yī)療損害賠償糾紛所引發(fā)的訴訟程序中，其舉證責(zé)任的分配原則也不是舉證責(zé)任倒置。
除德國和日本兩國以外，在美國的醫(yī)療損害賠償糾紛中，也并不完全適用舉證責(zé)任倒置的證明原則，而是法官依據(jù)案件情況決定舉證責(zé)任的分配，至今美國有34個州運(yùn)用事實(shí)本身說明過失這一原則減輕了患者的舉證責(zé)任。目前，在國外僅對手術(shù)器械遺留在患者體內(nèi)這類案件適用舉證責(zé)任倒置。
如前所述，日本、德國這兩個國家與我國同屬于大陸發(fā)系，在實(shí)體法及程序法和立法理念上，三國均有相同、相通之處，并且在私法領(lǐng)域內(nèi)，兩國在立法技術(shù)諸多領(lǐng)域相對于我國來講是走在前列的，德國、日本及美國均不在醫(yī)療損害賠償糾紛的訴訟程序中規(guī)定完全的舉證責(zé)任倒置，而是根據(jù)具體案件情況決定證明責(zé)任分配的做法，是值得我們深思地。
四、  筆者的建議
如前所述，醫(yī)學(xué)科學(xué)是一門仍處在不斷發(fā)展之中的科學(xué)，其自身仍然存在許多說不清、道不明的情況，加之患者自身客觀或主觀諸多因素的影響以及我國現(xiàn)今醫(yī)療行業(yè)的客觀情況，“一刀切”的適用舉證責(zé)任倒置的證明分配原則恰恰是對公平原則的破壞——雖然筆者也認(rèn)為從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責(zé)任是一個趨勢——此點(diǎn)在德國醫(yī)療糾紛訴訟中已有體現(xiàn)，但是，制度的優(yōu)化須有一個漸進(jìn)地過程，不可一蹴而就，筆者認(rèn)為，涉及醫(yī)療技術(shù)行為不能簡單地適用舉證責(zé)任倒置和過錯推定原則判案。應(yīng)根據(jù)醫(yī)療的特殊性、風(fēng)險(xiǎn)性和個體的差異性、醫(yī)學(xué)的許多不可認(rèn)知性，在由一般的醫(yī)療診療行為所引起的侵權(quán)糾紛訴訟程序中采用原、被告就其自己的主張共同舉證責(zé)任。原告舉證被告的過錯，被告舉證自己無過錯，由法官根據(jù)證據(jù)來源、真實(shí)性等等來進(jìn)行判斷是非，公正判決。如果雙方都存在不能舉證或不能完全舉證，各自應(yīng)按不能舉證比例承擔(dān)敗訴責(zé)任；在因重大診療過失行為所引起的侵權(quán)糾紛訴訟程序中，則借鑒德國司法實(shí)務(wù)界的做法，施行有限制的、嚴(yán)格的舉證責(zé)任倒置。

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