路徑依賴與最低資本額安排

【內容提要】本文的核心話題是：路徑依賴下派生的我國有限責任公司最低資本額規(guī)制是否妥當，　何種規(guī)則模式下的安排，方為最優(yōu)。文章暗含結論是：單維地強化最低資本額規(guī)則，來　求解債權人利益保護，并非良策。一個信用社會下的配套規(guī)則安排，方為最佳。
　最低資本額要求，在法經濟學家看來，不過是回應有限責任引發(fā)的道德危機的機制之　一，其背后的支撐是將風險成本內部化。(注：See,Frank  H.Easterbrook  and  Daniel　  R.Fischel,The  Economic  Structure  of  Corproate  Law,Harvard  University  Press,1　991,pp.60-62.)用律師的語言來表達，即保護外部債權人利益。就這一立法預期目的而　言，我國公司法規(guī)群中的最低資本額設計，是否具有正當性?不同國家在不同時期，為　什么呈現出迥異的規(guī)則安排?本文將研究對象鎖定在有限責任公司，并從分析我國圍繞　最低資本額所涉及的龐大的法律文本入手，試圖尋求一個內在的原理。文章結構三分：　開篇，勾勒既有最低資本額規(guī)則體系的框架、分析其預期功能與實際效果；居中，解讀　兩種可選擇的規(guī)則模式并剖析其成因；最后，提出一疑問，并暗含其回答。
　　　　　　一、一個既有的規(guī)則體系：預期功能與實際效果
　　制度經濟學告訴我們：在制度變遷中存在著路徑依賴(Path  Dependance)，即對制度變　遷作第一次推動之后，這一制度選擇會立即進行自我強化，使之得到日益增加的支持和　擁護，而且能在此基礎上一環(huán)節(jié)扣一環(huán)節(jié)，沿著既有的軌道發(fā)展。(注：劉波：《資本　市場結構——理論與現實選擇》，復旦大學出版社1999年版，第52-53頁。)我國公司法　規(guī)群所構筑的有限責任公司最低資本額規(guī)則，就是一個典型的印證。
　　我國有限責任公司最低資本額規(guī)則凸現兩個特色：其一，公司的最低資本額安排，與　公司經營范圍鎖定在一起，是我國龐大的注冊資本規(guī)制體系中的一個近乎定律的慣常性　規(guī)范模式；其二，公司最低資本額機制，奉行兩套游戲規(guī)則，一種設計是適用外資企業(yè)　，另外一種制約內資企業(yè)。(注：在此種模式下，如何判斷內資與外資，則成為一個前　提性的法律適用問題。我國外經貿部采納“資金來源定位”規(guī)則(source-orientedrule)，即凡投資渠道來自境外，即便是我國公民與公司，仍視為外資對待。因此，香　港、澳門、我國臺灣的投資，均適用外商投資企業(yè)的法律規(guī)制。唯一例外，是外商投資　企業(yè)的利潤再投資部分，仍視為外資投入。)前一游戲規(guī)則，如中外合資企業(yè)法的資本　安排，采分期繳納的資本設計，相對后一游戲規(guī)則，如《公司法》第23條，固守實收資　本制設計，略顯自由與靈活。在上述兩個特色之下，以《公司法》第23條的設計為中心　，基于路徑依賴的慣性，衍生并形成了一個龐大的最低資本額規(guī)制體系。經由這一規(guī)制　體系；最低資本額這一機制的“功能”，被我國的立法者發(fā)揮到極致。
　　功能之一，最低資本額的滿足，是公司依法設立的強制性要求，且因公司經營范圍的　不同，而額度各異。公司經營范圍的規(guī)制與注冊資本最低限額規(guī)則的關聯，由來已久�！≡缭隗w改生(1992)31號《有限責任公司規(guī)范意見》第10-11條已然定下基調。在我國，　注冊資本的最低限額規(guī)則與公司經營范圍的規(guī)制，是鎖定在一起的，且成正相關關聯�！�換言之，強調經營范圍的法律上規(guī)制功能，則注冊資本的分類最低限額則必然與之相應　，反之，當學理檢討且立法漸進放棄經營范圍成為主流，則注冊資本的分類最低限額的　意義，則隨之式微。公司設立的前提，須滿足高額的最低資本要求，這種大陸法系的傳　統(tǒng)思維的理由，在于保護外部債權人的利益，以沖抵因有限責任的賦予而引發(fā)的外部性　問題，即“一家企業(yè)的資本要求越少，股東從事過度風險投資的動因越大�！蔽覈�的企　業(yè)年檢制度，則旨在落實并強化上述功能，并經由工商行政管理機關的事后的“頻頻年　檢”而實現“資本三原則”。(注：違反相應規(guī)制，將被列為“B級企業(yè)”，而B級企業(yè)　不得擴張經營或轉投資，或導致“不予通過年檢，吊銷營業(yè)執(zhí)照”，如企業(yè)實收資本未　達最低限額，或與注冊資本相差懸殊等。參見，《企業(yè)年度檢驗辦法》第19條(1997)中　華人民共和國國家工商行政管理局令第61號。)
　　功能之二，最低資本額要求的滿足，是判斷公司是否獲得某種資質或能否從事某種行　業(yè)的標尺。這一觀念由《公司法》第23條所派生，經由各部委的規(guī)章而放大，觸及幾乎　所有的行業(yè)領域，如財政部對資產評估機構的設立與A、B、C三級的評級標尺、國家工　商行政管理局、對外貿易經濟合作部對外商投資廣告企業(yè)的最低資本要求、交通部對設　立水路運輸服務企業(yè)、船務公司的資本要求、鐵道部對中外合營鐵路貨運公司的資本要　求、農業(yè)部對農作物企業(yè)的資本要求、國家旅游局對旅行社的資本要求、文化部對音像　出版公司的資本要求、海關總署對進出口企業(yè)的資本要求、建設部對建筑施工企業(yè)、勘　察單位、設計單位、工程監(jiān)理單位的評級的資本要求、中國人民銀行對金融租賃公司、　財務公司的資本要求、證監(jiān)會對證券登記結算公司的資本要求等等。
　　功能之三，以最低資本額為基礎的注冊資本的實際繳足，是外商投資企業(yè)向外投資成　為股東或發(fā)起人，(注：參見國家工商行政管理局關于印發(fā)《關于外商投資企業(yè)成為公　司股東或發(fā)起人登記管理的若干規(guī)定》的通知[工商企字[1995]第260號]第3條。)以及　設立分公司(注：參見國家工商行政管理局關于印發(fā)《關于外商投資企業(yè)登記管理適用　公司登記管理法規(guī)有關問題的執(zhí)行意見》的通知[工商企字[1995]第177號]第12條。)的　法定條件之一，也是外商投資企業(yè)申請貸款的要件之一。(注：參見1988年《中國銀行　對外商投資企業(yè)貸款辦法實施細則(暫行)》第10條第2款。)可見，分期繳納方式下的外　商投資企業(yè)，向外擴張的投資性行為或經營擴張的行為，均是以注冊資本繳足為前提可　能的。在立法者看來，一個本身注冊資本沒有完全到位的主體，是談不上對外擴張的。
　　功能之四，以最低資本額為基礎的注冊資本額度，是企業(yè)獲得外部融資等資金支持的　硬性標尺。如經國務院批準設立、用于支持科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新項目的創(chuàng)新基金(　分別以貸款貼息、無償資助、資本金(股本金)投入等方式進行支持)，數額一般不超過　企業(yè)注冊資本的20%。(注：參見《科技型中小企業(yè)技術創(chuàng)新基金申請須知》(一九九九　年六月二十九日科學技術部、財政部發(fā)布)第3條。)
　　功能之五，最低資本額要求的滿足與否，成為判斷開辦企業(yè)承擔何種性質的民事責任　，以及判斷發(fā)起人或股東罪與非罪的界限與標尺。(注：參見《最高人民法院關于審理　軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業(yè)和與黨

政機關脫/鉤企業(yè)相關糾紛案件若干　問題的規(guī)定》(法釋[2001]8號)，《最高檢、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的標定　》中的虛假注冊資本罪的認定標尺。)
　　上述最低資本額所負載的一系列功能，是我國公司法規(guī)群獨有的設計。立法者試圖經　由這種單一的標尺，來達致企業(yè)控管、行業(yè)調整、經營導向、訴爭解決的多重目的，其　核心均為外部債權人利益為重。這一立法的初衷，其實際效果又如何呢?1989-1990年的　三角債導致的第一次信用危機、1994-1997年的三角債與嚴重的信用混亂導致的第二次　信用危機、1999年以來頻頻不斷的股市信用危機、會計業(yè)信用危機、房地產業(yè)信用危機　、銀行業(yè)信用危機均告訴我們一個“血”的事實，以強制性最低資本額安排未必奏效�！∫粋�可能的抗辯是，我國監(jiān)管部門督察不力。實際上，“出資與驗資、是否抽逃或變相　抽逃出資、是否依法進行利潤分配”，是我國財政、工商、審批部門歷年的工作重點，　并成為歷年國務院各部委下達工作通知的不可或缺的一項。這是一項十分具有中國特色　的事后檢查規(guī)則，其反映的是一個不可忽視且目前并無良策的事實：出資不實、變相分　配。早在1988年發(fā)布的《中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》中，即對公司資　本的形成，施加了全方位的規(guī)制，包括事前的出資審查、事中的限制手段、事后的督察　與懲罰。但從1994年《國家工商行政管理局，對外貿易經濟合作部關于進一步加強外商　投資企業(yè)審批和登記管理有關問題的通知》中所解釋的問題看，問題并沒有解決，反而　越演越烈。三重的制裁，仍無法扼制注冊資本不到位的弊病。(違約的制裁、審批機關　撤銷該合營企業(yè)批準證書、工商行政管理機關吊銷其營業(yè)執(zhí)照。多年防弊措施的實證效　果，遠非我們想象中的富有實效。
　　上述最低資本額設計的立法預期與實際效果的落差，揭示了這樣一個事實：注冊資本　的最低額度及繳付辦法，不過是抬高了市場準入門坎，并人為限制競爭的合法性工具，　并成為法律上合法的不得挑戰(zhàn)的借口。我國公司法制的一個尤其突出的問題，即是“防　弊重于興利”。這不僅是一種路徑依賴，源自我國臺灣原公司法的規(guī)定，而且是一種惡　性循環(huán)。面對防弊所帶來的解決問題的乏力，回應的辦法，是進一步管制和防弊。最低　資本額規(guī)則，則是一個防弊路徑依賴的真實寫照，也是我國公司法中管制措施的一種縮　影。當我們面對困境，而無解決之方時，不妨將視野轉向域外的公司法模式，審視一下　有無可借鑒之處。
　　　　　　二、兩種可選的規(guī)則模式：最優(yōu)設計與次優(yōu)安排
　　域外有限公司(或稱閉鎖公司(注：《美國公司治理準則》第1.06條指出：所謂閉鎖公　司，是指公司的股權證券為小數人所擁有，且該類證券沒有活躍的交易市場存在的公司　形態(tài)。))法展現的是兩條逆向的規(guī)制模式：其一，不存在法定最低資本額要求的授權資　本模式。如美國、英國、澳大利亞、新西蘭、加拿大等英美法系國家。其二，存在法定　最低資本額要求的實收資本制度模式或折衷資本制模式。如德國等某些歐盟成員國、韓　國、日本、我國臺灣。
　　英美模式的形成，并非是初始既定，也歷經了一個漸進認知的過程。就美國閉鎖公司　的股本規(guī)則發(fā)展而言，大致經歷了從“最高資本額-最低資本額-無資本額”要求的流變　過程。美國最早的普通公司注冊法是1811年的紐約州公司法，當時公司資本不得超過10　萬美金。之所以產生這種最高資本額的制約，部分原因源于對公司機制的懷疑與恐慌，　部分源于對一種公平機會的需求。(注：E.Merrick  Dodd,Jr,American  BusinessAssociation  Law  a  Hundred  Years  Ago  and  Today:A  Century  of  Progress,1835-193　5(1937))1967年加利福尼亞州公司法改革、1987年美國示范公司法的改革，均果斷地放　棄了以法定資本和票面價值為基礎的最低資本額要求，盡管目前仍有極少數州固守形式　上的非常低的最低資本額要求(500美金)。(注：有關美國公司法中資本制度的變革，可　參見傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討——從公司不同參與人的利益沖突與衡量　觀察》，載《南京大學法律評論》2002年春季號。)英國閉鎖公司的最低資本額立法，　呈現循環(huán)狀態(tài)�！�1855年有限責任法》規(guī)定了最低資本額要求。1856年該法給廢除。自　1856年至1980年公司法中沒有最低資本額的規(guī)定。1980年為執(zhí)行歐盟第二指令，英國對　公眾公司作出了最低資本額的設計，但閉鎖公司始終沒有最低資本額的要求。截至1997　年3月31日，在英國注冊的125萬家公司中，其中110萬家公司的發(fā)行股本低于1000英鎊　，其中80%的公司發(fā)行股本只有100英鎊或更低。(注：參見：The  Euro:Redenomination　  of  share  capital(DTI  Consultative  Document)(1998)para  1.7.)
　　對英美模式這一格局，美國法經濟學家給出了一個經典解釋：最低資本額的設計本身　存在問題。一則，在決定一家公司應該募集多大額度的資本之際，將產生明顯的行政管　理成本；二則，如果最低資本額設計過高，那么，將阻卻新企業(yè)的行業(yè)進入，導致在位　企業(yè)群體享有壟斷價格與利益，如設計過低，則無法防范風險；三則，責令所有企業(yè)必　須于設計之際滿足法定的資本額要求，對企業(yè)整體而言，這種方式的防范將遠遠超過可　能發(fā)生的風險(道理很簡單，不可能所有企業(yè)均面臨破產，或遭受最大限度的損失)。在　任何一種情形，股權投資的回報率均會減損，這意味著某種社會成本。(注：see,Frank　  H.Easterbrook  and  Daniel  R.Fischel,The  Economic  Structure  of  Corproate  Law,　Harvard  University  Press,1991,pp.60-62.)
　　英美公司制定法、衡平法、判例法，并沒有局限于以最低資本額來應對有限責任的外　部性引發(fā)的股東機會主義。一系列的輔助機制形成了公司法之內與之外的安全網，如揭　穿公司面紗對低資本化的阻卻、責任保險對公司信用的擴張、高管人員責任對誠信義務　的呵護、衡平次位規(guī)則對外部債權人的保障、破產之際董事對債權人負有誠信義務的設　計等，均以創(chuàng)造性的思維與機制，更佳地維護了債權人利益。英美公司法對一人公司均　未設置例外的規(guī)則安排，

學理上主張，資本額過低的一人公司可成為揭穿公司面紗的參　考因素之一，在事前并無必要預作安排。
　　以德國為首的大陸法系模式，則表現出一種近乎無法理解的固守性。德國的有限責任　公司(GmbH)為許多國家尤其是大陸法系國家的有限責任公司提供了原型。1892年的德國　有限公司歷經了“有限尊重”到“全面認可”的發(fā)展歷程，被德國學者視為“成功之作　”的典范。這一自我欣賞，有其三方面支撐：其一，有限責任公司形態(tài)，在德國商業(yè)活　動中，得到廣泛的采納與應用。其二，為許多國家所效仿，并直接沿用該法律術語；其　三，有限責任公司的法律規(guī)則，自1892年以來，除1980年一次立法微調、1978年歐盟第　四指令關于特定類型公司的會計、審計和披露規(guī)則的變動外，幾乎沒有發(fā)生任何實質性　變動。德國有限責任公司法采納了設置最低資本額的折衷資本制度安排。
　　大陸法系尤其是德國有限責任公司的最低資本額安排為何固守至今，德國Helmut  Kohl　教授的解釋自成一派：法定資本是德國公司法的基石……最低資本額設計為有限公司所　采納……其他國家采納了更有效率且有效的機制來保護外部債權人和公司投資者的利益　，而非固守法定資本這一機制�？紤]到其他公司法更為有效的機制，我們是否著手改革　呢?我持否定見解。除了被1976年12月13日的歐盟指令所強化外，法定資本已經深深地　根置于德國法律思維之中，這種改變是極為困難的。更為可能的是，德國公司法仍然固　守原有的路徑，該路徑穿行于經由19世紀漫長的公司法荊棘，停留在20世紀30年代的非　正當的、有時甚至是觸犯刑法的財務實踐之中。(注：see,Helmut  Kohl,CorporateGovernance:Path  Dependence  and  German  Corporate  Law:Some  Skeptical  RemarksFrom  the  Sideline,5  Colum.J.Eur.L.189(1999))Helmut  Kohl教授的解釋，與美國學　者Mark  Roe教授所提醒的，恰成呼應：路徑依賴，它是一個“大的傷疤”，并非給我們　提供一劑直接的政策良方。它是一個重要的分析工具，并富有價值地暗示，法律變革是　根置于固有的背景框架之中，受到幾十年甚至上百年既有發(fā)展和效果的約束。路徑依賴　解釋了為什么理論上的次優(yōu)方案對當今現實而言為最佳，因為選擇理論上最優(yōu)選擇的變　革，成本過于高昂。(注：Mark  J.Roe,Chaos  and  Evolution  in  Law  and  Economics,1　09  Harv.L.Rev.641,641(1996).)
　　上述域外規(guī)制模式，盡管存在迥然相異的安排，但道出了一個共識的定律：最低資本　額規(guī)則的設計，與其他保護債權人的機制的成熟與可操作，成負相關關聯。換言之，在　一個沒有擔保和責任保險機制可以“做大信用”，在一個欠缺公司治理結構可以“確�！⌒庞谩�，在一個沒有完善的會計制度可以“記載信用”，在一個欠缺披露機制可以“傳　輸信用”，在一個沒有公正信用機構可以“評估信用”，在一個計劃經濟環(huán)境下欠缺“　珍視信用”的社會經濟、文化、制度背景下，立法者強化最低資本額安排，采納次優(yōu)安　排，則只能是一個無奈的選擇或臨時的舉措。反之，當一個國家的制定法與司法，已經　成熟地配置了“做大信用”的擔保與責任機制，“確保信用”的公司治理機制，“記載　信用”的會計機制，“傳輸信用”的披露機制，“評估信用”的信用機構，由此培育了　“珍視信用”的社會氛圍，那么，立法者弱化最低資本額設計，并采納最優(yōu)選擇，則是　一個水到渠成的現實。
　　　　　　三、待解的追問
　　我國有限責任公司的資本規(guī)則安排，究竟如何選擇?是基于路徑依賴的解釋力量，選擇　現實的次優(yōu)方案，從而避免巨大公司變革附帶的高額成本，還是為了避免將來更大的成　本損失，而現今作出最優(yōu)的抉擇。這，實在是一個立法的兩難。
　　本文并非旨在給出一個問題的解答，而僅是試圖尋求問題的根本原理。最后，筆者以　美國公司治理規(guī)則報告人之一Eisenberg教授在《公司法的現代化—獻給Bill  Cary》(1　983年)一文中的一段話作為結束語：
　　美國公司系統(tǒng)是一個復雜的商業(yè)機器，而公司法則是這一機器賴以維系的重要的子系　統(tǒng)之一。這一子系統(tǒng)的某些零件已經破損而須替換�，F代化往往意味著當前的成本支出　，但毫無疑問，這一成本遠比因過時制度所引發(fā)的未來成本要小得多。(注：MelvinAron  Eisenberg,Eighth  Annual  De  Hirsch  Meyer  Lecture  Series:ALI  CorporateGovemance  Project:Article:Keynote  Address:The  Modernization  of  Corporate  Law　:An  Essay  for  Bill  Cary,37  U.Miami  L.Rev.187,1993)
　　顯然，答案也深嵌其中。

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