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競業(yè)限制若干法律適用問題研究
競業(yè)限制若干法律適用問題研究
王林清
競業(yè)限制既是立法在用人單位的商業(yè)秘密與勞動者的勞動自由之間作出的價值衡量，也是在用人單位與勞動者不同法益在理想與現(xiàn)實之間作出的折衷判斷。在商業(yè)秘密和知識產(chǎn)權(quán)越來越成為用人單位賴以生產(chǎn)和發(fā)展的重要資料的今天，對其加以特別保護已經(jīng)成為許多企業(yè)的不二之選，競業(yè)限制這一制度最終粉墨登場。我國《勞動合同法》對競業(yè)限制的規(guī)定主要有3條，分別是第23、24條和第90條。由于立法固有的局限性，也因為實踐中現(xiàn)實情況的紛繁復雜，如果僅僅依據(jù)《勞動合同法》的3條規(guī)定，將無法解決競業(yè)限制中出現(xiàn)的所有問題。最高人民法院于2013年1月18日公布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》），對競業(yè)限制相關問題進行了翔實規(guī)定，這一部分內(nèi)容占《司法解釋（四）》的1/3。該解釋的施行，無疑將有利于統(tǒng)一有關競業(yè)限制問題的處理方法，保證司法思路的統(tǒng)一，維護法律的嚴肅性。本文以《司法解釋（四）》的相關規(guī)定為視角，又不限于《司法解釋（四）》的相關內(nèi)容，對司法實務中涉及競業(yè)限制的有關問題進行梳理和探析，以求教于同仁。
一、未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力
對于未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款的效力，我國實踐和理論對此問題有不同觀點。第一種觀點認為，此類競業(yè)限制條款屬于無效條款。理由主要有：一是未約定經(jīng)濟補償?shù)母倶I(yè)限制條款顯失公平，應當認定無效； [1]二是根據(jù)《勞動合同法》第26條之規(guī)定，即用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利的，勞動合同無效。對于未約定競業(yè)限制補償?shù)膮f(xié)議，應當參照上述法律規(guī)定認定其無效，以保護勞動者的就業(yè)權(quán)和生存權(quán)。 [2]第二種觀點則認為，未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款對勞動者不發(fā)生效力。例如，江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見（201*）》（蘇高法審委【201*】47號 ）第13條規(guī)定 ：用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟補償，或者約定了經(jīng)濟補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款，但用人單位未按約支付經(jīng)濟補償，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模瑧柚С�。雙方?jīng)]有約定補償標準或約定的補償標準低于《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準，勞動者請求按照《江蘇省勞動合同條例》第17條規(guī)定的標準補足的，應予支持。用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業(yè)限制條款，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行競業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟補償?shù)�，不予支持。第三種觀點則認為，未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款應當認定為有效。 [3]主要理由在于，認定此類競業(yè)限制條款無效，不利于建立正常有序的市場秩序、保護用人單位的合法權(quán)益；認定此類合同有效并同時保證勞動者的競業(yè)補償請求權(quán)，可以有效平衡勞資雙方的權(quán)益；認定此類競業(yè)限制條款無效不符合《勞動合同法》第23條及《合同法》關于合同無效的規(guī)定。 [4]
《司法解釋（四）》第6條對此作了規(guī)定，認為未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款不宜認定為無效。不主張無效的主要原因，更多的是考慮到如果認定此類條款無效，而勞動者又履行了競業(yè)限制，則勞動者的權(quán)利基礎反而喪失了，并不利于保護勞動者合法權(quán)益。競業(yè)限制所限制的是勞動者的勞動權(quán)利，而勞動權(quán)利又是勞動者生存的依賴。認定競業(yè)限制無效，雖然從法理上可以言之有物，但實踐效果上未必真能起到保護勞動者的作用。因此，《司法解釋（四）》可以說是在理想與現(xiàn)實之間作出了艱難選擇，勞動者履行了競業(yè)限制義務的，即可向用人單位主張經(jīng)濟補償，即確認未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制條款的效力。
二、未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制糾紛如何處理
前面已經(jīng)提到，未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議仍然有效，對用人單位和勞動者均具有約束力。在此前提下，對相關案件應如何處理，實踐中還是存在模糊的地方，筆者認為，應當區(qū)分不同情況，分別討論。第一種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付，但勞動者依約履行了競業(yè)限制義務的，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金，人民法院應予支持勞動者的訴求�！端痉ń忉專ㄋ模返�6條即是專門針對此種情形設立的規(guī)定。
第二種情形，雖然未約定經(jīng)濟補償金，但用人單位實際上按照不低于《司法解釋（四）》所規(guī)定的平均工資的30%或以上標準按月支付了經(jīng)濟補償金，如果用人單位請求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者請求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的違約責任的，人民法院應予支持。
第三種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付，勞動者未解除競業(yè)限制條款且違反了競業(yè)限制義務，用人單位請求勞動者承擔違約責任的，人民法院應當支持。盡管雙方當事人未明確約定經(jīng)濟補償金，但依據(jù)前文所述理由和《司法解釋（四）》的相規(guī)定，經(jīng)濟補償金是合同內(nèi)容的一部分，由于用人單位未實際支付，也存在違約行為，應承擔相應的違約責任，勞動者同時請求用人單位給付經(jīng)濟補償金的，也應予以支持。另外，根據(jù)《司法解釋（四）》第10條的規(guī)定，用人單位還可同時請求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。對于此種情形，能否支持勞動者以履行抗辯權(quán)（先履行抗辯權(quán)或同時履行抗辯權(quán)）為理由拒絕履行競業(yè)限制義務或免除其違約責任的主張？ [5]筆者認為，該主張不應得到支持。主要理由在于，雖然此種競業(yè)限制條款有效的邏輯結(jié)論應當是當事人享有履行抗辯權(quán)，但是競業(yè)限制義務自身特征不宜適用。競業(yè)限制義務是一種不作為義務，勞動者以履行抗辯權(quán)為理由而拒絕履行競業(yè)限制義務的后果即勞動者有權(quán)利用其掌握的前用人單位的商業(yè)秘密，勞動者一旦利用該商業(yè)秘密，往往具有不可挽回性，在不少情形下，會造成用人單位商業(yè)秘密的完全公開化。所以，支持勞動者的履行抗辯權(quán)會導致競業(yè)限制條款的目的難以實現(xiàn)。需要進一步討論的問題是，如果勞動者未解除合同，且未遵守競業(yè)限制義務，例如勞動者到與用人單位具有競爭關系的其他用人單位就職，用人單位還應否支付勞動者再就業(yè)之后的經(jīng)濟補償金？筆者認為，就此期間內(nèi)的經(jīng)濟補償金，用人單位無需支付，原因仍然是競業(yè)禁止義務的特征所決定的。因為一旦勞動者違反競業(yè)禁止義務，這種違約行為即難以通過其他形式補正（例如繼續(xù)履行），違反該義務期間的經(jīng)濟補償金給付顯然不能獲得相應的對價，這與積極的作為義務的履行存在不同。因此，用人單位就此期間的支付經(jīng)濟補償金給付義務也應消滅。
第四種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償金，用人單位明確表示拒絕的，此時勞動者有權(quán)解除合同。在實踐中，此種解除合同的意思表示的形式宜從寬解釋，明確的意思表示固然發(fā)生解除合同的效果，以其行為表示解除合同的，也應視為解除合同的形式。
第五種情形，未約定經(jīng)濟補償金，用人單位也未實際支付且達到3個月期限，勞動者解除競業(yè)限制條款的，應當類推適用《司法解釋（四）》第8條的規(guī)定，確認勞動者解除競業(yè)限制條款的效力。但在競業(yè)限制條款解除前，勞動者仍應承擔違反競業(yè)限制義務的違約責任、用人單位仍應承擔給付經(jīng)濟補償金的違約責任，合同的解除不免除已經(jīng)產(chǎn)生的違約責任。
三、用人單位未支付經(jīng)濟補償，競業(yè)限制條款效力如何認定
實踐中還經(jīng)常出現(xiàn)部分用人單位與勞動者雖然約定了與競業(yè)限制相關的經(jīng)濟補償，但在具體給付時出現(xiàn)延期甚至拒絕向勞動者給付經(jīng)濟補償?shù)那闆r。關于在用人單位不按約定支付經(jīng)濟補償情況下，勞動者是否有權(quán)不再遵守競業(yè)限制協(xié)議方式以維護自身合法權(quán)益的問題，觀點不一。第一種觀點認為，在用人單位拖延支付經(jīng)濟補償情況下，勞動者一般不得單方解除競業(yè)限制約定條款。其主要理由是從金額上來看，勞動者個人未獲得的經(jīng)濟補償金額與用人單位可能因勞動者不遵守競業(yè)限制約定而遭受的損失金額相比，是一個很小的數(shù)額，故有必要保護相對較大的利益。至于被拖欠的經(jīng)濟補償，勞動者則可通過要求用人單位限期支付并加算相應利息的方式解決。第二種觀點則認為，只要用人單位有拖欠競業(yè)限制相關經(jīng)濟補償?shù)男袨�，勞動者就可以隨時單方解除競業(yè)限制條款對其的約束。其主要理據(jù)是，勞動關系中用人單位一般處于優(yōu)勢地位，其與勞動者簽訂的有關協(xié)議雖表面形式平等，但實質(zhì)卻不利于處于弱勢地位的勞動者一方。故從傾斜保護勞動者合法權(quán)益的勞動立法理念出發(fā)，應賦予勞動者在用人單位有違約行為時就有解除競業(yè)限制約定的權(quán)利。第三種觀點折中了上述兩種觀點，認為只有在用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償?shù)牧x務，經(jīng)勞動者催告后在合理期限內(nèi)仍未履行時，勞動者才可單方解除競業(yè)限制約定。其主要理由有二：一是，應賦予勞動者單方解除權(quán)以彰顯勞動立法對作為弱勢一方的勞動者的尊重；二是，不能因?qū)趧诱吆戏?quán)益的傾斜保護而過分削弱合同嚴守原則。只有在用人單位拖欠經(jīng)濟補償?shù)倪`約行為達到一定程度，勞動者才可以解除競業(yè)限制約定條款。
分析上述三種觀點，前兩種都比較絕對，過于考慮了一方當事人的利益，而第三種觀點則兼顧了雙方當事人的利益訴求，相對符合司法實踐的需求。但該觀點也存在一定缺陷，主要表現(xiàn)為如下。首先，沒有區(qū)分用人單位遲延履行給付經(jīng)濟補償義務的不同原因，實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)勞動者為了規(guī)避競業(yè)限制，故意注銷自己銀行帳號或者卡號，使用人單位無法向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾�。此時，如果支持勞動者請求解除競業(yè)限制約定，對用人單位顯屬不公。其次，沒有確定合理期限的具體時間，不方便實務操作，合理期限的具體時間雖屬法院自由裁量權(quán)范疇，但由于各地裁量標準不一，容易出現(xiàn)同案不同判的情況。再次，勞動者請求解除競業(yè)限制的對象不確定，勞動者被拖欠經(jīng)濟補償后，究竟是向用人單位還是法院請求解除競業(yè)限制約定并不明確。有鑒于此，《司法解釋（四）》在第三種觀點的基礎上，對經(jīng)濟補償未給付的原因、用人單位拖延支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w時間、勞動者請求解除的對象等做了進一步細化的規(guī)定，最終確定：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，勞動合同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е?個月未支付經(jīng)濟補償，勞動者請求解除競業(yè)限制約定的，人民法院應予支持。該司法解釋并未直接規(guī)定未支付經(jīng)濟補償時競業(yè)限制條款的效力的問題，而是賦予勞動者解除競業(yè)限制條款的權(quán)利。
在競業(yè)限制約定中，勞動者的競業(yè)限制義務與用人單位的經(jīng)濟補償義務形成對待給付關系。如果用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償，即已構(gòu)成違反其在競業(yè)限制約定中承諾的主要義務，屬于違約行為，應承擔違約責任，當無疑義。但司法實務中，用人單位未按約定支付經(jīng)濟補償?shù)木唧w情形比較復雜：有的表現(xiàn)為用人單位雖按月支付經(jīng)濟補償，但支付經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額少于競業(yè)限制約定；有的表現(xiàn)為用人單位連續(xù)幾個月都不支付經(jīng)濟補償；有的則表現(xiàn)為用人單位不嚴格按月支付經(jīng)濟補償，而是采用時斷時續(xù)“間歇性”方式支付經(jīng)濟補償；有的則表現(xiàn)為用人單位以在職期間工資構(gòu)成中已包括經(jīng)濟補償為由，不再向勞動者支付離職后經(jīng)濟補償?shù)鹊�。以上情形，究竟哪些可以作為支持勞動者解除競業(yè)限制約定的理由在實務中素有爭議。一種觀點認為，從保護勞動者生存權(quán)和就業(yè)權(quán)角度出發(fā)，只要用人單位有違約行為，就可支持勞動者解除競業(yè)限制約定的請求；另一種觀點認為，在保護勞動者合法權(quán)益的同時，也應尊重用人單位的商業(yè)利益，在兩者之間作適當平衡。故不能因用人單位輕微違約行為而支持勞動者解除競業(yè)限制約定的主張。
筆者原則上贊成第二種觀點，但應對用人單位的違約行為作出一個可供掌握的標準，以3個月作為區(qū)分用人單位違約行為是否足以嚴重到讓勞動者有權(quán)解除競業(yè)限制約定的臨界點。關于對“3個月未支付經(jīng)濟補償”的理解可從以下幾個方面把握。
第一，3個月應從勞動合同解除或終止之日起開始起算。司法實踐中，部分競業(yè)限制條款并未約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)臅r間從勞動合同解除或終止之日起，而是約定了其他時間。例如，約定用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)拈_始時間為勞動合同期滿不再續(xù)約之日起，又如在職期間在每月工資之外額外支付經(jīng)濟補償?shù)�。對競業(yè)限制條款中有關經(jīng)濟補償給付時間的其他約定，應如何處理，各地做法不一。有的法院從尊重當事人意思自治出發(fā)，依據(jù)競業(yè)限制條款的約定確定用人單位給付經(jīng)濟補償?shù)臅r間起點；有的法院則依據(jù)《勞動合同法》第23條，認為經(jīng)濟補償從解除或終止勞動合同開始計算為強制性規(guī)定，競業(yè)限制條款中有關起算時間的不同約定均違反了該強制性規(guī)定而無效。
筆者認為，《勞動合同法》第23條第2款規(guī)定的是用人單位可以約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。這里用的“可以”一詞事實上已經(jīng)否決了該條款為強制性規(guī)定的結(jié)論。那么這是不是意味著用人單位可以與勞動者任意約定支付經(jīng)濟補償?shù)钠鹚銜r間呢？答案是否定的。經(jīng)濟補償是勞動者遵守競業(yè)限制約定的應有回報，只要勞動者遵守了競業(yè)限制約定，用人單位就應及時支付經(jīng)濟補償以彌補勞動者的收入損失，避免造成勞動者生活水平的顯著下降。如果支持經(jīng)濟補償從勞動合同到期之日開始起算，那么會有一種情形，即勞動者或用人單位提前解除或終止勞動合同的，在解除或終止之日與勞動合同到期之日之間會有一段時間，在這一時間段內(nèi)，會造成勞動者遵守了競業(yè)限制約定反而卻得不到相應補償?shù)牟还蠊Ｒ虼�，應當正視勞動關系的實質(zhì)不平等性，從平衡雙方當事人權(quán)利義務出發(fā)，類推適用《勞動合同法》第26條之規(guī)定，以用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權(quán)利為由，認定競業(yè)限制條款中關于經(jīng)濟補償其他起算時間的約定無效。進而，將3個月確定為從勞動合同解除或終止之日起開始起算。
第二，“3個月未支付經(jīng)濟補償” 中的3個月不僅指用人單位連續(xù)3個月不支付經(jīng)濟補償，還包括用人單位時斷時續(xù)不支付經(jīng)濟補償，但累計滿3個月。
四、用人單位違法解除勞動合同，該解除行為對競業(yè)限制協(xié)議是否產(chǎn)生效力
對該問題，我國學界和實務界存在不同觀點。從國外的司法實踐看，也存在不同的作法。英國判例長期以來就明確，雇主濫用職權(quán)解除勞動合同，不能再要求雇員履行已訂立的非競爭條款。上議院在1908年12月14日的一個判決中認為，當雇主無視勞動合同解雇雇員時，雇員有權(quán)不再履行該勞動合同中的任何義務。以后的判例又進一步指出，即使雙方當事人在勞動合同中有類似的約定，也不得執(zhí)行。法國判例最初的態(tài)度與英國的一致，但到了1970年代發(fā)生了轉(zhuǎn)變。法國最高法院在1974年1月24日的一個判決中認為，在勞動合同或集體合同沒有明文規(guī)定的情況下，即使是不正當解雇，雇員也要履行非競爭條款。這就是說，只有兩種例外情況可以不履行：一是當事人書面約定不履行；二是集體合同中規(guī)定了不履行。法國的上述做法與英國判例的觀點正好相反。對這一判決，法國學術(shù)界存在爭論。贊同者認為，雇主濫用解雇權(quán)與非競爭條款的效力是兩回事，前者是違反法律的行為，而后者則是信守諾言的行為，前者的出現(xiàn)并不能導致后者的消失。反對者則認為，合同的履行必須堅持誠實信用原則，雇主任意撕毀合同就是不講誠實信用的表現(xiàn)，因而他也應失去在該條款上的債權(quán)，要求因雇主過錯而丟掉工作的勞動者繼續(xù)履行非競爭條款有失公正。 [6]
對此問題，我國學界持贊成用人單位違法解除勞動合同導致競業(yè)限制條款無效觀點的認為，應當以誠信的合同原則和保護弱者利益的勞動法原則為取舍依據(jù)，優(yōu)先保護勞動者的就業(yè)權(quán)利。主要理由是：首先，勞動者的另行擇業(yè)是非預見性的、非自愿的和被動的，與合同到期終止或勞動者主動選擇辭職不同。如果用人單位濫用解除權(quán)惡意解除勞動合同的，再限制勞動者在同行業(yè)就業(yè)，對于勞動者而言無疑是進一步的傷害，這與《勞動合同法》以保護勞動者為主旨的立法目的相沖突。其次，在勞動合同關系的訂立和履行中，誠信原則應當?shù)玫阶袷兀@是涉及以人為主體的雙務合同所必須貫徹落實的，企業(yè)沒有履行合同的約定而提前解雇了勞動者，也就無權(quán)要求勞動者履行約定義務，這也體現(xiàn)了公平原則。再次，在勞動關系中，勞動者相對企業(yè)而言總是處于弱勢地位，解雇與競爭限制直接關系到勞動者的最基本權(quán)益——勞動權(quán)、生存權(quán)，在這一問題上如果加重企業(yè)方的責任，有利于限制企業(yè)濫用解雇權(quán)，減少勞動糾紛，促進勞動關系穩(wěn)定。最后，勞動者不再負有競業(yè)限制的責任并不意味著必然導致用人單位商業(yè)秘密的泄露，勞動者不受競業(yè)限制的約束，并不是免除了勞動者的保密義務，如果勞動者因泄露商業(yè)秘密造成用人單位損失的，仍然要承擔相應的法律責任，這點在《勞動合同法》第90條已經(jīng)明確規(guī)定。在《勞動合同法》立法過程中，多數(shù)學者同意規(guī)定，企業(yè)違反法律或勞動合同規(guī)定而解除勞動合同時，競業(yè)限制條款無效。有些地方立法甚至對此已有體現(xiàn)，比如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》第19條規(guī)定，企業(yè)違反勞動合同以及提前解雇員工的，競業(yè)限制協(xié)議自動終止。 [7]
筆者認為，不論是用人單位還是勞動者違法解除合同，都不必然導致競業(yè)限制的約定失效。最主要的原因在于，勞動合同解除實行的是法定制度，而競業(yè)限制實行的是約定制度，競業(yè)限制具有相對獨立性，其與解除勞動合同屬于并列關系，而非邏輯遞進關系。當用人單位違反不同的義務時，勞動者可以依據(jù)不同的法律規(guī)定獲得相應的救濟。所以，用人單位違法解除勞動合同不影響競業(yè)限制約定的有效性。正是基于此，《司法解釋（四）》第7條規(guī)定，當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)�，人民法院應予支持�?br />
五、司法實踐中如何認定勞動者違反競業(yè)限制約定
一般而言，用人單位與勞動者約定的競業(yè)限制，主要是限定勞動者競業(yè)禁止行為、競業(yè)禁止的地域范圍和競業(yè)禁止的期限�，F(xiàn)對上述三個概念簡要說明如下。
第一，關于勞動者競業(yè)禁止行為�！秳趧雍贤ā返�24條第2款明確規(guī)定，競業(yè)限制約定中可以禁止的勞動者行為是，到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務。除此之外，《勞動合同法》沒有規(guī)定其他競業(yè)限制行為。但從切實保護用人單位合法權(quán)益出發(fā)，為防止勞動者打擦邊球，可考慮對該條中“同類”二字擴大解釋為“同類、相似、相關聯(lián)”，以盡可能周延競業(yè)限制的保護范圍。由此，如果勞動者實施了某些第24條明確規(guī)定之外的行為，仍然可能構(gòu)成違反競業(yè)限制義務，需要承擔違約責任。
第二，關于競業(yè)禁止的地域范圍。競業(yè)限制地域范圍依據(jù)用人單位經(jīng)營事業(yè)之影響力確定，一般情況下，非全國范圍之事業(yè)發(fā)展，不宜約定全國范圍內(nèi)之競業(yè)禁止協(xié)議。對于掌握特有商業(yè)秘密，有特別技能員工約定的競業(yè)禁止地域范圍可以寬泛一點；但對于一般技能勞動者，則不一定約定范圍過寬之地域限制，本身其就業(yè)能力很有限，如果約定地域較廣之競業(yè)禁止對其不盡合理。 [8]因此，應當從用人單位的業(yè)務地域范圍作為主要參考，協(xié)商確定競業(yè)限制的地域。但是，對于約定地域范圍過于寬泛，人民法院不應當通過判決的方式予以調(diào)整。這是因為，雖然在邏輯上法院可以采取適當合理化的方式來判決調(diào)整，但這種作法看似有合理性，事實動作上的結(jié)果卻剛好相反。第一，法院不能脫離商業(yè)判斷規(guī)則的約束，擅自調(diào)整經(jīng)營規(guī)則。第二，競業(yè)禁止合同條款制定者是用人單位一方，其當然希望條款能夠有效執(zhí)行，而不愿意看到條款歸于無效。如采“全有或全無”的規(guī)則，則用人單位為了考慮條款能夠百分之百有效執(zhí)行，勢必盡可能地接近一般認為合理的范圍內(nèi)，甚至比一般公認的合理范圍還要合理，以確保條款在任何情況下都能經(jīng)得起命題是以否的檢視。由此以來，勞動者所受束縛也會達到最低，可謂實現(xiàn)勞資雙贏。 [9]
第三，關于勞動者在職期間的競業(yè)禁止。約定競業(yè)限制意味著勞動者人力資源的閑置和勞動者收入的減少，因此，該限制在實現(xiàn)確保用人單位利益目的的同時，應有一定期限的約束�！秳趧雍贤ā返�24條第2款規(guī)定了競業(yè)限制期限最高為2年，具體計算日期從勞動合同解除或終止之日起。但從該條表述看，并不排斥雙方約定在職期間的競業(yè)限制。由于在職期間，勞動者的人力資源沒有閑置且收入并未因競業(yè)限制有所減少，故對在職期間的競業(yè)限制，應當尊重當事人之間的約定。實際上，對于公司的董事、監(jiān)事等高管人員，《公司法》就規(guī)定了上述人員負有對公司的忠實義務，不得從事與公司有競爭的業(yè)務。
另外，實踐中還應注意，勞動者違反競業(yè)限制約定強調(diào)的是勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為，而不是要求該行為必須造成用人單位損害的后果。因此，從舉證角度而言，用人單位只需舉證證明勞動者有違反競業(yè)限制約定的行為即可，至于是否造成用人單位的具體損害，則不必舉證。
六、勞動者違反競業(yè)限制約定并支付違約金后，是否還應履行競業(yè)限制義務
關于勞動者是否承擔違約金責任問題，《勞動合同法》第23條第2款已經(jīng)明確規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。至于在勞動者依法向用人單位支付違約金后，是否還支持用人單位要求勞動者繼續(xù)履行競業(yè)限制義務，《勞動合同法》 則語焉不詳。這種未明確表態(tài)的立法現(xiàn)狀直接導致了司法實務中產(chǎn)生了理解分歧。對于勞動者是否應繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的不同觀點。
一種觀點認為，競業(yè)限制約定與商事合同雖有區(qū)別，但亦有共性，故對違反競業(yè)限制約定的情形可參照適用商事合同的規(guī)定。在商事合同案件中，違約金的約定具有補償性，當一方存在違約情形時，通常是由違約方承擔違約金賠償責任后，守約方因違約行為所受損失已得到補償。進而，違約方的合同義務即告解除。只有在極少數(shù)情況下，違約方才向守約方承擔違約賠償、繼續(xù)履行的雙重責任。具體到競業(yè)限制約定中，一旦勞動者違反競業(yè)限制約定，用人單位的商業(yè)秘密等保密事項即已泄露，一般無法挽回。至于用人單位因此而致的利益受損也已通過違約金的方式得到填補，故競業(yè)限制約定已無存在意義。相應地，勞動者客觀上也沒必要繼續(xù)履行該競業(yè)限制義務。
另一種觀點則認為，違約金除了賠償屬性之外還有懲罰屬性。懲罰性針對的是違約方的特定違約行為，并不因此替代了合同義務的履行。也即，違約方仍要繼續(xù)履行合同約定義務。具體到競業(yè)限制約定中，當勞動者與用人單位約定的違約金是懲罰性違約金時，勞動者在因違反競業(yè)限制約定而支付違約金后，仍應繼續(xù)履行競業(yè)限制義務。否則，有損用人單位的市場競爭地位，甚至會導致變相鼓勵不正當競爭的結(jié)果。
對于勞動者違反競業(yè)限制義務的責任，綜合《勞動合同法》第23條、第90條的規(guī)定，主要有兩種，一是雙方約定了違約金的，勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金；二是勞動者違反勞動合同中約定的競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。一般認為，用人單位不能同時要求勞動者支付違約金和承擔賠償責任。有些地方對這一問題作了一定探索，但并未直接作出明確規(guī)定。例如廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用<勞動爭議調(diào)解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第26條第2款規(guī)定，用人單位在競業(yè)限制條款中約定的違約金過分高于實際損失的，人民法院、勞動爭議仲裁委員會可以依據(jù)勞動者的請求對違約金數(shù)額予以適當調(diào)整。這一規(guī)定與我國《合同法》中對于違約責任的相關規(guī)定精神基本相同。
《司法解釋（四）》第10條規(guī)定 ，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續(xù)履行競業(yè)限制義務的，人民法院應予支持。從上述司法解釋的規(guī)定來看，勞動者違反競業(yè)限制約定，向用人單位支付違約金后，繼續(xù)違反競業(yè)限制義務，用人單位仍然還可以要求賠償，即勞動者的競業(yè)限制義務并不因支付違約金而解除。司法解釋作出這一規(guī)定，主要考慮到勞動者先行違約，且用人單位維護其知識產(chǎn)權(quán)的合理需要，從平衡二者利益的角度作出來的，這既有利于保障當事人的合法權(quán)益，也有利于弘揚誠實守信的市場準則和恪守信用的行為方式。
七、用人單位要求新用人單位與勞動者一起承擔連帶責任的處理
司法實踐中，多數(shù)因違反競業(yè)限制約定引發(fā)的糾紛都與勞動者在競業(yè)限制期間到同行業(yè)或類似行業(yè)的新用人單位就業(yè)有關。此時，作為原告的原用人單位往往以新用人單位與案件有利害關系為由，將其列為共同被告，要求其與勞動者一起對原用人單位承擔連帶責任。對此應如何處理，實務中素有爭議。第一種觀點認為，根據(jù)合同相對性原則，既然新用人單位不是競業(yè)限制約定中的訂約一方，自然不受競業(yè)限制約定的約束，故不能支持用人單位要求其承擔連帶責任的主張。另一種觀點認為，當新用人單位明知勞動者有競業(yè)限制義務仍與其建立勞動關系，損害用人單位的利益，主觀上存在過錯，與勞動者一起構(gòu)成共同侵權(quán)，應與勞動者承擔連帶責任。第三種觀點認為，既然《勞動合同法》第91條已經(jīng)規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任，那么依此類推，在負有競業(yè)限制義務的勞動者已經(jīng)解除或終止勞動合同后，新用人單位招用該勞動者給原用人單位造成損失的，也應承擔連帶賠償責任。
筆者認為，勞動者解除或終止勞動合同后，違反競業(yè)限制約定到與原用人單位有競爭關系的新用人單位工作時，新用人單位是否要與勞動者一起對原用人單位承擔連帶賠償責任問題，需要區(qū)分情況對待。第一，如果原用人單位以勞動者違反競業(yè)限制約定為由，主張適用本條要求新用人單位與勞動者一起就違約金承擔連帶責任時，其顯然主張的是違約之訴。此時，由于新用人單位并非競業(yè)限制約定的訂約方，不受該約定的約束，自然也就不存在承擔違約責任的可能，故應判決駁回原用人單位對新用人單位承擔違約責任的主張。第二，如果原用人單位以新用人單位與勞動者構(gòu)成共同侵權(quán)為由，主張新用人單位與勞動者就損失賠償承擔連帶責任，則應具體考察其請求權(quán)基礎。(325224.com)顯然，首先應排除《勞動合同法》第90條的適用，因為本條規(guī)范的是違約之訴而非侵權(quán)之訴。其次，應排除《勞動合同法》第91條的適用，理由是兩者規(guī)范對象不同�！秳趧雍贤ā返�91條針對的是與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，而本條所指的勞動者是已經(jīng)解除或終止勞動合同的勞動者。事實上，就新用人單位與勞動者對原用人單位的共同侵權(quán)行為，現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為勞動者在新用人單位利誘、教唆下違反競業(yè)限制約定，泄露相關商業(yè)秘密給新用人單位或者新用人單位出于取得競爭優(yōu)勢的需要，在明知勞動者還在競業(yè)限制期限內(nèi)的情況下，仍將其招用至該單位。對此，實務中更多地應當適用《侵權(quán)責任法》和《反不正當競爭法》來處理。限于篇幅和本文主題，在此不再贅述。
八、競業(yè)限制爭議是否必須經(jīng)仲裁前置程序
根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議屬于勞動爭議，應執(zhí)行仲裁前置程序。用人單位與勞動者因離職競業(yè)限制義務的履行發(fā)生爭議，如用人單位要求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的違約金，此屬于典型的勞動爭議，應先向勞動仲裁機構(gòu)申請仲裁。但若用人單位以勞動者違反競業(yè)限制義務的同時侵犯公司商業(yè)秘密，給企業(yè)造成重大損失為由提起訴訟，則此時競業(yè)限制條款可以作為一個獨立的商業(yè)秘密保護措施而存在，而不僅限于理解為勞動合同的組成部分。雙方爭議屬于一般的商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛，其不受勞動仲裁前置程序的限制，用人單位可以獨立進行民事起訴。因此，對勞動者違反競業(yè)限制義務同時侵犯商業(yè)秘密的，用人單位有先仲裁與直接訴訟上的選擇權(quán)，既可以申請仲裁，也可以直接訴訟，這取決于用人單位提起訴訟的訴因、依據(jù)和理由。
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