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土地使用權(quán)出讓合同研究
第一節(jié) 概述一、土地使用權(quán)之淵源
現(xiàn)今世界各國(guó)之土地制度，大約可分為三種：以美國(guó)、日本和法國(guó)為代表的土地私有制度；以英國(guó)和英聯(lián)邦國(guó)家為代表的土地公有、但所有權(quán)與使用權(quán)相分離的用地制度；以及以前蘇聯(lián)為代表的土地公有制度〖注：參見周珂：“論土地使用權(quán)出讓制度與可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略”，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，1999年第1期，第84頁(yè)〗。香港在英國(guó)殖民期間采用英國(guó)的土地制度，由政府掌握土地資源，通過(guò)批租的方式把土地交給使用者使用。雖然目前英國(guó)的土地公有制已逐漸虛化，全國(guó)大部分土地已在事實(shí)上成為私有，但香港的土地批租制度仍沿用至今，并在我國(guó)實(shí)行土地有償使用制度時(shí)為我國(guó)的立法者所借鑒，遂有今日之土地使用權(quán)出讓制度。
中國(guó)在改革土地制度時(shí)為何不借鑒土地私有制、卻單單借鑒土地批租制度？原因可謂復(fù)雜。中國(guó)自古就有“普天之下、莫非王土”的傳統(tǒng)。不僅土地，就是臣民的身家性命，都可由皇上任意處分，雖有幾千年的燦爛文明，卻從未建立私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的理念，故土地私有制在這塊土地上沒(méi)有生命力。加之，新中國(guó)是在幾次土地革命的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，土地公有制也是在“打土豪、分田地”、通過(guò)暴力無(wú)情剝奪地主的土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上建立的，實(shí)行土地有償使用時(shí)，人們對(duì)解放前地主惡霸壟斷土地資源、殘酷剝削農(nóng)民的歷史仍記憶猶新，誰(shuí)敢把土地所有權(quán)再交給私人呢？誰(shuí)能保證不出現(xiàn)新的地主惡霸呢？因此，國(guó)家對(duì)土地的壟斷地位是不能動(dòng)搖的。但是，傳統(tǒng)體制下的土地公有、使用者一經(jīng)政府批準(zhǔn)就可以無(wú)償、無(wú)限期使用土地的做法無(wú)法優(yōu)化土地資源的配置，也不能適應(yīng)改革開放的新形勢(shì)，于是就有了將土地使用權(quán)與土地所有權(quán)進(jìn)行分離、由國(guó)家將土地使用權(quán)有償、有期限地轉(zhuǎn)移給使用者使用的需要，香港的土地批租制度正好與這一需要不謀而合。
所以，我國(guó)的土地使用權(quán)制度是改革開放、社會(huì)轉(zhuǎn)型的歷史產(chǎn)物，它的利與弊、它的發(fā)展與消亡，皆因?yàn)樗粚儆谶@個(gè)特定的歷史時(shí)期。
二、土地使用權(quán)與國(guó)家主權(quán)
國(guó)家土地使用權(quán)來(lái)源于國(guó)家土地所有權(quán)，國(guó)家土地所有權(quán)來(lái)源于國(guó)家主權(quán)。
土地乃天然而成，它本不屬于任何人、或任何國(guó)家。因?yàn)橛辛巳耍枰谕恋厣隙ň雍蜕�，才有了不同人群根�?jù)習(xí)慣、通過(guò)協(xié)商或甚至使用暴力爭(zhēng)奪和劃分土地的必要。這正如草原或叢林中的動(dòng)物，需要通過(guò)使用暴力來(lái)取得和維護(hù)自己的地盤。在國(guó)家產(chǎn)生以后，國(guó)與國(guó)之間從未停止對(duì)土地的爭(zhēng)奪，另一方面，國(guó)家在自己境內(nèi)剝奪不同族群之間劃分土地的權(quán)力，而把它交給統(tǒng)治者，由統(tǒng)治者決定其統(tǒng)治范圍的土地的使用。這種一部分人在其所控制的范圍內(nèi)管理自己轄區(qū)事務(wù)的權(quán)力，現(xiàn)在被稱作主權(quán)。
顯然，“主權(quán)”二字并未回答權(quán)力的性質(zhì)問(wèn)題。只要足夠強(qiáng)大，或看上去足以強(qiáng)大，能夠足以懾服和統(tǒng)治一定范圍的人群，便可能有主權(quán)，而不論這種權(quán)力是否得到擁護(hù)。所以，“主權(quán)”可以是神權(quán)，也可以是君權(quán)，也可以是民權(quán)。法學(xué)家的局限性在于他們不能決定或選擇主權(quán)的性質(zhì)，而只能在既定的權(quán)力框架和法律體制下工作。國(guó)家權(quán)力的性質(zhì)從來(lái)就是社會(huì)各利益集團(tuán)斗爭(zhēng)和妥協(xié)的結(jié)果，而不是法學(xué)家們自由選擇的產(chǎn)物，所以，法律之善惡絕非法學(xué)家之功過(guò)�！皭悍ㄒ喾ā迸c其說(shuō)是法學(xué)家們對(duì)現(xiàn)實(shí)的無(wú)奈，還不如說(shuō)是對(duì)自我使命的認(rèn)知。
因此，土地所有形式為主權(quán)性質(zhì)所決定，無(wú)論是“土地公有”還是“土地私有”均不是嚴(yán)格意義上的法律問(wèn)題。法學(xué)家們要研究和解決的是“土地公有”或“土地私有”以后的各種法律關(guān)系，并為建立特定的法律關(guān)系而設(shè)計(jì)當(dāng)事各方之權(quán)利與義務(wù)。
三、土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)
理論界關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同的法律性質(zhì)的主張大約有四種：
一是行政合同說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為政府在出讓合同中代表公共利益，出讓合同是政府進(jìn)行行政管理的一種體現(xiàn)，且出讓合同還為行政機(jī)關(guān)保留了作為平等民事主體所不能享有的特別權(quán)力，如監(jiān)督指導(dǎo)合同的實(shí)際履行、單方面變更合同的條款、有權(quán)認(rèn)定受讓方利用土地的行為是否違法并給予行政制裁等，因此，土地使用權(quán)出讓合同是行政合同〖注：參見應(yīng)松年：“行政合同不可忽視”，《法制日?qǐng)?bào)》，1997年6月9日，第一版〗。
二是民事合同說(shuō)，認(rèn)為政府代表國(guó)家管理土地，是以民事主體身份參加合同關(guān)系，出讓合同確定的是平等的民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，土地出讓合同是民事合同〖注：參見王家福、黃明川著：《土地法的理論與實(shí)踐》，人民日?qǐng)?bào)出版社1991年版，第217頁(yè)〗。
三是雙重性說(shuō)，認(rèn)為政府在土地出讓合同關(guān)系中既是行政管理者，又是土地所有者的代表人，既可以作為行政機(jī)關(guān)審查和批準(zhǔn)用地人的用地申請(qǐng)，并核發(fā)土地使用證，又可以代表土地所有者與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)及各方違約的責(zé)任。政府的雙重身份導(dǎo)致出讓合同既有行政合同性質(zhì)，又有民事合同性質(zhì)〖注：參見王利明著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第590－598頁(yè)〗。
四是經(jīng)濟(jì)法律合同說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家出讓土地使用權(quán)的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為，因?yàn)槌鲎屝袨榈囊环街黧w是國(guó)家，出讓行為的目的和完成過(guò)程均體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)，貫徹國(guó)家意志，但出讓行為又是有償?shù)�，有�?jīng)濟(jì)合同的性質(zhì)，且違反出讓合同的責(zé)任是復(fù)合責(zé)任，即既有行政責(zé)任，又有經(jīng)濟(jì)責(zé)任，故國(guó)家出讓土地的行為是經(jīng)濟(jì)法律行為〖注：參見朱謝群：“論國(guó)有土地使用權(quán)出讓的法律性質(zhì)”，《法律科學(xué)》1999年第2期，第106－110頁(yè)〗。該說(shuō)與雙重性說(shuō)近似，但因不是從國(guó)家在出讓合同中的身份、而是從國(guó)家實(shí)施出讓行為的性質(zhì)入手立論，故獨(dú)立成說(shuō)。
關(guān)于出讓合同的性質(zhì)，筆者曾有專文加以分析，認(rèn)為出讓合同應(yīng)為民事合同〖注：參見朱征夫著：《房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的法律問(wèn)題》，法律出版社2001年版，第59－61頁(yè)〗。現(xiàn)試作進(jìn)一步論述如下：
�。�1）合同內(nèi)容 土地使用權(quán)出讓合同是雙方當(dāng)事人的合意。政府代表國(guó)家作為合同中的出讓人，用地人是合同中的受讓人，只有雙方意思表示一致，出讓合同才能成立。政府雖在合同中表達(dá)國(guó)家意志，但國(guó)家意志在合同中僅僅是土地所有人的意志，對(duì)他方并不具有強(qiáng)制性。沒(méi)有受讓人的同意，國(guó)家的單方意志不能成立合同，也不能對(duì)他人產(chǎn)生約束力。
�。�2）合同主體 政府在出讓合同中是以土地所有人的身份、或從法理上說(shuō)是土地所有人的代表人的身份出現(xiàn)的，它是民事主體而非行政主體。由于土地所有人（或其代理人）與土地使用人在法律上的地位完全平等，政府與用地人在出讓合同中并不存在行政命令和服從關(guān)系，因此，僅僅因?yàn)橥恋厮袡?quán)是由政府行使，而簡(jiǎn)單地將其民事處分行為視為行政行為難以成立。雙重行為或經(jīng)濟(jì)法律行為則略顯武斷〖注：參見邱紀(jì)成：“論土地使用權(quán)出讓合同不是行政合同”，《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第四期，第35頁(yè)〗。
�。�3）價(jià)金的確定 土地使用權(quán)出讓的方式已日趨商業(yè)性，出讓金漸由市場(chǎng)確定。在法律規(guī)定的協(xié)議出讓、招標(biāo)出讓和拍賣出讓三種方式中，以往占主導(dǎo)地位的協(xié)議出讓方式，已逐步讓位于招標(biāo)和拍賣方式。政府的行政管理
職能主要體現(xiàn)在對(duì)一定時(shí)期內(nèi)土地投放總量的控制和土地使用權(quán)出讓以后對(duì)用地人使用土地的監(jiān)督。出讓土地使用權(quán)的過(guò)程盡量按商業(yè)規(guī)則運(yùn)作，因此，出讓金的多寡由市場(chǎng)決定，而不是政府部門通過(guò)行政命令決定。
�。�4）合同的目的 土地使用權(quán)出讓合同的目的在于設(shè)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。受讓人簽訂出讓合同是為了在特定的土地上取得占有、使用和收益的權(quán)利。政府簽訂出讓合同是為了使國(guó)家土地所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離，由受讓人在支付出讓金的前提下，獲得部分土地所有權(quán)權(quán)能，實(shí)現(xiàn)用益目的。所以，土地所有權(quán)出讓合同不僅是民事合同，還是民事合同中的物權(quán)合同〖注：參見王利明主編：《中國(guó)物權(quán)法草稿建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2001年出版，第351－352頁(yè)〗。
�。�5）適用的法律 法規(guī)規(guī)定以民法原則調(diào)整出讓合同雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第11條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。民法原則調(diào)整民事行為，法規(guī)既然規(guī)定以民法原則調(diào)整出讓合同，顯然是以法律形式明確出讓合同為民事合同。
�。�6）合同中的行政權(quán) 政府監(jiān)督、管理土地使用的權(quán)力不是源于約定，而是源于法定。不錯(cuò)，出讓合同常常會(huì)將《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條的規(guī)定直接設(shè)定在合同條款中，即“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)予以警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處理”，出讓合同的此類條款容易使人誤以為合同一方對(duì)另一方有行政權(quán)。實(shí)際上，出讓合同即使沒(méi)有類似條款，政府監(jiān)督管理土地使用的權(quán)力仍然存在。由于該類條款既不是當(dāng)事人意思一致的結(jié)果，又與出讓合同中其他確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的條款沒(méi)有必然聯(lián)系，故不能依據(jù)此類條款的規(guī)定來(lái)認(rèn)識(shí)出讓合同的性質(zhì)。
此外，筆者至今對(duì)“行政合同”的提法甚為茫然。合同是平等和自愿的，行政是不平等、不自愿和具有一定強(qiáng)制性的。既是“行政”，如何“合同”？既是“合同”，如何“行政”？怎會(huì)有“行政合同”或“雙重性”的合同呢？
分析和認(rèn)識(shí)出讓合同的法律性質(zhì)甚為重要。它對(duì)準(zhǔn)確把握各方的權(quán)利義務(wù)、在發(fā)生糾紛時(shí)通過(guò)正確的法律程序?qū)で笃胶夂途葷?jì)手段有不同尋常的意義。
第二節(jié) 土地使用權(quán)出讓合同的基本條款
如前所述，土地使用權(quán)出讓合同是物權(quán)合同，目的在于設(shè)立不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)。理論上，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合同應(yīng)包含標(biāo)的物狀況、用途、大小或范圍、價(jià)金支付及違約責(zé)任諸條款。依臺(tái)灣民法對(duì)地上權(quán)的規(guī)定，地上權(quán)之設(shè)定應(yīng)以書面形式，并應(yīng)記載地上權(quán)設(shè)定之目的、地上權(quán)設(shè)定之范圍、地上權(quán)存續(xù)之期間、地租及付租時(shí)期等。有關(guān)權(quán)利義務(wù)約定不明時(shí)，也可參照當(dāng)事人之關(guān)系、當(dāng)?shù)亓?xí)慣、土地使用之目的等因素加以判斷〖注：參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年出版，第192頁(yè)〗。
我國(guó)國(guó)有土地管理部門和工商行政管理部門曾經(jīng)發(fā)布國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同和外商投資企業(yè)土地使用合同示范文本，各地國(guó)土部門也根據(jù)各地的實(shí)際情況使用自己的標(biāo)準(zhǔn)合同。盡管各類合同文本互有差異，但其基本條款大致相同，包括土地狀況，宗地范圍和面積、用途、使用條件、出讓年限、出讓金及其支付方式、土地使用權(quán)處分、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決，等等。
一、宗地之狀況
該條款載明該宗土地之地址，土地是否已經(jīng)平整，是否已經(jīng)通水、通電、通路、通氣或連接通訊線路，地上是否有建筑物。
與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不同，我國(guó)法律未見規(guī)定用于出讓的土地應(yīng)當(dāng)具備何種條件后方可出讓，為開發(fā)土地資源，荒山、荒地、灘涂、沙丘均可出讓，均可供用地人開發(fā)、利用和收益。土地使用權(quán)出讓雖無(wú)先決條件限制，但從法理上說(shuō)，土地使用權(quán)既然要出讓給他人使用，則該宗土地上應(yīng)無(wú)其他法律負(fù)擔(dān)。出讓時(shí)第三人對(duì)土地的部分占有、使用都將影響受讓人的土地使用權(quán)的正常行使，因此，屬城市土地的，應(yīng)當(dāng)在拆遷以后簽訂出讓合同；屬集體土地的，應(yīng)當(dāng)在征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后方可予以出讓和簽訂出讓合同。
集體所有的土地在轉(zhuǎn)為國(guó)有土地之后才能用于非農(nóng)建設(shè)和進(jìn)行相關(guān)處分，此點(diǎn)在理論上多有爭(zhēng)議，它反映出不同土地所有權(quán)之間的不平等狀況。集體土地在征收為國(guó)有后的補(bǔ)償，限于土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費(fèi)，在轉(zhuǎn)為國(guó)有后進(jìn)行出讓，出讓金與征用補(bǔ)償費(fèi)之間巨大差額被地方政府取得，這不僅對(duì)農(nóng)民不公平，也鼓勵(lì)了地方政府任意征用農(nóng)地，于國(guó)民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展不利，而且，以土地使用權(quán)利的主體身份來(lái)界定權(quán)利的性質(zhì)，既無(wú)法理依據(jù)，也不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求〖注：參見梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第449－450頁(yè)〗。
二、宗地之范圍和面積
該條款規(guī)定宗地的面積、四至方位、相鄰?fù)恋�、道路或建筑物之名稱。
宗地之范圍是受讓人行使土地使用權(quán)之范圍，土地使用權(quán)來(lái)源于土地所有權(quán)，土地所有權(quán)原本有“上窮天定、下盡地心”之說(shuō)，但因社會(huì)發(fā)展，土地之上下難免受他人之干涉，如天上通行衛(wèi)星，地下開鑿燧道，雖未損及土地所有人利益，也是對(duì)土地所有人于土地上下權(quán)利之限制，故各國(guó)立法以有無(wú)利害關(guān)系為尺度，界定土地所有人行使土地上下權(quán)利之范圍。如德國(guó)民法第905條規(guī)定“土地所有人不得禁止于其毫無(wú)利益之高處及深處所為之干涉”。瑞士民法第667條規(guī)定“土地所有權(quán)惟就其行使有利益之限度，及于土地之上下”。我國(guó)臺(tái)灣民法第773條規(guī)定“土地所有權(quán)除法令有限制外，于其行使有利益之范圍內(nèi)，及于土地之上下。如他人之干涉無(wú)礙其所有權(quán)之行使者，不得排除之”〖注：參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第86頁(yè)〗。我國(guó)學(xué)者提出的物權(quán)法草案也規(guī)定“土地所有權(quán)除法律有限制外，于其行使有利益的范圍內(nèi)，及于土地之上下。如他人的干涉無(wú)礙其所有權(quán)之行使，不得予以排除”〖注：參見梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第272頁(yè)〗。
我國(guó)土地分別為國(guó)家所有和集體所有。國(guó)家行使土地所有權(quán)的范圍以國(guó)家利益為重。國(guó)家在出讓土地使用權(quán)時(shí)并未將土地所有權(quán)可行使的范圍全部轉(zhuǎn)移給受讓人，故土地所有權(quán)的范圍和土地使用權(quán)的范圍并不相同。因用于出讓的土地使用權(quán)均有指定的用途，無(wú)論是開發(fā)住宅、修建工廠或商用樓宇，其樓層高度及地基深度均有預(yù)見，所以，出讓土地使用權(quán)的權(quán)利范圍，應(yīng)是與其規(guī)定用途一致的地表、地下和上空。
值得注意的是，礦產(chǎn)、水流、森林、野生動(dòng)物等自然資源，以及古文化遺址、古墓葬等文物均屬國(guó)家所有，不論其是在出讓土地使用權(quán)的權(quán)利范圍，還是在集體土地所有權(quán)的權(quán)屬范圍，均只能由國(guó)家行使排他的所有權(quán)利。
隨著科技的發(fā)展，地上一定高度和地下一定深度的水平空間均有開發(fā)利用的價(jià)值，如在地上建設(shè)高架鐵路或在地下縛設(shè)通信管線。由于有關(guān)空間權(quán)的行使不影響土地使用權(quán)受讓人在其權(quán)利范圍內(nèi)對(duì)土地的開發(fā)和收益，國(guó)家還可將該空間權(quán)另行出讓或出租，以實(shí)現(xiàn)對(duì)土地資源的充分利用
。
三、宗地之用途
用途條款是出讓合同中最重要的條款之一，因?yàn)樽诘氐挠猛静粌H決定受讓人行使土地使用權(quán)的范圍，還決定地價(jià)之多寡和出讓年限之長(zhǎng)短。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》對(duì)土地使用權(quán)之用途列有五種：居住用地，工業(yè)用地，教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地，以及綜合或者其他用地。土地的用途不同，用地人的需要也就不同，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)資源的占用、消耗和再生產(chǎn)的方式也各有差異，用地人所應(yīng)付出的代價(jià)及其享有權(quán)利的年限也因之互有分別，所以說(shuō)，土地用途的改變實(shí)際上是出讓合同的重大變更。
四、宗地之出讓年限
宗地之出讓年限是土地使用權(quán)受讓人行使土地使用權(quán)的期限。該期限與土地的用途密切相關(guān)�！冻擎�(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》對(duì)土地使用權(quán)的最高年限的規(guī)定是：居住用地七十年；工業(yè)用地五十年；教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；商業(yè)、旅游、娛樂(lè)用地四十年；綜合或者其他用地五十年。
年限從受讓人實(shí)際取得土地使用權(quán)權(quán)屬證明之日起算。權(quán)屬證明可以是國(guó)有土地使用證，也可以是建設(shè)用地批準(zhǔn)書等臨時(shí)權(quán)證。
土地使用權(quán)期滿以后怎么辦？上述《暫行條例》規(guī)定土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得。僅從字面上看，此規(guī)定頗有利用公共權(quán)力巧取豪奪的架勢(shì)，故難免在學(xué)術(shù)界議論紛紛。
有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定與民法上所有權(quán)的一般原則相沖突。地上建筑物和其他附著物是土地使用人投資的結(jié)果，是一種不同于土地使用權(quán)的獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)，該財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣受法律保護(hù)，并以永久存續(xù)為其本質(zhì)。土地使用權(quán)期滿，國(guó)家可以無(wú)償收回土地使用權(quán)，但不能以行政命令強(qiáng)制無(wú)償取得建筑物和其他附著物的所有權(quán)。此規(guī)定還有違民法中的平等、自愿原則。國(guó)家在出讓關(guān)系中是民事主體，其地位與受讓人在法律上的地位是平等的，不能因?yàn)閲?guó)家有行政管理職能就可以在民事法律關(guān)系中剝奪他人財(cái)產(chǎn)〖注：參見王寧：“土地使用權(quán)期滿地上建筑物歸屬的民法調(diào)整”，《當(dāng)代法學(xué)》1999年第3期，第61頁(yè)〗。
為此，學(xué)者們提出有償取得原則，認(rèn)為國(guó)家在土地使用權(quán)期滿時(shí)收回土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)地上建筑物和附著物予以補(bǔ)償，這樣既能體現(xiàn)憲法、民法對(duì)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的保護(hù)，又能反映民事法律關(guān)系中的公平原則〖注：參見羅歡平：“土地使用權(quán)使用期滿后地上物應(yīng)如何處理？”，《經(jīng)濟(jì)與法》1999年1月，第38－39頁(yè)〗。
此種傾向在有關(guān)物權(quán)法草案建議稿中得到支持。比如關(guān)于地上物補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的立法建議是：基地使用權(quán)期限屆滿，基地使用權(quán)人不取回其建筑及其他附著物時(shí)，可請(qǐng)求土地所有人補(bǔ)償〖注：參見梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第501頁(yè)〗。
另外，作為另一種救濟(jì)方式，有關(guān)立法建議還規(guī)定有延期請(qǐng)求權(quán)以平衡各方利益：“國(guó)有土地使用權(quán)期滿，土地使用人可以申請(qǐng)續(xù)展。當(dāng)事人申請(qǐng)續(xù)展的，應(yīng)當(dāng)在期滿前一年內(nèi)提出申請(qǐng)，出讓方非有正當(dāng)理由，不得拒絕土地使用權(quán)人的續(xù)展申請(qǐng)，但合同另有規(guī)定的除外”〖注：參見王利明主編：《中國(guó)物權(quán)法草稿建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2001年出版，第65頁(yè)〗，以及“基地使用權(quán)人可在期限屆滿前一年，提出續(xù)期請(qǐng)求。土地所有人非有正當(dāng)理由不得拒絕”，“土地所有人可請(qǐng)求基地使用權(quán)人在其建筑物及其他附著物可使用期內(nèi)，延長(zhǎng)基地使用權(quán)的期限。基地使用權(quán)人拒絕延長(zhǎng)的，不得請(qǐng)求土地所有人補(bǔ)償”〖注：參見梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第501頁(yè)〗。
五、宗地使用條件
宗地使用條件是對(duì)受讓人行使土地使用權(quán)的具體要求。這些要求，一般由規(guī)劃、城建和市政各部門根據(jù)各地塊的實(shí)際情況確定，然后作為對(duì)受讓人有法律拘束力的條款，反映在國(guó)土部門與受讓人所簽出讓合同中。關(guān)于宗地使用條件的規(guī)定，可以是出讓合同的條款，也可以是出讓合同的附件或補(bǔ)充合同，其主要內(nèi)容有：
1、界樁定點(diǎn)此項(xiàng)規(guī)定要求出讓方和受讓方在出讓合同簽訂后一定期間內(nèi)依照宗地圖界址點(diǎn)所示的座標(biāo)，實(shí)地驗(yàn)明各界址點(diǎn)界樁，然后交受讓方保護(hù)，以免遭受破壞和移動(dòng)。
2、土地利用要求主要規(guī)定主體建筑物和附屬建筑物的性質(zhì)，建筑容積率，建筑密度，建筑限高，綠化比率，公益工程以及工程設(shè)計(jì)圖線的審批和備案要求。
3、城市建設(shè)管理要求此項(xiàng)除對(duì)涉及綠化、市容、衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、交通管理和設(shè)計(jì)、施工等城市建設(shè)管理方面作原則性規(guī)定外，還為政府因公共事業(yè)需要而敷設(shè)的管道、管線設(shè)定進(jìn)出、通過(guò)和穿越該宗地范圍的權(quán)利，同時(shí)，還規(guī)定公安、消防、救護(hù)人員及其緊急器械，車輛在緊急救險(xiǎn)和執(zhí)行公務(wù)時(shí)在宗地范圍的緊急出入權(quán)，并要求受讓人為上述緊急出入和執(zhí)行公務(wù)提供方便。
4、建設(shè)進(jìn)展要求此項(xiàng)具體規(guī)定在一定的期限內(nèi)用地人應(yīng)當(dāng)完成的建筑工程量以及預(yù)期工程竣工時(shí)間，并會(huì)對(duì)延期竣工超過(guò)一定期限的規(guī)定相應(yīng)的處罰。
5、市政設(shè)施要求主要規(guī)定宗地建設(shè)有關(guān)用水、用氣、污水及其他設(shè)施同宗地外主管線、用電變電站接口和引入工程應(yīng)辦理的申請(qǐng)手續(xù)和費(fèi)用支付事項(xiàng)，同時(shí)明確用地人對(duì)宗地內(nèi)及相鄰地段市政設(shè)施的保護(hù)義務(wù)。
六、出讓金及其支付
此條款規(guī)定受讓人應(yīng)當(dāng)向政府繳交的土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額及其支付的方式。出讓金一般以每平方米為單位計(jì)算，由政府在出讓人詢價(jià)時(shí)先報(bào)價(jià)，政府報(bào)價(jià)是在權(quán)威地價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)出的城市基準(zhǔn)地價(jià)的基礎(chǔ)上，依特定地塊的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展諸要素進(jìn)行加減。但無(wú)論如何，特定地塊的使用權(quán)的價(jià)值是由市場(chǎng)的供求關(guān)系決定的。
本來(lái)，在法律規(guī)定的協(xié)議出讓、招標(biāo)出讓和拍賣出讓三種方式中，最能反映市場(chǎng)供求關(guān)系的出讓方式是拍賣出讓，但長(zhǎng)期以來(lái)，最為普遍的出讓方式卻是協(xié)議出讓。究其原因，有學(xué)者歸結(jié)為土地需求不旺、地方政府急于引進(jìn)資金、土地估價(jià)機(jī)構(gòu)和人員不適應(yīng)地價(jià)評(píng)估和管理的需要、征地費(fèi)用太低等原因〖注：參見孫佑海：“城市國(guó)有土地初次流轉(zhuǎn)對(duì)策研究”，《法制與社會(huì)發(fā)展》，2000年5月，第29－38頁(yè)〗。筆者以為協(xié)議出讓被廣泛采用純屬利益驅(qū)動(dòng)使然。因?yàn)閰f(xié)議出讓的地價(jià)決定權(quán)特別是其中的地價(jià)減免權(quán)是一種行政權(quán)力，可以體現(xiàn)長(zhǎng)官意志，一旦進(jìn)行拍賣出讓，因拍賣公告以及競(jìng)拍等均有公開和固定的程序，在價(jià)高者得的原則下，行政權(quán)力和長(zhǎng)官意志難以決定拍賣成交的價(jià)格，加之用地人多從自身利益出發(fā)希望用協(xié)議方式取得廉價(jià)土地，這就為權(quán)力與利益的相互轉(zhuǎn)化留下了巨大的空間，這也是為什么沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、土地需求旺盛的地區(qū)同樣盛行協(xié)議出讓的原因。協(xié)議出讓助長(zhǎng)了濫批地和土地投機(jī)之風(fēng)，為規(guī)范土地一級(jí)市場(chǎng)，各級(jí)土地管理部門已經(jīng)在力推拍賣出讓的方式，使?jié)撛谟玫厝擞腥〉猛恋厥褂脵?quán)的公平機(jī)會(huì)。
出讓合同可以約定出讓金一次性支付，也可以約定出讓金分期支付。土地使用權(quán)證一般在付足出讓金之后發(fā)給。政府同意在出讓金未支付完畢前就發(fā)給土地使用權(quán)證的，除非合同另有約定，受讓人雖然欠繳出讓金，仍對(duì)該塊土地享有占有、使用、處分和收益的權(quán)利，因用地人與政府的債權(quán)債務(wù)
關(guān)系不影響第三人對(duì)用地人的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的信賴。
政府未收齊出讓金時(shí)可發(fā)給土地使用權(quán)證，然后在該塊土地被處分時(shí)，處分所得須先用于補(bǔ)交未支付的出讓金，這一做法現(xiàn)在看來(lái)甚為不妥。比如，債權(quán)人因信賴土地登記而接受土地抵押，卻無(wú)法查知出讓金的支付情況，因出讓金的支付并無(wú)公示，但在債權(quán)人作為抵押權(quán)人處分該土地時(shí)，卻要承擔(dān)處分所得之一部或全部被政府侵奪的風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，政府可以擅自發(fā)證，卻無(wú)須承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任，并把責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給信賴其發(fā)證行為的第三人，其結(jié)果往往是“政府請(qǐng)客，抵押權(quán)人買單”，此一做法在文明國(guó)家的立法中并不多見。為維護(hù)交易秩序，促進(jìn)對(duì)登記發(fā)證行為的信賴，應(yīng)該禁止在出讓金足額支付前核發(fā)土地使用權(quán)證，政府認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提前發(fā)證的，由政府自己承擔(dān)相應(yīng)后果，摒棄政府在處分所得中的優(yōu)先權(quán)。
另外，值得一提的是，原國(guó)家土地管理局和國(guó)家工商行政管理局1994年發(fā)布的成片開發(fā)土地出讓合同的范本將土地使用費(fèi)和土地出讓金放在同一條規(guī)定，筆者以為不妥。土地出讓金是土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，因而是出讓合同的不可分割的一部分；但土地使用費(fèi)是政府每年對(duì)使用土地按面積收取的一種行政收費(fèi)，其繳納具有強(qiáng)制性。由于土地使用費(fèi)在性質(zhì)上與土地出讓金不同，并且其數(shù)額和繳交的方式也不是當(dāng)事人合意的結(jié)果，故不宜在出讓合同中加以規(guī)定。
七、土地使用權(quán)之處分
出讓合同還可以對(duì)用地人轉(zhuǎn)讓、抵押和出租土地使用權(quán)的條件作原則性規(guī)定。比如，屬于成片開發(fā)土地的，用地人須在完成公用設(shè)施建設(shè)、使土地形成工業(yè)用地和其他用地條件后方可轉(zhuǎn)讓；屬于個(gè)宗土地的，可以對(duì)完成投資額在投資總額中的比例以及建成面積在設(shè)計(jì)總面積中的比例作出具體規(guī)定，在符合該規(guī)定時(shí)才可以轉(zhuǎn)讓等等。
由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押和出租是受讓人的法定權(quán)利，除非雙方有特別約定需要對(duì)用地人的處分權(quán)作特別限制，否則，出讓合同可不予涉及。
對(duì)土地使用權(quán)的處分是用地人的一項(xiàng)重要權(quán)利，本書下文將有專門章節(jié)進(jìn)行討論。
八、違約責(zé)任
筆者曾用心研究多種版本的出讓合同范本和各地政府部門制作的出讓合同的標(biāo)準(zhǔn)合同，發(fā)現(xiàn)在違約責(zé)任部分關(guān)于出讓人與受讓人的違約責(zé)任的規(guī)定極不均衡�；蛘呤鞘茏屓说倪`約責(zé)任具體，出讓人的違約責(zé)任抽象；或者是根本沒(méi)有出讓人違約責(zé)任的規(guī)定。其結(jié)果，由于政府部門在制作標(biāo)準(zhǔn)合同時(shí)不正當(dāng)?shù)乩闷鋬?yōu)勢(shì)，導(dǎo)致合同條款的設(shè)計(jì)對(duì)他方當(dāng)事人不公平。
關(guān)于違約金支付的條件應(yīng)當(dāng)是對(duì)等的，不管是受讓人延期付款，還是出讓人延期交地都是如此。至于違約金應(yīng)當(dāng)是土地價(jià)值或出讓金的多大比例并不十分重要，合同條款對(duì)雙方公平才是最重要的。
至于類似“連續(xù)兩年未投資建設(shè)的，出讓方有權(quán)無(wú)償收回該地塊土地使用權(quán)”的規(guī)定，也應(yīng)有相對(duì)應(yīng)的規(guī)定才好，比如，出讓方在收到出讓金后兩年內(nèi)未提供土地的，除應(yīng)將出讓金如數(shù)退還以外，還應(yīng)當(dāng)向受讓人作出相當(dāng)于出讓金數(shù)額的賠償。
屬于搭車收費(fèi)項(xiàng)目的，比如土地使用費(fèi)，因其性質(zhì)屬行政收費(fèi)，本不適于在民事合同中出現(xiàn)，受讓人未按期繳納該費(fèi)用的行為，也不屬于民事違約行為，其本身可通過(guò)行政處罰予以救濟(jì)，故不必在違約責(zé)任部分規(guī)定。
九、其它
出讓合同的其它條款如不可抗力，法律的適用和爭(zhēng)議的解決、合同的文字文本、合同生效的條件等等，只要雙方當(dāng)事人同意，均可涉及，無(wú)容贅述。
第三節(jié) 出讓中的違約行為
一、出讓方的違約行為
政府作為出讓方在土地使用權(quán)出讓中的違約行為主要表現(xiàn)為：未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件提供土地；將已經(jīng)出讓的土地占作他用和擅自解除出讓合同等等。
1、出讓方未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件提供土地，是指政府的土地管理部門為急于收取高額的土地出讓金，不顧自己開發(fā)土地的能力，雖在出讓合同中承諾于一定的期間內(nèi)使土地達(dá)到三通一平、五通一平或七通一平的用地條件，但在簽訂合同和收取出讓金后，無(wú)法在規(guī)定的期限內(nèi)使土地達(dá)到規(guī)定的用地條件。此種情況多發(fā)生在城鎮(zhèn)建設(shè)不斷膨脹、政府窮于應(yīng)付，只好通過(guò)拆東墻、補(bǔ)西墻的方式籌建建設(shè)資金的時(shí)期，并且多見于協(xié)議出讓方式之中，因?yàn)橐哉袠?biāo)和拍賣方式出讓土地使用權(quán)的，地方政府一般已經(jīng)將土地開發(fā)到具備一定的條件才進(jìn)行招標(biāo)和拍賣。
2、將已經(jīng)出讓的土地占作他用。某房地產(chǎn)公司以協(xié)議出讓方式從廣東省某市取得土地用于小區(qū)房地產(chǎn)建設(shè)，但在該房地產(chǎn)公司開發(fā)建設(shè)的過(guò)程中，政府單方面調(diào)整了城市建設(shè)規(guī)劃，需在該塊土地上修建城市快速干線，該干線不僅占用大片已經(jīng)出讓的土地，還改變了原來(lái)房地產(chǎn)建設(shè)計(jì)劃，并由于有市政道路從小區(qū)通過(guò)，使該房地產(chǎn)公司的開發(fā)和銷售工作受到影響。
3、出讓方單方面解除出讓合同。某集團(tuán)公司與某市政府簽訂了關(guān)于位于廣東省沿海的海陵島的成片開發(fā)土地出讓合同。合同簽訂后，該集團(tuán)公司依約支付土地出讓金并取得土地使用權(quán)證。該片土地經(jīng)前期開發(fā)后由該集團(tuán)先后部分轉(zhuǎn)讓給多家用地人，這些用地人也都支付了轉(zhuǎn)讓費(fèi)并取得土地使用權(quán)證。誰(shuí)知當(dāng)?shù)卣醋魅魏瓮ㄖ磫畏浇獬c該集團(tuán)公司的出讓合同，并注銷其已轉(zhuǎn)讓及未轉(zhuǎn)讓部分土地的使用權(quán)證，因而引起一連串的法律糾紛。
二、對(duì)出讓方違約行為的救濟(jì)
有違約，就應(yīng)當(dāng)有違約責(zé)任，不論違約方是何種身份。
對(duì)出讓方的違約行為，一般可采取換地、退還出讓金和賠償?shù)姆绞浇鉀Q。
1、換地。因出讓方違約行為導(dǎo)致受讓人無(wú)法使用土地的，出讓方多會(huì)提供另一塊價(jià)值相當(dāng)?shù)耐恋亟o受讓人作為補(bǔ)償，土地價(jià)值不相當(dāng)?shù)�，在受讓人同意的前提下多退少補(bǔ)。但出讓方無(wú)權(quán)強(qiáng)令受讓人接受另一塊土地，因?yàn)橥恋厥遣豢稍偕馁Y源，每一塊土塊都是唯一的，都因其特殊的地理位置而不可取代，所以換地必須征得受讓人的同意。
受讓人也可以主動(dòng)請(qǐng)求出讓人以換地的方式承擔(dān)違約責(zé)任。
雙方同意換地的，可重新簽訂出讓合同，也可變更原出讓合同。
2、退還出讓金。受讓人可以根據(jù)出讓人違約的程度，請(qǐng)求其返還出讓金的一部分或全部。
3、賠償。因出讓方違約給受讓人造成的損失可以是多方面的，受讓人為開發(fā)土地付出的前期勘探、設(shè)計(jì)費(fèi)用，已經(jīng)投入的建設(shè)資金，開發(fā)土地的部分預(yù)期利益，因不能履行相應(yīng)的工程發(fā)包合同、房屋預(yù)售合同而產(chǎn)生的違約責(zé)任等，都可以構(gòu)成出讓方違約給受讓人造成的損失。
由于現(xiàn)行體制下地方法院與當(dāng)?shù)貒?guó)土部門特別是財(cái)政部門有千絲萬(wàn)縷的利益關(guān)系，在法院判決生效需要執(zhí)行政府財(cái)產(chǎn)（如國(guó)土部門的土地出讓金專戶或政府財(cái)政資金）時(shí)，受讓人可能會(huì)遇到意想不到的困難。比如，在地方法院由地方財(cái)政撥款的情況下，很難想像法院強(qiáng)制扣劃地方財(cái)政資金的可能性，所以，專家們認(rèn)為可行的方式是請(qǐng)求超越于地方利益的上級(jí)法院對(duì)案件提級(jí)執(zhí)行。
三、受讓人的違約行為
受讓人的違約行為主要表現(xiàn)為以下幾種形式：
1、未按期支付出讓金。受讓人未能按出讓合同規(guī)定的期限和條件支付出讓金
，在逾期后一定期限內(nèi)仍未支付，因而構(gòu)成違約。
2、未按期開發(fā)土地。本來(lái)，土地使用權(quán)一經(jīng)出讓，即歸受讓人擁有，何時(shí)開發(fā)或何時(shí)不開發(fā)，受讓人以其利益需要自有斟酌，為什么要限期開發(fā)土地呢？因?yàn)橥恋厥窍∪辟Y源，其利用不僅出于用地人的利益需要，也出于社會(huì)公共利益的需要，用地人為社會(huì)公共利益和社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的要求，有義務(wù)充分、有效地利用土地，不應(yīng)閑置土地。
由于法律對(duì)利用開發(fā)土地的期限有明確的規(guī)定，此義務(wù)既是約定義務(wù)，又是法定義務(wù)，其違反行為既是違約行為，也是違法行為。
3、受讓人擅自改變土地用途。因不同的土地用途使用年限不同，地價(jià)也不一樣，而且，土地用途的改變還涉及城市規(guī)劃的改變，比如，工業(yè)廠房用地改為居民住宅，其可行性于城市規(guī)劃的角度得考慮該地塊周圍是否有配套的生活設(shè)施，供水、供電、供氣和排污的能力，道路交通的承受力等綜合因素，因此，未經(jīng)出讓方和規(guī)劃部門同意擅自改變土地的用途是嚴(yán)重的違約和違法行為。
4、未按要求利用土地。發(fā)展商為最大限度地賺取開發(fā)利潤(rùn)，會(huì)不經(jīng)批準(zhǔn)而擴(kuò)大建筑容積率、提高建設(shè)密度、突破建設(shè)高度限制、縮小綠化的比率等，此類行為目前雖多由規(guī)劃部門出面處理，但如果出讓合同對(duì)土地利用要求有明確規(guī)定，則發(fā)展商的此類行為亦是對(duì)出讓合同的違反。
5、未按規(guī)定完成公共設(shè)施建設(shè)。屬于成片開發(fā)的土地，出讓合同會(huì)規(guī)定受讓人在小區(qū)內(nèi)建設(shè)部分公用設(shè)施如學(xué)校、醫(yī)院、派出所、郵政所、居委會(huì)和汽車站等，此類建設(shè)雖在出讓金和市政配套等方面有減免措施以資鼓勵(lì)，但因?qū)Πl(fā)展商無(wú)利可圖，故往往被拖后建設(shè)或被故意省略掉。有眼光和有實(shí)力的發(fā)展商是先將小區(qū)綠化和配套設(shè)施建設(shè)好以吸引更多的購(gòu)房人，但并不是所有的發(fā)展商都是有眼光和實(shí)力的。不按規(guī)定完成公共設(shè)施建設(shè)是較為常見的違反出讓合同的行為。
6、未按出讓合同規(guī)定的期限和條件招引和安排建設(shè)項(xiàng)目。對(duì)于成片開發(fā)的土地，出讓合同除將土地使用權(quán)出讓給用地人外，還可能要求用地人對(duì)土地進(jìn)行初步開發(fā)，并在一定的期限按照一定的條件招商引資和安排項(xiàng)目建設(shè)，未達(dá)成此要求的，構(gòu)成違約。
四、對(duì)受讓方違約行為的救濟(jì)
對(duì)于受讓方的違約行為，出讓合同已經(jīng)規(guī)定有滯納金、違約金和無(wú)償收回土地使用權(quán)等多種救濟(jì)手段供政府選擇采用。此外，政府還可利用其行政權(quán)力在竣工、驗(yàn)收、確權(quán)辦證、交易過(guò)戶等多個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)受讓方的違約行為進(jìn)行鉗制。法學(xué)家們現(xiàn)在所擔(dān)心的不是政府受到欺負(fù)后如何提供司法救濟(jì)的問(wèn)題，而是政府權(quán)力過(guò)大應(yīng)該如何予以制約的問(wèn)題。實(shí)踐中，政府為維護(hù)其在出讓合同中的權(quán)益主動(dòng)提起訴訟或仲裁的案例未有所聞。因此，對(duì)于受讓人違反對(duì)政府的合同義務(wù)事宜，政府自有手段，暫無(wú)需法學(xué)家們勞神。
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