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“上證聯(lián)合研究計(jì)劃”之七上市公司民事賠償與股東代表訴訟制度研究
引言
為更好地貫徹實(shí)施證券法，美國(guó)建立了一套切實(shí)可行的政策執(zhí)行和監(jiān)督體系。這一體系主要由兩部分組成，一是聯(lián)邦證券交易委員會(huì)的監(jiān)督，二是明確授權(quán)投資人可以對(duì)違反證券法律的行為進(jìn)行起訴及要求賠償損失。從美國(guó)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，建立和完善證券民事賠償制度，讓受害者的損失得到充分補(bǔ)償，有助于加強(qiáng)對(duì)投資者（尤其是中小投資者）的保護(hù)，從而維持投資者的信心，推動(dòng)證券市場(chǎng)的持續(xù)健康發(fā)展。
股東代表訴訟是實(shí)現(xiàn)股東民事權(quán)利的重要手段。股東代表訴訟指的是當(dāng)公司權(quán)利受到損害，而應(yīng)該代表公司行使訴權(quán)的公司機(jī)關(guān)拒絕或怠于行使訴訟權(quán)利時(shí)，公司股東可以代表公司進(jìn)行訴訟的法律制度。該制度是現(xiàn)代公司法的一項(xiàng)重要內(nèi)容，成為彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)缺陷及其他救濟(jì)方法不足的必要手段，在保護(hù)中小股東權(quán)益等方面發(fā)揮著重要作用。因此，引進(jìn)股東代表訴訟制度對(duì)我國(guó)具有現(xiàn)實(shí)意義。
各國(guó)制度設(shè)計(jì)
本文選擇美國(guó)、日本和我國(guó)的臺(tái)灣地區(qū)來進(jìn)行該制度設(shè)計(jì)上的比較與分析。美國(guó)是世界上最早設(shè)計(jì)完善該制度、并且是該制度應(yīng)用案例最多的國(guó)家；日本是亞洲首個(gè)直接參照美國(guó)引進(jìn)該制度的國(guó)家；臺(tái)灣又很大程度上借鑒了日本的立法。美國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣的立法體現(xiàn)了該制度由西向東一脈相承、移植傳播的過程，特別是臺(tái)灣地區(qū)與祖國(guó)大陸同根相系，文化背景相仿，了解上述三地的制度演繹對(duì)我國(guó)未來的立法借鑒大有裨益。
一、起訴股東的資格在股東代表訴訟中，為了防止股東濫訴，各國(guó)法律一般都對(duì)起訴
股東的資格從持股期限上進(jìn)行了限制，有的國(guó)家還對(duì)股東持股的數(shù)量提出了要求。
1.持股期間的限制。美國(guó)采取同時(shí)擁有股份原則，即提起代表訴訟的股東必須從被告對(duì)公司實(shí)施侵害行為起至訴訟判決之時(shí)都持續(xù)擁有公司的股票。該原則意在防止有人在獲知公司遭受侵害之后，再故意買入股票，以訴訟牟利的投機(jī)行為。日本和臺(tái)灣采用簡(jiǎn)單的固定期限限制方法，《日本商法》第267條第1款規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須是持有股份六個(gè)月以上的股東。為了證明持股達(dá)六個(gè)月以上，記名股東必須在股東名冊(cè)上登記為股東超過六個(gè)月，無記名股東則必須將股票寄存于公司達(dá)六個(gè)月以上。但如果公司成立未滿六個(gè)月，則只要在公司成立后持續(xù)持有公司股票者就可以提起訴訟，不須受持股六個(gè)月期限的限制。臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條規(guī)定，提起代表訴訟的股東必須持有公司股票達(dá)一年以上，這樣，相比于日本，更加提高了訴訟門檻。
2.股份數(shù)的限制。美國(guó)和日本都沒有對(duì)股東的最少持股數(shù)作出限制，因此，只要持有一股或最小持股單位者都可以提起代表訴訟。但臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條還規(guī)定提起代表訴訟的股東必須是持有已發(fā)行股份總數(shù)百分之五以上的股東。
二、起訴前的救濟(jì)由于股東代表訴訟是一種代位訴訟，是作為原有公司內(nèi)部監(jiān)督制
度失靈的補(bǔ)充救濟(jì)設(shè)計(jì)而存在，因此其適用的前提是公司內(nèi)部救濟(jì)手段的用盡。用盡公司內(nèi)部救濟(jì)指的是股東在公司遭到違法行為的損害后，不能馬上直接提起訴訟，而必須先向公司的監(jiān)督機(jī)關(guān)提出由公司出面進(jìn)行訴訟的請(qǐng)求，只有在請(qǐng)求已落空或注定落空、救濟(jì)已失敗或注定失敗時(shí)，股東才可以代表公司提起訴訟。用盡內(nèi)部救濟(jì)的程序意義在于：1、盡量維護(hù)公司正常的治理結(jié)構(gòu)，給公司有關(guān)機(jī)關(guān)一個(gè)履行職責(zé)的機(jī)會(huì)。2、通過程序緩沖，過濾掉不成熟的代表訴訟，給股東更多三思后行的空間，使訴訟行為更多些理性。3、一下子就賦予股東代表訴訟的權(quán)利，容易使公司有關(guān)機(jī)關(guān)隨時(shí)處于訴訟威脅的境地，用盡起訴前救濟(jì)可以減少股東不負(fù)責(zé)任的敲詐性訴訟。
作為用盡內(nèi)部救濟(jì)的明確證明，各國(guó)法律一般規(guī)定股東要求公司提出訴訟的請(qǐng)求應(yīng)以書面形式向公司特定機(jī)關(guān)作出。由于各國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)略有不同，公司內(nèi)部負(fù)有主要監(jiān)督責(zé)任的機(jī)關(guān)，即救濟(jì)訴諸的對(duì)象也不盡相同。
美國(guó)大多數(shù)州的公司立法要求代表訴訟的起訴股東必須先請(qǐng)求公司董事會(huì)起訴，待此請(qǐng)求無效果后，才可以提起代表訴訟。美國(guó)的公司結(jié)構(gòu)屬于“二元模式”，公司內(nèi)部沒有專門的監(jiān)督機(jī)關(guān)，董事會(huì)同時(shí)兼有監(jiān)督職責(zé)，因此，董事會(huì)成為大多數(shù)州法律規(guī)定的救濟(jì)訴諸對(duì)象。美國(guó)還有一些州將股東大會(huì)作為救濟(jì)的訴諸對(duì)象。
大陸法系公司法一般規(guī)定有專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)－－監(jiān)事會(huì)，日本和臺(tái)灣地區(qū)也不例外。監(jiān)事會(huì)有對(duì)侵害公司的行為進(jìn)行監(jiān)督并提起訴訟的權(quán)利和義務(wù)。因此，在日本和臺(tái)灣地區(qū)，股東在提起代表訴訟之前必須先請(qǐng)求公司監(jiān)事會(huì)進(jìn)行訴訟。
三、訴訟的原告和被告由于代表訴訟中，股東是以自己的名義代表公司起訴，因此在訴
訟中，公司將處于一個(gè)微妙的地位，使得股東代表訴訟的主體比起一般的訴訟平添幾分復(fù)雜。
在股東代表訴訟中，原告主要是用盡內(nèi)部救濟(jì)之股東，但公司也可加入原告。《日本商法典》第268條第2款規(guī)定，公司可以參加訴訟，但在當(dāng)?shù)匮舆t訴訟或法院負(fù)擔(dān)顯著增大時(shí)，則不在此限。
股東代表訴訟中的被告包括：1、董事會(huì)。股東代表訴訟肇始于董事對(duì)公司的侵害行為，直到今日董事會(huì)仍是各國(guó)股東代表訴訟立法主要針對(duì)的對(duì)象。根據(jù)《日本商法典》，股東代表訴訟的被告僅限于董事，臺(tái)灣地區(qū)公司法中也有這樣的限制，而在美國(guó)，大量該類案例所指向的亦是公司董事。2、其他危害公司者。在美國(guó)現(xiàn)行法中，代表訴訟的被告是從事違法行為而對(duì)公司造成損害之人，因此不只是公司董事，董事以外之任何人，包括公司以外的人，只要其行為對(duì)公司造成損害，都可以成為代表訴訟的被告。
四、訴訟擔(dān)保訴訟擔(dān)保是指法院在受理案件之前或訴訟過程中應(yīng)被告的請(qǐng)求
要求原告提供一筆資金或財(cái)產(chǎn)，以對(duì)其敗訴的情況下因訴訟產(chǎn)生的費(fèi)用及可能給被告造成的損害進(jìn)行擔(dān)保的制度。許多國(guó)家法律要求股東代表訴訟中的原告提供訴訟擔(dān)保，以防止濫訴現(xiàn)象。
根據(jù)《日本商法》第267條第二、五、六款的規(guī)定，股東代表訴訟的被告提出請(qǐng)求并證明原告存在惡意時(shí)，法院得依被告之請(qǐng)求命令原告提供相當(dāng)之擔(dān)保。這里所謂的惡意指的是被告要證明原告明知道所提起的訴訟會(huì)侵害被告還提起訴訟。
臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條第二款也有相似的規(guī)定“股東提起訴訟時(shí)，法院因被告之申請(qǐng)，得命起訴之股東提供相當(dāng)擔(dān)保”。
在美國(guó)，則是有的州要求原告股東提供訴訟擔(dān)保，有的州不要求。
五、訴訟賠償股東代表訴訟制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)就是在保護(hù)小股東利益和防止
濫訴二者間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，因此在訴訟結(jié)束后，對(duì)于遭受損害的一方，法律會(huì)給予一定賠償或補(bǔ)償，以平衡原告與被告兩者的利益。
在原告勝訴的情況，被告賠償情況有：1
、被告對(duì)公司的賠償。股東代表訴訟中原告勝訴則意味著公司確實(shí)遭到了損害，公司應(yīng)是被告履行賠償義務(wù)的直接對(duì)象，這在各國(guó)法律中不存在異議。賠償方式包括財(cái)產(chǎn)賠償和非財(cái)產(chǎn)賠償：2
、原告獲得的賠償或補(bǔ)
償。代表訴訟的被告敗訴后，獲得直接賠償?shù)氖枪径窃�。固然，公司獲得賠償也可使原告股東間接獲得利益，但這種利益是平均分?jǐn)偨o全體股東的，而在訴訟中花費(fèi)了精力和金錢的僅僅是原告股東。因此，應(yīng)對(duì)原告股東進(jìn)行賠償或補(bǔ)償才符合公平原則。這種賠償包括兩種情況：①
由被告直接向原告股東賠償。臺(tái)灣地區(qū)公司法第215條規(guī)定，當(dāng)代表訴訟所依據(jù)之事實(shí)，顯屬實(shí)在，經(jīng)終局判決確定時(shí)，被訴之董事對(duì)于起訴之股東因此所受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。在美國(guó)，某些情況下，法院可以直接根據(jù)原告股東持股比例判令被告將賠償付給原告，而不是將賠償付給公司，這些情況包括：（a）如果被告還是多數(shù)股東且控制整個(gè)公司時(shí)，此時(shí)賠償付給公司，無異使被告獲益；（b）大部分股東是作為訴因的違法行為的教唆者或幫助者時(shí)，此時(shí)賠償付給公司也等于是使違法行為者獲益；（c）大部分股東是無資格起訴的股東，例如是起訴后才取得股票的股東，這些股東實(shí)際上并未因被告的違法行為遭受損害，賠償付給公司等于使這批股東額外獲利；（d）如果原公司因合并而消滅，則賠償應(yīng)該直接給原公司的股東，否則合并后存續(xù)公司的股東將獲得不當(dāng)?shù)美?nbsp;
②由公司向原告股東補(bǔ)償�！度毡旧谭ā返�268條之二規(guī)定：“股東勝訴時(shí)，在訴訟過程中除了訴訟費(fèi)用以外所支出之必要費(fèi)用以及所支付之律師報(bào)酬，該股東可以請(qǐng)求公司在其支出之費(fèi)用范圍內(nèi)以及報(bào)酬額范圍內(nèi)支付相當(dāng)之?dāng)?shù)額�！�
在原告敗訴的情況下，公司可請(qǐng)求原告股東賠償�！度毡旧谭ā返�268條之二第二款規(guī)定“股東敗訴時(shí)，除非是惡意提起訴訟，否則對(duì)公司不負(fù)損害賠償之責(zé)�！奔丛谌毡痉ㄖ校�(dāng)股東提起代表訴訟是出于惡意（明知訴訟是不適當(dāng)且有害于公司）時(shí)，股東敗訴情況下，公司可向原告股東要求賠償。臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條第二款亦規(guī)定了“如因敗訴，致公司受有損害時(shí)，起訴之股東，對(duì)于公司負(fù)賠償之責(zé)�！�
在股東敗訴的情況下，作為被告的董事等自然有向原告獲得損害賠償?shù)臋?quán)利，各國(guó)和地區(qū)法律的差別在于賠償?shù)那疤釛l件不同。臺(tái)灣地區(qū)的法律要求原告起訴之事實(shí)顯屬虛構(gòu)時(shí)，應(yīng)對(duì)董事負(fù)賠償責(zé)任。在美國(guó)，采納訴訟擔(dān)保制度的州，如果代表訴訟的原告打輸官司，他所提供的擔(dān)保就必須用來賠償被告在訴訟中所支付的全部費(fèi)用，除馬里蘭州和科羅拉多州外，大部分的州要求被告的律師費(fèi)也從原告的擔(dān)保中支付。而且，大部分的州不論原告所提起的訴訟是否濫訴，都要求原告賠償，只有少數(shù)幾個(gè)州的求償是限制在原告濫訴的前提下。
六、保護(hù)小股東利益的其他規(guī)定1
.訴訟告知和訴訟參加。《日本商法》第268條第二款規(guī)定“股東及公司對(duì)于前項(xiàng)之訴訟（即代表訴訟）得為訴訟之參加……”；第三款又規(guī)定“股東在起訴后必須立即對(duì)公司為訴訟之告知”，此即日本法中代表訴訟之訴訟參加及強(qiáng)制訴訟告知制度。
2.不能任意終止訴訟之規(guī)定。美國(guó)法中雖沒有訴訟告知和訴訟參加的制度，但卻對(duì)原告股東終止訴訟作了限制。美國(guó)大多數(shù)州的公司法，以及《模范商業(yè)公司法》中都規(guī)定對(duì)于股東代表訴訟的任何和解、妥協(xié)、中止以及撤銷的情況都須事先獲得法庭的同意。
我國(guó)建立相關(guān)制度的思考
我國(guó)在紅光案之后，股東代表訴訟作為股東訴權(quán)的一個(gè)重要方面，引起了廣泛的思考。我國(guó)現(xiàn)行法律為股東代表訴訟提供了實(shí)體權(quán)利根據(jù)，只是程序法上的訴權(quán)領(lǐng)域尚是一片空白�！豆痉ā返�62條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”�！豆痉ā返�118條規(guī)定：“董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。”《公司法》法律責(zé)任一章還具體規(guī)定了公司發(fā)行人、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他主管人員違法行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。根據(jù)這些規(guī)定，一旦我國(guó)建立了股東代表訴訟制度，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他管理人員就完全可以成為訴訟的被告。
通過比較各國(guó)和地區(qū)的股東代表訴訟制度，本文就我國(guó)建立股東派生訴訟制度提出如下建議：第一，指導(dǎo)思想。在設(shè)計(jì)股東代表訴訟制度之前，首先要明確的指
導(dǎo)思想是：既要保護(hù)中小股東權(quán)益，又要防止濫訴現(xiàn)象。在平衡保護(hù)股東利益及防止濫訴現(xiàn)象兩者關(guān)系時(shí)，可適當(dāng)偏重保護(hù)中小股東權(quán)益一面，降低訴訟門檻，鼓勵(lì)股東走出厭訟的傳統(tǒng)，積極維護(hù)自己的權(quán)益。
第二，起訴股東資格。對(duì)于股東持股期間的規(guī)定，我國(guó)宜參考美國(guó)的“同時(shí)擁有股份原則”，應(yīng)將適合起訴人限定為在侵害行為發(fā)生之時(shí)并且直到提起訴訟這個(gè)期間都擁有公司股票的股東，但不宜規(guī)定最低持股比例或數(shù)額。
第三，起訴前用盡公司內(nèi)部救濟(jì)�？蓪⒐颈O(jiān)事會(huì)規(guī)定為救濟(jì)訴諸的對(duì)象。先請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟，在請(qǐng)求失敗時(shí)才算用盡內(nèi)部救濟(jì)而獲得起訴權(quán)利。
在救濟(jì)失敗的認(rèn)定上，宜參照日本和臺(tái)灣地區(qū)的作法，規(guī)定一個(gè)固定等待期限，在股東請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟的行為發(fā)生后一段時(shí)間，自動(dòng)認(rèn)定救濟(jì)失敗，股東可以直接提起訴訟。規(guī)定固定等待期限能較容易界定救濟(jì)失敗，更好地保障原告股東的權(quán)益。但在規(guī)定固定期限的同時(shí)，也應(yīng)作出一些彈性安排，規(guī)定如果等滿期限將造成公司不可挽回之損失時(shí)，股東可以提前提起訴訟；當(dāng)情況異常緊急或者救濟(jì)根本無望的情況下，還可以借鑒美國(guó)的作法，允許救濟(jì)豁免。
第四，訴訟的被告。訴訟的被告宜作廣泛的規(guī)定，包括董事、監(jiān)事及其他可能侵害公司利益的自然人或法人，這樣才能更好地保障公司的利益。在代表訴訟中，公司宜保持一個(gè)中立的位置，法律應(yīng)規(guī)定其承受訴訟結(jié)果，但在訴訟過程中應(yīng)保持中立，特別不應(yīng)作任何有損原告股東利益的事情。
第五，訴訟管轄。公司所在地法院宜享有專屬管轄權(quán)。
第六，訴訟擔(dān)保。訴訟擔(dān)保將大大加重原告股東的負(fù)擔(dān)，考慮到偏重保護(hù)中小股東利益、降低訴訟門檻的指導(dǎo)思想，不宜提倡要求原告提供訴訟擔(dān)保。如果被告一定要求原告提供擔(dān)保，應(yīng)向法庭出具原告具有惡意訴訟的證明。
第七，訴訟賠償。在原告股東勝訴的情況下，被告應(yīng)向公司賠償，原告股東可以就其所付出的律師費(fèi)等費(fèi)用向公司獲得補(bǔ)償，法院也可在特殊情況下將被告繳付的賠償直接判給原告股東，例如當(dāng)賠償判給公司會(huì)使許多無關(guān)之人、甚至違法行為者獲得不當(dāng)?shù)美麜r(shí)。
原告敗訴時(shí)，如果原告具有惡意訴訟的故意，則應(yīng)向公司和被告作出賠償；如果原告并不具有惡意，不應(yīng)要求原告就公司和被告的損失作出全面賠償，只可允許酌情予以適當(dāng)賠償，以貫徹鼓勵(lì)代表訴訟之初旨。
第八，其他保護(hù)小股東利益的安排。宜綜合借鑒美國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)的立法，對(duì)訴訟告知、訴訟參加以及禁止任意撤訴作出規(guī)定，使訴訟一旦發(fā)生，不能隨便終止，并盡可能讓更多股東知曉訴訟并參與訴訟，以便更好地維護(hù)自己的權(quán)益，并防止有人利用“一事不再理”原理操縱訴訟。
課題主持人：胡鴻高張小奇課題研究與協(xié)調(diào)人：上海證券交易所研究中心
劉逖課題研究員：舒琦
張偉周立峰&nbs
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復(fù)旦大學(xué)－大鵬證券聯(lián)合課題組
中國(guó)證券報(bào)
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