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也談勞動法適用范圍的擴(kuò)大——與吳忠民先生商榷
2004年2月19日的《南方周末》發(fā)表了吳忠民先生的《勞動法亟待修改》（以下稱“《勞》文”）一文，主要談了擴(kuò)大勞動法的適用范圍、強(qiáng)化社會保障的重要性以及完善集體合同制度等三個問題。筆者拜讀之后，對吳先生關(guān)于擴(kuò)大勞動法適用范圍的論述有不同看法。
吳先生在《勞》文中稱，作為面對所有社會勞動者的《勞動法》，理應(yīng)具有普適性，而“大部分在農(nóng)村中耕種土地的農(nóng)業(yè)勞動者被排除在《勞動法》之外，相應(yīng)地，農(nóng)村大部分勞動者同勞動相關(guān)的基本權(quán)利的保護(hù)也就無從談起了�！辈⑶遥斑@種作法的結(jié)果，必定會形成大面積的、厚此薄彼的身份歧視現(xiàn)象，固化中國社會已有的城鄉(xiāng)二元機(jī)構(gòu)，妨礙城鄉(xiāng)的協(xié)調(diào)發(fā)展，妨礙城市化進(jìn)程的健康推進(jìn)�！惫P者對吳先生擴(kuò)大勞動法適用范圍的主張非常贊同，但認(rèn)為將農(nóng)業(yè)勞動者納入勞動法的保護(hù)范圍并無可取之處。
在這里，吳先生誤讀了勞動法中“勞動者”的內(nèi)涵�！皠趧诱摺笔且粋�涵義非常廣泛的概念，在社會學(xué)和法學(xué)上各有不同的理解。社會學(xué)意義上的勞動者，是指在社會生產(chǎn)領(lǐng)域從事勞動、獲得一定職業(yè)角色的社會人。1按照這一定義，凡是以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民，不分勞動的內(nèi)容、性質(zhì)和地位與身份，都可稱為勞動者。這樣，不僅普通工人和各類專業(yè)技術(shù)人員是勞動者，而且農(nóng)民、企業(yè)的經(jīng)營管理者也可以說是勞動者，因為他們所從事的工作，均是社會生產(chǎn)過程中的一個組成部分。顯然，吳先生即作此種理解。但法學(xué)意義上的勞動者有所不同，法律是以一定的社會關(guān)系為調(diào)整對象的，法學(xué)意義上的勞動者必須納入到勞動法的調(diào)整對象—— 勞動關(guān)系中加以界定。勞動關(guān)系是勞動者和用人單位在勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，勞動關(guān)系產(chǎn)生的前提是勞動力的所有和使用發(fā)生了分離，即勞動者把自己所有的勞動力的使用權(quán)讓渡給用人單位，由單位在勞動過程中管理和支配，由此雙方形成勞動關(guān)系，進(jìn)而受勞動法的調(diào)整和規(guī)范�？梢�，法學(xué)意義上的勞動者是在勞動關(guān)系中與勞動力使用者——用人單位相對應(yīng)的一方主體，具體來講，是指按照法律和合同的規(guī)定，在用人單位管理下從事勞動并獲取相應(yīng)報酬的自然人。2如果脫離了 “用人單位”這個范疇，就無法清楚地界定勞動法上的“勞動者”。
綜觀世界各國的勞動法，除非在企業(yè)化的農(nóng)場里從事有組織勞作的農(nóng)業(yè)工人外，分散地、自給自足的農(nóng)業(yè)勞動者（即農(nóng)民），從來都沒有被納入勞動法的調(diào)整范圍。道理很簡單，農(nóng)民沒有用人單位，他們自己支配自身的勞動力，自己安排自己的勞動過程，他們不屬于法律意義上的“勞動者”。這種特征在小農(nóng)生產(chǎn)方式還占統(tǒng)治地位的我國農(nóng)民身上體現(xiàn)得尤其充分。因此，筆者以為農(nóng)民不應(yīng)被納入《勞動法》中 “勞動者”的范疇（當(dāng)然，當(dāng)農(nóng)民兄弟們進(jìn)了企業(yè)成為“農(nóng)民工”時就另當(dāng)別論了）。需要說明的是，這并不意味著農(nóng)村勞動者的權(quán)利就可以被漠視，城鄉(xiāng)二元機(jī)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)被固化，農(nóng)村勞動者同勞動相關(guān)的基本權(quán)利的保護(hù)可以通過與“三農(nóng)”問題有關(guān)的法律，比如《土地承包法》、《耕地保護(hù)法》、《村民自治法》、《戶籍法》等來解決。如果張冠李戴，不僅僅是貽笑大方的問題，隨之帶來的法律關(guān)系的紊亂，法律體系的錯位就不是小事情了。
反過來，擴(kuò)大《勞動法》的適用范圍并非只有華山一條路。既然在勞動法上“勞動者”和“用人單位”是兩個相伴而生的概念，筆者以為，與其盲目縮小勞動者的內(nèi)涵招致適得其反的結(jié)果，不如另辟奚徑在用人單位身上作文章。
現(xiàn)行勞動法就是通過列舉“用人單位”的方式來劃定“勞動者”的外延的。《勞動法》第2條規(guī)定，用人單位主要是指企業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織，事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體與勞動者建立勞動合同關(guān)系的，也可稱為“用人單位”。相應(yīng)的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動并獲取相應(yīng)報酬的自然人，才可以成為勞動法上的 “勞動者”�？梢钥闯觯鲜觥坝萌藛挝弧钡墓餐卣魇牵阂婪ㄕ杏煤凸芾韯趧诱�，形成勞動關(guān)系，支付勞動報酬的社會組織。3在1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合“用人單位”的要求。然而，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨后春筍般涌現(xiàn)，《勞動法》列舉的五種組織顯然已經(jīng)不能涵蓋所有“用人單位”的外延。現(xiàn)舉兩例：非正規(guī)就業(yè)組織，即城市中的就業(yè)困難群體為生產(chǎn)自救而組成的低收入、低報酬、無組織、無結(jié)構(gòu)的小規(guī)模的生產(chǎn)或服務(wù)組織，4如各種社區(qū)服務(wù)業(yè)、家庭工業(yè)和小型工藝作坊等；民辦非企業(yè)單位，即由企事業(yè)單位和其他社會力量利用非國有資產(chǎn)舉辦的、從事非營利性社會服務(wù)活動的社會組織（即原來所稱的“民辦事業(yè)單位”），5如民辦學(xué)校、民辦養(yǎng)老院等。前者類似于企業(yè)但不像企業(yè)那樣組織化和固定化，反映到勞動關(guān)系上也沒有企業(yè)那樣正規(guī)和穩(wěn)定，尤其是勞動關(guān)系雙方一般不簽訂書面勞動合同，管理相對松散。而后者類似于事業(yè)單位的組織形式和業(yè)務(wù)范圍，但又不具有事業(yè)單位的國有性質(zhì)；雖與民辦社團(tuán)一樣具有民間屬性，但其財團(tuán)法人的機(jī)制又與社團(tuán)的組織和運作模式格格不入，以傳統(tǒng)的眼光來看，更加顯得“四不像”。盡管已有一些部門規(guī)章和地方規(guī)范性文件對這兩類新型社會組織的用工行為作出了規(guī)范，但并不認(rèn)為它們屬于《勞動法》上的“用人單位”，所以至今其從業(yè)人員仍游離于《勞動法》之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。曾經(jīng)就有一位民辦幼兒園教師因懷孕被辭退，她走遍中國所有的法律程序，但最終告狀無門。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規(guī)就業(yè)組織、民辦非企業(yè)單位列為《勞動法》上的“用人單位”，以此讓它們的從業(yè)人員成為受《勞動法》保護(hù)的“勞動者”。
另外值得一提的還有存在雇傭行為的家庭或個人。最近幾起家庭保姆在家政服務(wù)過程中受傷卻找不到法定“埋單人”的事件引起了人們的關(guān)注，使得家庭能否構(gòu)成用人單位再次成為爭論的焦點�，F(xiàn)行《勞動法》之所以將家庭排除在“用人單位”以外，最主要的理由是家庭不具有“社會組織”的組織形式。筆者以為，用人單位最關(guān)鍵的特征是與勞動者形成隸屬管理關(guān)系并支付報酬，“社會組織”只是其外在形式之一，從理論上講，是否具有組織化的形式并不是不可或缺的要素，用人單位可以是法人也可以是自然人。既然已經(jīng)被《勞動法》列為用人單位的個體經(jīng)濟(jì)組織絕大部分都是以家庭為單位進(jìn)行經(jīng)營，那么存在非營利雇傭行為的家庭乃至個人也有理由被認(rèn)定為用人單位。放眼海外，菲律賓勞動法以及香港地區(qū)的雇傭條例都將保姆納入勞動者的范圍，我們的《勞動法》也應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代要求將存在雇傭行為的家庭認(rèn)定為用人單位，保姆也就有了法定的“埋單人”。
綜上，如果在修改《勞動法》時把上述三種用工主體列入用人單位的范疇，就可以擴(kuò)大《勞動法》保護(hù)范圍。當(dāng)然，立法的具體情況還要視我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平、歷史文化傳統(tǒng)、大眾心理的接受度等各種因素而定，但是有一點可以明確，通過適當(dāng)?shù)乜s小用人單位的內(nèi)涵，以此來擴(kuò)大勞動者的外延，可以在更廣闊的維度上實現(xiàn)社會正義。
注釋：
[1]《中國勞動人事百科全書》編寫委員會編《中國勞動人事百科全書》，經(jīng)濟(jì)日報出版社1989年版，第741頁。
[2]董保華著《勞動法律關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社2000年版，
第224頁。
[3]董保華著《勞動法律關(guān)系調(diào)整的法律機(jī)制》，上海交通大學(xué)出版社2000年版，第233頁。
[4]參見2003年六月二十六日上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范非正規(guī)就業(yè)勞動組織管理的若干意見》。
[5]參見宋大涵主編《事業(yè)單位改革與發(fā)展》，中國法制出版社2003年版，第19頁。
上海文廣新聞傳媒集團(tuán)·姚嵐秋
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