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由中國加入WTO的后過渡期淺析中國知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展進(jìn)程與相關(guān)限制
林承鐸去年的十二月十一日,是中國加入世界貿(mào)易組織滿三年的日子,在這個日期以后,中國即將步入WTO的后過渡期,對于知識產(chǎn)權(quán)部分的立法以及執(zhí)法將逐步的完善與改進(jìn),這對于逐步確立市場經(jīng)濟(jì)的中國來說,有著必要性與緊迫性,今年的一月五號,在隨著富有見證中國改革開放自由經(jīng)濟(jì)的北京秀水市場閉市通知其執(zhí)行力度來看,中國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù),已經(jīng)是下了最大的決心,并且,在全國近一段時期以來加大一系列的打擊盜版、保護(hù)商標(biāo)使用權(quán)、維護(hù)專利權(quán)人的權(quán)利動作之中,比較重要的部分,我們可以歸納出幾項發(fā)展特點(diǎn):
第一就是司法審查制度的確立:
司法審查的制度也就是被侵害人向?qū)ｉT履行司法職能的司法機(jī)關(guān)起訴，請求制止行政機(jī)關(guān)權(quán)利的不正當(dāng)使用。因為在相較于立法機(jī)關(guān)以及行政機(jī)關(guān)當(dāng)中,司法機(jī)關(guān)在我國被認(rèn)為是較前兩個機(jī)關(guān)要稍微弱勢一些,因為之前的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法都比較輕司法救濟(jì)而側(cè)重行政保護(hù),這也是我國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的特色,但是在中國的綜合國情來看,行政救濟(jì)在一定程度上也有他的優(yōu)點(diǎn),例如是在打擊盜版、查處侵權(quán)假冒商品方面，行政執(zhí)法擁有司法救濟(jì)所無可比擬的優(yōu)勢。其優(yōu)勢體現(xiàn)在于反應(yīng)的時間比較快,并且所需要的財力物力相對于司法救濟(jì)要少,在缺乏專門的知識產(chǎn)權(quán)法庭的司法結(jié)構(gòu)當(dāng)中,有著他一定的優(yōu)勢,但是問題是,假使做出行政行為的行政機(jī)關(guān)沒有相對的機(jī)關(guān)來作為其行政執(zhí)法的審查機(jī)構(gòu)的話,很可能會走向權(quán)力的濫用并且不利于保障當(dāng)事人合法的權(quán)利.
新《專利法》第41條第2款規(guī)定：“專利申請人對專利復(fù)審委員會的復(fù)審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴�！痹摲ǖ�46條第2款、第55條也有同樣規(guī)定。新《商標(biāo)法》第43條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人對商標(biāo)評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴�！痹摲ǖ�46條、第49條、第50條也有同樣的規(guī)定。新《著作權(quán)法》第55條規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰不服的，可以自收到行政處罰決定書之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴。”這些條款，明確表明了司法審查制度在我國知識產(chǎn)權(quán)法上的確立。但是, WTO法律對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)中規(guī)定了行政復(fù)審與司法審查兩種途徑,所以,在原有的側(cè)重行政復(fù)審的原則上,建立了同步并行的司法審查制度.這個原則相對的也滿足了TRIPS的原則,該協(xié)議第三部分“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法“第41條中（4）項規(guī)定了相應(yīng)的司法審查條款, 即“對于行政的終局決定以及至少對案件是非的初審司法判決的法律問題，訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會提交司法當(dāng)局復(fù)審�！�
其中比較有名的就是在法院未進(jìn)行訴訟之前,代表司法機(jī)構(gòu)執(zhí)法權(quán)的法官可以頒布的訴前禁令(Conjection)與程序性命令的證據(jù)保全制度,也就是裁定被告在一段時間之內(nèi)為某項行為或不為某項行為的強(qiáng)制性的禁令,但是相對的,假使相對人最后被裁定或判定沒有違反知識產(chǎn)權(quán)的法令,并且因為訴前禁令最后卻導(dǎo)致?lián)p失時,有權(quán)向提出訴前禁令請求權(quán)的請求人提出補(bǔ)償性請求.
第二就是禁止行政機(jī)關(guān)權(quán)力濫用與司法救濟(jì)制度的建立:
基本上,禁止行政機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用與司法救濟(jì)制度的建立體現(xiàn)在民事與行政程序及救濟(jì)中, 并且在TRIPS協(xié)議第三部分知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法中也明白地要求各成員國通過司法機(jī)關(guān)的司法審查制度來更良好的履行其訴權(quán)保護(hù)程序公正和司法救濟(jì)的協(xié)議.在大陸法系國家當(dāng)中,應(yīng)當(dāng)注意的是行政機(jī)關(guān)在為行政行為過程中過多的針對事實(shí)行為而采取的執(zhí)法手段,應(yīng)該限制的是行政機(jī)關(guān)的行政行為,因為行政機(jī)關(guān)并不是司法機(jī)關(guān),對于給予當(dāng)事人司法救濟(jì)以及對于行政機(jī)關(guān)所做出的行政行為的司法裁量權(quán)應(yīng)該留給司法機(jī)關(guān)來行使,過多的關(guān)注在事實(shí)行為來說,常常會讓行政機(jī)關(guān)忽略了程序正義在一定程度上來說也是必要的,這也是大陸法系比較弱的一點(diǎn),卻也是比較強(qiáng)的一點(diǎn),假使,能夠在事實(shí)正義的面前,也適當(dāng)?shù)年P(guān)注程序正義的重要性,那么,這也是保護(hù)原被告雙方兩造利益的最大表現(xiàn).
在提出這兩點(diǎn)看法的同時,筆者也希望對中國的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)程提出小小的看法,也就是在一定程度之上,中國的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)程,可以改善的空間有:
一、因為知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律關(guān)系比較的復(fù)雜,應(yīng)該對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行統(tǒng)一的立法,使其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有著統(tǒng)一的法源,并且根據(jù)法源依據(jù),建立相關(guān)的專業(yè)法院機(jī)構(gòu)改善目前對于專利以及商標(biāo)的復(fù)審委員會所做出的終審裁定有著司法裁判的法院以及法源依據(jù),并且對于目前比較缺乏的集成電路布圖的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)寫入立法當(dāng)中.
二、對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利限制比較多,不利于于調(diào)動創(chuàng)作積極性以及保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)利;但是另一方面,也須防止權(quán)利人的權(quán)利濫用現(xiàn)象,應(yīng)該設(shè)立完善的禁止權(quán)利濫用的措施以及合理的法源依據(jù),更大的也保護(hù)人民群眾的利益,在這一系列的立法當(dāng)中,應(yīng)當(dāng)盡量的朝更好的履行中國對于世界貿(mào)易組織的承諾,以及TRIPS和相關(guān)中國參與的國際公約所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)來完善國內(nèi)立法,使中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能夠在行政、立法、司法當(dāng)中的實(shí)踐與國際社會更好的接軌.
第二部分 對于知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)限制性原則
對于知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界的一些文章與理論來看,大家似乎比較的贊同的是對于知識產(chǎn)權(quán)本身認(rèn)定為私權(quán)從而存在的一項專屬的所有權(quán).但是,這樣的一項私有而專屬的權(quán)利最初的立法初衷是針對保護(hù)知識創(chuàng)新、鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、以及保護(hù)特定而明顯的商業(yè)標(biāo)記而建立的,這樣的一種保護(hù)行為通過立法的確立、行政機(jī)關(guān)的行政行為、司法機(jī)構(gòu)的裁判權(quán)來行使對權(quán)利人的保護(hù),最終也是希望該個文化創(chuàng)作、發(fā)明創(chuàng)造、商業(yè)標(biāo)記能夠最終對于改善人民群眾的生活以及商業(yè)競爭起到積極的作用,與此同時,也必須對于這樣的一種權(quán)利做出一定的限制,以免原本合法的權(quán)利因為遭到濫用而失去原本保護(hù)的初衷.
知識產(chǎn)權(quán),因為其作為一個民法上的私權(quán)被確立下來,其權(quán)利的濫用自然地就受到民法基本原則的限制，主要是指受民法中誠實(shí)信用原則、權(quán)利濫用禁止原則以及公序良俗原則的限制,所以,在著作權(quán)法當(dāng)中就存在著合理使用與法定許可的概念、在專利權(quán)法當(dāng)中存在著強(qiáng)制許可的制度,這些制度與概念,正是一定程度上表現(xiàn)出對于防止權(quán)利濫用的一種限制,從而透過對權(quán)利濫用的限制,進(jìn)而達(dá)到不違反公序良俗與誠實(shí)信用的民法原則.
所以,在解決上述對知識產(chǎn)權(quán)限制方面,憲法作為國家根本大法,第五十一條就明確的指出了"中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的和其它公民的合法的自由和權(quán)利。"法人和其它組織同樣也應(yīng)當(dāng)遵守這一基本原則。作為了憲法的一項基本權(quán)利縱向的調(diào)控了作為民事權(quán)利以及知識產(chǎn)權(quán)這樣的私有權(quán)利禁止濫用的原則,并配套以將來的反壟斷立法以及反不正當(dāng)競爭法以及一些國際條約和世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議等,來作為橫向的調(diào)控,不得不感受到作為社會主義國家對于國家、社會、集體、其它公民的合法權(quán)利的重視程度要稍大于私有資本至上的資本主義國家,這樣的觀點(diǎn),資本主義國家想必是會有所反對的,因為在自由資本的國家法律當(dāng)中,私權(quán)被重視的程度要大于社會主義國家,在這樣的兩種制度下,當(dāng)私權(quán)的限制比較大時,不利于知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)作積極性,并且,在權(quán)利的使用方面要較多的考慮到社會與集體和公民個人的宏觀以及微觀利益;但是,當(dāng)私權(quán)限制比較小的時候,雖然其保護(hù)了知識產(chǎn)權(quán)積極性以及私有權(quán)的最大化,但是,較低的限制也可能會造成對于合法權(quán)
利的濫用,從而間接或直接損害國家、社會、公民的權(quán)利.
但是,不論如何,對一項原本從對公民以及集體的創(chuàng)造和開發(fā)的專有權(quán)利的保護(hù),從而達(dá)到對國家、社會集體以及公民的宏觀及微觀利益保護(hù)的立法來說,應(yīng)該也要對這樣的一項專有權(quán)作出適當(dāng)?shù)南拗?從而達(dá)到最佳的調(diào)控,因為法作為一項強(qiáng)制性規(guī)則,所體現(xiàn)的最終目標(biāo)就是公平與正義.
反壟斷法因為屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇,所以,將來對于知識產(chǎn)權(quán)的禁止權(quán)利濫用部分的操作手法就會揉合了公法的手段,也就可能會有行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)的介入,這樣的立法以及操作手法,在日本的一些判例當(dāng)中被確立了一個功能,也就是在實(shí)施專利權(quán)的同時,不僅要顧及對專利權(quán)這樣的私有權(quán)保護(hù),另一方面,也在反壟斷立法中加入了當(dāng)權(quán)利人行使權(quán)利的時候,不可侵犯專利制度目的之限制.
另外在TRIPS協(xié)議第40條第2款規(guī)定，各成員方可以在與該協(xié)議的其它規(guī)定相一致的前提下，根據(jù)該成員的有關(guān)法律和規(guī)章，采取適當(dāng)?shù)拇胧┲浦够蛘呖刂颇切┛赡軜?gòu)成對知識產(chǎn)權(quán)的濫用、在市場上對競爭產(chǎn)生不利影響的訂立許可合同的做法或者條件，例如，獨(dú)占性回授條件、禁止對知識產(chǎn)權(quán)有效性提出質(zhì)疑的條件、強(qiáng)迫一攬子許可等,可以理解的是,作為這些國際條約所調(diào)控的法律關(guān)系,將矛頭指向了壟斷以及不正當(dāng)競爭關(guān)系,從而達(dá)到反壟斷以及公平交易競爭的商業(yè)環(huán)境.但是我國的相關(guān)反壟斷相關(guān)著作當(dāng)中并沒有較多的將焦點(diǎn)放在知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷部分,所以對于知識產(chǎn)權(quán)的限制方面,也必須配合加入世界貿(mào)易組織之后,我國對于知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展而完善,并且在即將出臺的反壟斷法當(dāng)中,規(guī)范出相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的部分,使得知識產(chǎn)權(quán)作為一項神圣的私權(quán)被取得之后,能夠在不違背其原始的保護(hù)目的而合理的、合法的被實(shí)施,從而達(dá)到了因為知識產(chǎn)權(quán)的合理、合法的實(shí)施,其對于國家、社會、個人利益的一種最大體現(xiàn).
(作者為 林承鐸 北京大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)博士研究生)
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