一個案例的分析――對違法阻卻事由的一些思考

有這樣一個案件：李某與劉某素有積怨。一天，李某和幾個朋友在街上閑逛時，看到劉某一個人在水果攤前買水果，便叫他的幾個朋友撿磚頭，并上前將劉某圍住。劉某見勢不妙，隨手搶到攤販?zhǔn)种械乃�果刀不斷揮舞。李某眼見尖刀正刺向自己，情急之中隨便拉了一圍觀的群眾甲擋在自己胸前，致使甲左胸被刀刺中，因失血過多而死亡。
在讀完此案后，不同的法律學(xué)人從各自不同的理解角度發(fā)出了對本案不同的認(rèn)識和看法，一時間引起了持各種觀點者之間的爭……
第二種觀點認(rèn)為：劉某正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度是制止不法侵害所必需的限度。[1]基于案件的具體情況，比照不法侵害之強(qiáng)度、緩急與法益，此種觀點認(rèn)為劉某正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)，對于甲之死參照我國《刑法》第20條第二款，應(yīng)當(dāng)減輕或免予處罰。對李某之行為不認(rèn)為是緊急避險。理由在于是李某本人招致了針對本人的危險。對于李某這種故意傷害他人法益的行為而招致的危險，不適用緊急避險�？傊�，劉某正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)時出于過失，李某之行為屬于故意侵害之人死亡。依據(jù)危險分配的法理，應(yīng)由劉某與李某共同承擔(dān)責(zé)任。
第三種觀點認(rèn)為：劉某持刀不斷揮舞的行為，即已使其周邊之人的法益處于極度危險狀態(tài)，對于此種狀態(tài)劉某應(yīng)該有清楚地認(rèn)識，即《刑法》14條所言之“明知自己的行為會發(fā)生危險社會的結(jié)果”。與此同時，其不但沒有終止，反而放任這種結(jié)果(嚴(yán)重危害周邊人的法益)的實施結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)屬于間接故意殺人。對李某之行為，此觀點認(rèn)為李某在著手拉甲的時候應(yīng)該預(yù)見此行為將對甲之法益造成極大侵害，但基于大意或過于自信導(dǎo)致甲之死亡。
第四種觀點認(rèn)為：客觀上確實存在著李某等人對于劉某的不法侵害，并且這種侵害正在進(jìn)行之中[2]，因此劉某之行為應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。但基于劉某與李某素有積怨，且劉某被多個手持兇器的人圍困，在此種情況之下劉某的行為不具有期待可能性，因此也不具有非難之可能性，所以對于甲之死劉某出于正當(dāng)防衛(wèi)之違法阻卻事由不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。而對于李某的行為，此種觀點贊同上述第二種觀點的看法，即李某故意傷害致人死亡。
我們認(rèn)為，即與整個案件的整體性、綜合性考慮，我們比較認(rèn)同以上第四種觀點。第一種觀點中，劉某所面對的具體現(xiàn)實環(huán)境還不至于對某人人身安全造成嚴(yán)重威脅，只是存在一種危險的可能性。因此在這種情況之下，是不能使用特殊正當(dāng)防衛(wèi)即《刑法》第20條第3款的具體規(guī)定的。李某的法益面臨極大危險時，依據(jù)法益衡量說，表面上確是犧牲相等的法益從而保障自己的法益�？墒牵�李某的法益遭受危險的事實狀態(tài)是由李某本人的不法行為所引起的（故意傷害劉某）。此種情況根據(jù)肯定說，對自己招致的危險應(yīng)允許緊急避險，則第一種看法中對李某行為的評判將成立。可是如果這樣，劉某的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，李某的行為構(gòu)成緊急避險，二者均有違法阻卻事由，那么甲之死由誰負(fù)責(zé)呢？難道說甲死了白死？這顯然是與刑法的公平性與正義性相悖的，因此第一種觀點是不足取的。
第二種觀點認(rèn)為劉某之行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)過當(dāng)。這種觀點是值得商榷的。正當(dāng)防衛(wèi)的限度是指防衛(wèi)保持其合法性質(zhì)的數(shù)量界限。正當(dāng)防衛(wèi)是被侵害人手中極有力的武器，是使矛盾不再擴(kuò)大的手段。[3]但是如果正當(dāng)防衛(wèi)超出了其應(yīng)有的限制，則將造成對另一法益的侵害。因此侵害與正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)適應(yīng)；必須說認(rèn)為必須從正當(dāng)防衛(wèi)的實際出發(fā)，看正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度大小是否存在其程度上的必要性；適當(dāng)說認(rèn)為防衛(wèi)人的行為正好足以制止侵害人的侵害行為。意大利學(xué)者認(rèn)為，必須對沖突的利益及侵害和防衛(wèi)的一系列構(gòu)成要素進(jìn)行全面分析，然后才能得出正確的結(jié)論[4]。劉某雖然手持水果刀，但其面對這幾個手持兇器并與之有積怨[5]的侵害者，我們認(rèn)為，劉某的法益處于急迫和危險之中，其將面臨來自不同方向的攻擊，并且這些攻擊將對其法益造成嚴(yán)重侵害。因此，劉某持刀揮舞的防衛(wèi)行為與侵害行為是相適應(yīng)的，不應(yīng)該存在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)識。由此在第三種看法中，認(rèn)為劉某有間接故意傷人并致人死亡，無論從法理的公平角度還是從法感情的角度都是不合理的。因為，在這種危機(jī)的情況下，我們對于劉某的防衛(wèi)行為的針對性不具有期待可能性，因此在造成傷害后，我們認(rèn)為劉某也不具有非難之可能性，其防衛(wèi)行為的正當(dāng)性是阻卻其犯罪之事由。在整個案件中，劉某基于正當(dāng)防衛(wèi)行為，而不構(gòu)成犯罪，進(jìn)而不應(yīng)對甲之死承擔(dān)刑事責(zé)任。
而李某對甲之死應(yīng)承擔(dān)怎樣的刑事責(zé)任，卻存在著較大的爭議。大體看來，持過失致人死亡，與故意傷害致人死亡觀點之人頗多。我們認(rèn)為，李某對甲之死應(yīng)承擔(dān)故意傷害致人死亡的刑事法律責(zé)任。前一種觀點的理由在于，根據(jù)具體符合說，行為人所認(rèn)識的事實與實際發(fā)生的實施事實具體地相一致時，才成立故意的既遂犯。[6]按此說，李某所認(rèn)識的事實是故意傷害劉某，而發(fā)生結(jié)果的事實卻造成了對甲的傷害，即甲死亡，前后認(rèn)識不一致，于是不構(gòu)成故意傷害致死罪�？墒�，李某拉甲擋刀的時候，其自身的法益也處于極其危險之狀態(tài)，如果說李某應(yīng)該預(yù)見而沒有預(yù)見甲之死亡，抑或自信甲不會死亡似乎有些牽強(qiáng)，如果拋開李某的先前行為，只就拉人擋刀。[7]此情形就可得到較合理的解釋。李某持磚有傷人之故意，客觀上此故意導(dǎo)致甲的死亡，即構(gòu)成故意傷害致人死亡。
反對的聲音認(rèn)為，在上述法定符合說，行為人所認(rèn)識的事實與實際發(fā)生之事實中的侵害主體非同一主體。易言之，李某認(rèn)識到其故意傷害劉某之事實，可甲之死亡的直接侵害者卻是劉某。在對象錯誤與打擊錯誤中，認(rèn)識主體與危害行為實施的主體往往為同一人。似乎法定符合說在此種反對的聲音中理論的基石被動搖，深入研究與發(fā)展的路徑遭到阻卻�？墒俏覀冋J(rèn)為，在此案件中，劉某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)（其具體理由已在上文中闡述），并不構(gòu)成犯罪，是一種合法行為。而這種行為造成了甲的死亡，因為不構(gòu)成犯罪，因此也不具有非難之可能性。而劉某這種行為是李某持磚，具有侵害劉某法益之危險而造成的結(jié)果，因此這種對法益之侵害的危險性并不因劉某這一非犯罪行為而發(fā)生阻卻。申言之，李某拉人擋刀之行為雖然在其法益面臨緊迫威脅時，我們對其行為不具有期待的可能性，但是從整個案件來看，我們完全可以期待李某不實施其先行侵害劉某法益之行為。因此李某故意傷害他人的法益危險性和侵害性是貫通于整個案件之中的。其違法性并未被排除犯罪之事由所阻卻。劉某的正當(dāng)防衛(wèi)行為并沒有割斷侵害行為與侵害事實間的因果關(guān)系。李某的不法侵害與甲的死亡之間存在“沒有前者就沒有后者”的因果關(guān)系。因此我們認(rèn)為，李某對于甲之死亡有過錯，即故意傷害他人致死。
以上是筆者與諸位法律學(xué)人討論的結(jié)果，在爭論中各方都有不同的觀點于認(rèn)識，以上結(jié)論只是以筆者觀點為主，綜合各室友觀點形成的一致結(jié)論，可其內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)體系還存在諸多不合理之處，還有待于我們進(jìn)一步學(xué)習(xí)、研究和深入探討。刑法理論的發(fā)展與成熟是在不斷的爭論與對抗中逐步完善的。沒有最好的理論，只有最適合抑或更適合的刑法理論。因此我們也期待著對拙文有探討爭論興趣的同路人們批評指正，以求發(fā)展、深入和完善對本案制度和法理層面的思考。
尾注：
[1]陳興良  著《本體刑法學(xué)》商務(wù)印書館P451；
[2]防衛(wèi)行為本身即可能是已經(jīng)給不法侵害人的人身或者財產(chǎn)造成了實際損害，也可能只具有造成損害的危險。張明楷  著《刑法學(xué)》法律出版社，P265；
[3]

漢斯•海因里希•耶塞克  托馬斯•魏根特著  徐久生譯《德國刑法教科書》中國法制出版社P413；
[4]【意】杜里奧•帕多瓦尼《意大利刑法學(xué)原理》  陳忠林譯  法律出版社1998版P167；
[5]筆者認(rèn)為，這種積怨的存在，增加了李某等人對劉某法益侵害的可能性，較之一般的故意傷害行為更具有法益侵害的危險性與嚴(yán)重性；
[6]  張明楷  著《刑法學(xué)》法律出版社，P230；
[7]  張明楷  著《刑法學(xué)》法律出版社，P230。

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