試論經(jīng)濟(jì)法屬性的證券法基本原則

　　【內(nèi)容提要】打開一部證券法，既有民商法性質(zhì)的規(guī)范，也有經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)的規(guī)范，民商法和經(jīng)濟(jì)法規(guī)范在證券法中融洽相處，巧妙配合。因此，證券法的基本原則有兩種表達(dá)方式，一種是民商法基本原則，另一種是經(jīng)濟(jì)法基本原則。經(jīng)濟(jì)法原則在證券法中顯示出了特有的個性。本文重點(diǎn)探討經(jīng)濟(jì)法屬性的證券法基本原則，它們是：(1)公開、公正、公平原則；(2)國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營、分類管理的原則。本文通過分析上述原則的法律原理，指出它們在我
　　證券法的基本原則是證券法基本精神的體現(xiàn)，貫穿證券發(fā)行、交易、管理以及證券立法、執(zhí)法和司法的始終，在證券法體系中是處于最高的效力，證券法的具體制度是證券法基本原則的表現(xiàn)形式。筆者認(rèn)為證券法是民商法與公法在證券市場上相結(jié)合的產(chǎn)物，證券發(fā)行行為和交易行為無疑是特殊的民事行為，因此民法基本原則仍然成為證券法的基本原則，如證券法第4條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動的當(dāng)事人具有平等的法律地位，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、有償、誠實(shí)信用的原則�！边@就是完全的民法基本原則。由于公法的介入和影響，有些民法原則如“公平原則”在證券法中就轉(zhuǎn)化為“公開、公正、公平”原則，即“三公”原則，但這時，原則的法律定性就發(fā)生了相應(yīng)的變化，“三公”原則不再是民法原則。由于“平等、自愿、有償、誠實(shí)信用原則”在證券法中沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)變化，而“守法原則”是一般法律的概然性原則，筆者不再贅述。在這里，筆者將進(jìn)一步針對證券法的特有原則闡明其法理，這些原則是經(jīng)濟(jì)法原則在證券法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)�，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制領(lǐng)域主要在于宏觀調(diào)控、反不正當(dāng)競爭、反壟斷和市場監(jiān)管等方面，其目的在于維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)社會整體利益和對市場弱者的保護(hù)。證券法的經(jīng)濟(jì)法原則可以概括為三大原則：(1)公開、公正、公平原則；(2)國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則；(3)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的原則。下面分別闡述其法理。
　　一  公開、公正、公平原則
　　公開、公正、公平原則是證券法最基本的原則，它們是證券經(jīng)濟(jì)關(guān)系正常運(yùn)行的基本條件，它們最能反映證券法的特性，因而它們是證券市場法治的精髓�！叭�公原則”有一個共同的定語：“公”，表明了證券市場的社會性和整體性特征，也表明了“三公原則”不是體現(xiàn)個體本位的民法原則，而屬于體現(xiàn)社會本位的經(jīng)濟(jì)法原則。
　�。ㄒ唬┕�開原則
　　證券法的公開原則，包括兩個方面：(1)證券發(fā)行人向公眾披露有關(guān)信息資料，即證券發(fā)行人應(yīng)及時、真實(shí)、充分和完整地向社會公開能夠影響投資者決定的一切信息資料；(2)管理者的監(jiān)視標(biāo)準(zhǔn)公開，處罰結(jié)果向社會公布。證券發(fā)行人的信息公開制度是信息公開原則的基礎(chǔ)。美國對證券發(fā)行實(shí)行注冊申報制，其基本信念是信息公開主義，這是美國1933年證券法確立的基本原則。依據(jù)這一原則，發(fā)行人需將所有關(guān)于發(fā)行人及其發(fā)行證券的信息或資料完全公開，不得有虛假、誤導(dǎo)和重大遺漏，否則發(fā)行人要負(fù)刑事或民事責(zé)任。公開原則的目的是為了使投資者在實(shí)際投資前有機(jī)會判斷投資的價值，發(fā)行人的責(zé)任到公開為止。美國1933年《證券法》規(guī)定，初次公開發(fā)行的公司必須登記注冊，并使用公開說明書。1934年《證券交易法》對此又作了補(bǔ)充，規(guī)定依1933年《證券法》注冊并業(yè)已發(fā)行的公司和在證券交易所上市的公司，必須依法定期作出報告，負(fù)有持續(xù)公開義務(wù)。這種持續(xù)公開義務(wù)的范圍在1964年《聯(lián)邦證券法》的修正案中更擴(kuò)及到證券店頭市場（注：參見諸葛霖等編譯：《證券與證券交易》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1990年版，第206、207-208頁。）。與美國注冊申報制相對應(yīng)的是核準(zhǔn)制，證券發(fā)行人在遵守信息公開義務(wù)的同時，政府有權(quán)對證券發(fā)行人、證券發(fā)行人的行為及其提供的信息進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。核準(zhǔn)制同樣重視信息公開原則，它對信息公開的規(guī)制與注冊制基本相同，它要說明的理念是：僅有信息公開原則是不夠的，對信息公開進(jìn)行必要的核準(zhǔn)有利于實(shí)現(xiàn)保護(hù)投資者利益。就法律的開放性和成熟性而言，核準(zhǔn)制的層次低于注冊制，因為它造成了一種錯覺：似乎政府不相信證券發(fā)行人的公正性和投資者的能力。但就我國目前而言，只能實(shí)行核準(zhǔn)制，因為我國的證券市場及其法治水平還處于初級階段，證券發(fā)行人和投資者之間確實(shí)力量不均衡，需要政府加以規(guī)制。
　　我國《證券法》和相關(guān)法律對證券市場的信息公開制度也作了完整的規(guī)定：(1)規(guī)定了證券發(fā)行信息公開制度。（注：參見《證券法》第13、17、24、39、161、175、177、202條；《公司法》第88、140、166、206、207條。）信息公開的內(nèi)容主要有招股說明書、財務(wù)會計報告、公司債券募集辦法等，證券發(fā)行人提交的證券發(fā)行申請文件必須真實(shí)、準(zhǔn)確和完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。(2)規(guī)定了公司上市信息公開制度。股票和公司債券上市交易申請經(jīng)證券交易所同意后，發(fā)行公司應(yīng)當(dāng)在上市交易的五日前公告法律規(guī)定的上市有關(guān)文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。（注：參見《證券法》第47、48、53、54條。）(3)規(guī)定了持續(xù)信息公開制度。《證券法》在第3章第3節(jié)專門規(guī)定了持續(xù)信息公開制度，詳細(xì)、嚴(yán)明地規(guī)定了年度報告、中期報告和臨時報告的時間、內(nèi)容和條件。并在第11章中規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任。(4)規(guī)定了上市公司收購的有關(guān)信息公開制度。（注：參見《證券法》第79、80、83、93條。）
　　近年來，我國證券市場上存在較多的虛假信息，其中隱藏最深、危害最大的就是上市公司對其信息的操縱。這種信息操縱主要是有些上市公司高層或上市公司與資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、會計師事務(wù)所、審計師事務(wù)所、證券公司、大股東、證券咨詢機(jī)構(gòu)等聯(lián)合起來，以虛假的或嚴(yán)重失實(shí)的報表、公告公之于眾，誤導(dǎo)廣大中小投資者�！碍偯裨窗浮�、“紅光事件”影響極壞。另外，還存在信息披露不及時的問題，上市公司在披露重大信息事件之前，很少有不發(fā)生股價異動的情況。我國證券市場信息披露的規(guī)范化建設(shè)主要就是解決好信息的準(zhǔn)確性、及時性和保密性三個方面�！蹲C券法》對信息披露只是作了框架性的規(guī)范，信息披露的大量具體規(guī)范主要落在中國證監(jiān)會身上。
　　但是，僅有證券發(fā)行和交易信息公開也是不夠的，證券市場是個立體市場，包括著縱的行為和橫的行為，即證券發(fā)行和交易行為——橫的行為；監(jiān)管行為——縱的行為。行為的實(shí)施離不開信息。證券發(fā)行和交易的信息的發(fā)出者是證券發(fā)行人，相對人是證券投資者，信息的內(nèi)容是影響證券投資收益的商業(yè)信息；證券監(jiān)管行為的信息的發(fā)出者是證券管理者，相對人是證券市場主體，包括證券發(fā)行人、證券交易所、證券經(jīng)營和服務(wù)機(jī)構(gòu)以及證券投資者等等，其信息內(nèi)容是監(jiān)管規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，以及對違法行為的處理結(jié)果等等。證券監(jiān)管信息公開是管理法治化的需要，其直接受益者是證券市場主體，能夠激發(fā)證券市場主體對管理主體的信任。我國《證券法》第15條第1款規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依照法定條件負(fù)責(zé)核準(zhǔn)股票發(fā)行申請。核準(zhǔn)程序應(yīng)當(dāng)公開，依法接受監(jiān)督�！钡�172條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法制定的規(guī)章、規(guī)則和監(jiān)督管理工作制度應(yīng)當(dāng)公開。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依據(jù)調(diào)查結(jié)果，對證券違法行為作

出的處罰決定，應(yīng)當(dāng)公開�！�
　�。ǘ�）公正原則
　　證券法的公正原則主要表現(xiàn)在以下兩個方面：其一是法律所確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則公正，同一規(guī)則適用于所有的當(dāng)事人進(jìn)行證券的發(fā)行和交易，在同一次證券發(fā)行和交易中，對所有的投資者的條件、機(jī)會都是相同的，不得因人而異。其二是管理行為公正，證券管理監(jiān)督人員對任何證券發(fā)行、交易當(dāng)事人都要一視同仁，執(zhí)行同一規(guī)則，禁止一切操縱市場、內(nèi)幕交易等不公正交易行為的發(fā)生。證券法的公正原則與公開原則是一脈相承的，公開本身就意味著公正，因為公開原則對市場主體一視同仁，而不公開則談何公正可言？公正原則和公開原則的目的都是實(shí)現(xiàn)公平原則。
　　規(guī)則公正是前提和基礎(chǔ)。規(guī)則公正是法律正義的本質(zhì)所在，也是法律關(guān)系的基礎(chǔ)，沒有規(guī)則公正，就無行為公正可言。但我國《證券法》在規(guī)則公正方面仍有許多問題，如對證券監(jiān)管部門的管理權(quán)限的界定仍有不清晰的地方，對證券監(jiān)管部門濫用職權(quán)的行為沒有規(guī)定行政救濟(jì)制度；又如對法律責(zé)任的規(guī)范方面，偏重于行政責(zé)任和刑事責(zé)任而淡化民事責(zé)任，而且對直接責(zé)任人的處罰規(guī)定不恰當(dāng)。這對執(zhí)法公正造成了不利影響，1999年，大慶聯(lián)誼、東方鍋爐、藍(lán)田股份等上市公司的重大違法行為受到查處，一些人被重判，也有人被警告、罰款了事，而上市公司被罰高達(dá)百萬，但“羊毛出在羊身上”，流通股股東本來就是欺詐行為的受害者，還要分?jǐn)偭P款，真是雪上加霜。該罰的應(yīng)該是具體責(zé)任人，因具體責(zé)任人的行為給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。
　　管理行為公正主要是針對證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對證券市場的監(jiān)管行為而言。證券監(jiān)管行為不僅要合法，而且要符合證券市場的運(yùn)行規(guī)律。我國證券管理行為也存在有失公正的地方，由于我國過分強(qiáng)調(diào)股市融資的功能，導(dǎo)致政府通過二級市場升溫逆向拉動一級市場擴(kuò)容。政府不僅通過控制新股發(fā)行規(guī)模和掌握上市節(jié)奏來調(diào)控二級市場，而且在必要時直接干預(yù)，如《人民日報》發(fā)表評論等。政府的頻繁干預(yù)導(dǎo)致投資者的非理性預(yù)期，這嚴(yán)重影響了證券市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的正常運(yùn)行。要實(shí)現(xiàn)管理行為公正，必須將管理行為納入法治化軌道，管理者必須服從法律，公正地對待被管理者，同時賦予被管理者相應(yīng)的權(quán)利，如異議權(quán)、申訴權(quán)、建議權(quán)和損害賠償請求權(quán)等。
　　（三）公平原則
　　公平原則是指證券關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位是平等的，證券發(fā)行和交易按平等、自愿、有償?shù)脑瓌t進(jìn)行，無論是機(jī)構(gòu)投資者還是個人投資者都要公平對待給付，不得利用其優(yōu)勢壓制對方，損害對方利益，公平原則是商品交易價值規(guī)律的基本要求。
　　公平原則與平等原則的側(cè)重點(diǎn)不同，平等原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的地位平等，立足于個人的身份，屬于機(jī)會平等，在交易中只要雙方的行為完全出于自愿，盡管不符合不等價交換原則，但如果雙方均滿意，就符合平等原則的精神。公平原則的基礎(chǔ)是平等原則，沒有當(dāng)事人的地位平等，就談不上公平。但公平原則不是從個人本位出發(fā)的，“公”有公共性、一般性和公開性之含義。公平原則側(cè)重于從社會一般角度判斷某項交易行為的價值要求和合理性，符合公平原則的交易行為也就符合價值規(guī)律，它兼顧機(jī)會平等和結(jié)果平等。證券發(fā)行和交易行為不僅僅是投資者與發(fā)行人、投資者與投資者之間的私人行為，而且具有巨大的市場擴(kuò)散效應(yīng)，單純強(qiáng)調(diào)交易者的地位平等是有局限性的，因為市場很可能被那些具有資金、信息方面優(yōu)勢的人操縱。法律應(yīng)從社會一般角度消除交易雙方實(shí)質(zhì)意義上的不平等，如禁止某些交易行為，判定某些交易行為無效。
　　證券法的公平原則的天平應(yīng)向投資者一方傾斜，因為投資者是市場的弱者，自我保護(hù)能力較弱。公開原則和公正原則是實(shí)現(xiàn)公平原則的兩條重要途徑。民事責(zé)任制度是公平原則的重要法寶。但我國證券法對民事責(zé)任的規(guī)范就違背了公平原則，只涉及到證券商的欺詐行為和中介機(jī)構(gòu)的虛假行為（注：參見《證券法》第192、198條。），諸如操縱市場行為和內(nèi)幕交易行為等不正當(dāng)交易行為給投資者造成損失的，法律并未規(guī)定行為者的民事責(zé)任，這就造成了符合民事責(zé)任的要件但不追究民事責(zé)任的結(jié)果，這種現(xiàn)象對受害者顯然是不公平的。在操縱市場方面，美國1934年《證券交易法》第9條規(guī)定了操縱證券價格的民事責(zé)任，日本《證券交易法》規(guī)定：從事假象買賣、操縱市場行情者，應(yīng)當(dāng)依該違法行為形成的價格，向在證券市場上買賣該有價證券者或者辦理委托買賣所遭受的損害者，負(fù)賠償責(zé)任。（注：參見鐘明霞：《證券商行為規(guī)范及法律責(zé)任探討》，《深圳大學(xué)學(xué)報》第17卷第1期，2000年2月，第54頁。）在內(nèi)幕交易方面，我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第157條規(guī)定：“違反前項規(guī)定（指禁止內(nèi)幕交易）者，應(yīng)就信息未公開之前其買入或者賣出該股票的價格，與消息公開后10個營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內(nèi)對善意從事相反買賣之人之請求，將責(zé)任限額提高至3倍”。
　　二  國家統(tǒng)一管理和證券業(yè)自律相結(jié)合的原則
　　在世界范圍內(nèi)，按照監(jiān)管主體的地位不同，證券監(jiān)管體制可分為國家（政府）型監(jiān)管主導(dǎo)體制和自律型監(jiān)管主導(dǎo)體制。前者是國家對證券市場實(shí)行統(tǒng)一管理居于主導(dǎo)地位，后者是自律機(jī)構(gòu)對證券市場的自我管理居于主導(dǎo)地位。國家對證券市場的統(tǒng)一管理是指通過國家證券立法，由政府的證券管理部門對全國證券市場履行監(jiān)督管理職權(quán)，統(tǒng)一監(jiān)督和管理。證券業(yè)自律管理就是由證券交易所和證券業(yè)協(xié)會對證券發(fā)行和交易及其相關(guān)活動，依據(jù)法律授權(quán)制定管理規(guī)章和業(yè)務(wù)規(guī)則進(jìn)行自我約束和管理。自律組織代表的首先是市場參與者的利益，為了實(shí)現(xiàn)和保護(hù)自己的最大化利益，就要通過自律維護(hù)市場的公平交易；而矗立于市場之上的政府代表的是公眾利益，是投資者的利益，為了增強(qiáng)公眾和投資者對市場的信心，政府需要通過立法、執(zhí)法等手段維持市場的安全、秩序、公平和效率。
　　政府監(jiān)管是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的重要特征。在市場經(jīng)濟(jì)的自由競爭階段，政府奉行不干預(yù)主義。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到壟斷階段之后，政府的職能發(fā)生重大的轉(zhuǎn)變，對市場競爭再也不能不管不問了，因為這時市場力量是不均衡的，極少數(shù)壟斷集團(tuán)控制著經(jīng)濟(jì)的命脈，非壟斷者和消費(fèi)者很顯然處于被動的地位。因此，政府作為社會利益的總代表，必須站出來，對市場競爭進(jìn)行調(diào)控和監(jiān)管。證券市場是整個市場體系的重要組成部分，其壟斷性遠(yuǎn)高于其他市場，而且證券市場參與者多，投機(jī)性強(qiáng)、敏感度高，不受地域限制，是一個具有高風(fēng)險的市場，且其風(fēng)險又具有突發(fā)性強(qiáng)、影響面廣、傳導(dǎo)速度快的特點(diǎn)，1929-1933年世界經(jīng)濟(jì)大危機(jī)和1997-1998年東南亞經(jīng)濟(jì)危機(jī)就是明顯的例證。因此，政府對證券市場必須實(shí)行調(diào)控和監(jiān)管。但政府監(jiān)管也有一定的局限性，如果自律組織殘缺不全，自律規(guī)則和功能不完整，或自律組織與政府形成對抗態(tài)勢，而政府對證券市場的微觀行為并不十分熟悉，在這方面濫用權(quán)力對證券市場的發(fā)展會產(chǎn)生阻礙甚至破壞作用。因此，從市場的實(shí)際出發(fā)，證券業(yè)自律具有某種不可代替性，自律組織比政府更熟悉證券市場的技術(shù)操作，證券業(yè)自律組織中聚集著一批優(yōu)秀的專家，他們有敏銳的市場感覺，容易察覺違法者利用虛假信息操縱市場以及利用現(xiàn)有法律空隙逃避監(jiān)管，因此，自律組織在執(zhí)法檢查、自律監(jiān)控方面要比政府更有效率，更具有靈活性和預(yù)防性。這里，值得談一談英國的證券監(jiān)管模式，英國以自律型監(jiān)管為主導(dǎo)，自我管理由英國證券交易所、收購與合并委員會、證券業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)。證券交易所

為證券市場的主管機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)檢查上市說明書、監(jiān)督上市公司的持續(xù)公開行為；收購和兼并委員會作為研究性的機(jī)構(gòu)，制定了《收購和兼并手冊》及《大量購買股份規(guī)則》專門用于調(diào)整公司股份收購中的一系列行為；證券協(xié)會是由有關(guān)專業(yè)協(xié)會代表組成的自愿性組織，其職能是制定、解釋與執(zhí)行條例。英國的自律型監(jiān)管在實(shí)踐中表現(xiàn)出靈活、效率和安全的優(yōu)點(diǎn)：一是它為投資者利益的保護(hù)、市場的競爭提供了充分的便利條件；二是它不僅讓證券交易商參與制定和執(zhí)行證券市場管理規(guī)則，而且模范地遵守這些規(guī)則；三是自律機(jī)構(gòu)對違法行為調(diào)查和處罰往往有充分的準(zhǔn)備，反映迅速。
　　我國證券市場的現(xiàn)實(shí)條件、投資者的素質(zhì)和證券立法決定了我國不是自律主導(dǎo)型監(jiān)管模式，我國是國家（政府）主導(dǎo)型監(jiān)管模式。《證券法》規(guī)定：國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對全國證券市場實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理，根據(jù)需要可以設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，按照授權(quán)履行監(jiān)督管理職責(zé)（注：1999年，國務(wù)院對證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重大改革，將國務(wù)院證券委取消，合并為中國證券監(jiān)督管理委員會，簡稱證監(jiān)會。）。國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，依法制定證券業(yè)從業(yè)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，依法對證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算活動進(jìn)行監(jiān)管，依法對發(fā)行人、上市公司、各類證券交易機(jī)構(gòu)、中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督管理，對違反證券法律法規(guī)的行為進(jìn)行查處。為了及時地掌握違法活動的事實(shí)和證據(jù)，嚴(yán)厲打擊證券違法行為，證券法還對證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)賦予了必要的調(diào)查權(quán)和檢查權(quán)，對當(dāng)事人、被調(diào)查的單位和個人有權(quán)進(jìn)行詢問，對有關(guān)資料和文件有權(quán)查閱、復(fù)制和封存，對非法轉(zhuǎn)移和隱匿資金和證券的行為，可以申請司法機(jī)關(guān)予以凍結(jié)。如前所述，政府專門監(jiān)管有其不可克服的局限性，應(yīng)當(dāng)吸收和借鑒自律監(jiān)管的某些有效成分。美國屬于政府主導(dǎo)型監(jiān)管體制，美國證券交易委員會是全國證券市場的政府主管機(jī)關(guān)，但又適度引入英國證券監(jiān)管體系的某些有效成份，證券交易所、證券商協(xié)會等自律組織的自我管理及證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)的內(nèi)部管理便成為美國證券監(jiān)管體系不可或缺的內(nèi)容，美國的全國證券商協(xié)會一方面受到證券交易委員會及證券法律、法規(guī)的嚴(yán)格規(guī)制，另一方面又制定了大量的行業(yè)規(guī)章制度，負(fù)責(zé)證券業(yè)從業(yè)人員資格的審查、考試，并設(shè)立、管理全國證券商協(xié)會自動報價系統(tǒng)(NASDAQ)。紐約證券交易所、美國證券交易所等實(shí)行不同的上市標(biāo)準(zhǔn)，相互之間開展平等、有序競爭，同時對會員單位依法實(shí)行管理，較好地處理了競爭與自律的關(guān)系。（注：參見宋玉勤、楊亮：《加強(qiáng)自律監(jiān)管、防范金融風(fēng)險》，《中國證券報》1998年3月31日。）在我國，證券交易所屬于場內(nèi)證券交易的自律組織，《證券交易所管理辦法》第3條規(guī)定：“本辦法所稱證券交易所是指依本法規(guī)定條件設(shè)立的，不以贏利為目的的，為證券的集中和有組織的交易提供場所、設(shè)施，履行國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定的職責(zé)，實(shí)行自律型管理的會員制事業(yè)法人�！弊C券交易所通過制定章程，具體規(guī)定證券交易所會員資格的取得、喪失和轉(zhuǎn)讓等問題，詳細(xì)規(guī)定證券交易所成員違法或違反章程時的責(zé)任，還通過制定證券交易所業(yè)余規(guī)則和上市規(guī)則等，規(guī)范證券交易所成員的交易行為。證券交易所在場內(nèi)交易的監(jiān)管方面發(fā)揮了巨大的作用。不足的是，《證券法》作為我國證券市場的基本法，并專章規(guī)定了“證券交易所”，但沒有規(guī)定證券交易所的自律監(jiān)管地位，這是立法的一個失誤。我國《證券法》專章規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的設(shè)立、地位和職責(zé)等相關(guān)內(nèi)容，并明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會屬于自律性組織，但依照該規(guī)定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，證券業(yè)協(xié)會不具有真正的權(quán)威，它的功能主要是協(xié)調(diào)會員之間的關(guān)系。這主要是我國《證券法》沒有確立場外交易的法律地位，而在國外，證券業(yè)協(xié)會主要對場外交易實(shí)施自律監(jiān)管。筆者認(rèn)為，場外交易確有存在的必要，它可以彌補(bǔ)場內(nèi)交易的不足之處，使一些不夠場內(nèi)交易條件的有價證券也可以合法流通。對場外交易，筆者建議國務(wù)院制定專門法規(guī)，確立其法律地位，并賦予證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管職能，待條件成熟時，將其納入修訂后的《證券法》中。總而言之，我國應(yīng)當(dāng)在證券立法和證券法律實(shí)踐上強(qiáng)化證券交易所的監(jiān)管職能，包括制定證券交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則，審核批準(zhǔn)證券的上市申請，組織、監(jiān)督證券交易活動，監(jiān)管上市公司和對違規(guī)證券交易行為的處理等等。中國證券業(yè)協(xié)會應(yīng)負(fù)起自律監(jiān)管特別是場外監(jiān)管的責(zé)任，履行規(guī)則制定、仲裁、協(xié)調(diào)和監(jiān)督各交易場所的職責(zé)。但是，自律組織往往過于追求私人利益，大公司領(lǐng)導(dǎo)人入選證券業(yè)協(xié)會理事會的機(jī)會較多，在處理具體事務(wù)時，往往偏袒本公司利益；證券交易所為吸引更多的市場參與者，有可能放松對會員公司的監(jiān)管，大事化小，小事化了，這些現(xiàn)象在我國證券市場上時有發(fā)生。因此，規(guī)范的監(jiān)管體系就是自律與政府監(jiān)管的有機(jī)結(jié)合，自律監(jiān)管必須處于政府法定監(jiān)管的調(diào)控之下，自律組織制定的規(guī)則和懲戒程序在生效前必須提交國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。
　　國家統(tǒng)一監(jiān)管和證券業(yè)自律必須建立在科學(xué)和完備的法律的基礎(chǔ)上，實(shí)行法治監(jiān)管，才能做到真正的協(xié)調(diào)一致。
　　三  分業(yè)經(jīng)營、分類管理的原則
　　分業(yè)經(jīng)營、分類管理原則包括兩個方面：首先是證券業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營和分業(yè)管理。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)分別設(shè)立。我國銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)和證券業(yè)的職能、業(yè)務(wù)范圍是不同的。我國《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定，商業(yè)銀行在我國境內(nèi)不得從事信托投資的股票業(yè)務(wù)，也不得向非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)投資。（注：參見《商業(yè)銀行法》第43條。）《證券法》第133條規(guī)定：“禁止銀行資金違規(guī)流入股市�！蔽覈�《金融違法行為處罰辦法》規(guī)定：“商業(yè)銀行為證券期貨交易資金清算透支或者為新股申購?fù)钢У�，給予警告，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款，沒有違法所得的，處10萬元以上50萬元以下的罰款；對該商業(yè)銀行直接負(fù)責(zé)的高級人員給予開除的紀(jì)律處分，對其他直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員給予撤職直至開除的紀(jì)律處分。”其次，就證券業(yè)本身來說，也存在一個分類管理問題。《證券法》規(guī)定，國家對證券公司實(shí)行分類管理，分為綜合類證券公司和經(jīng)紀(jì)類證券公司，綜合類證券公司必須將其經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和自營業(yè)務(wù)分開辦理，業(yè)務(wù)人員、財務(wù)帳戶均應(yīng)分開，不得混合操作，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（注：參見《證券法》第119、132、200條。）
　　分業(yè)經(jīng)營和分類管理的法理基礎(chǔ)是國家宏觀調(diào)控法、反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在證券市場的具體運(yùn)用。證券市場是虛擬資本市場，證券是真實(shí)資本的紙制復(fù)本，證券權(quán)利是一種假想的權(quán)利，它可以脫離真實(shí)資本的運(yùn)動而表現(xiàn)為證券市場的行情，由于沒有有形物的可察覺性和可控制性，證券權(quán)利價值的市場波動直接與貨幣資金的對流有關(guān)。因此，證券權(quán)利包含著巨大的風(fēng)險，金融業(yè)是以經(jīng)營貨幣資本為主的行業(yè)，貨幣資本一旦與證券資本發(fā)生直接關(guān)聯(lián)，風(fēng)險極大，尤其是銀行業(yè)，其資金來源主要是企業(yè)和居民的存款，銀行巨額資金一旦進(jìn)入證券市場，如果發(fā)生虧損，其真正的受害者還是存款人，這對存款人顯然是不公平的�，F(xiàn)階段我國證券市場還是不發(fā)達(dá)的市場，證券市場和證券業(yè)風(fēng)險比成熟的證券市場要大得多，如果允許各機(jī)構(gòu)混合經(jīng)營，就有可能造成大量銀行、保險和信托資金進(jìn)入證券市場，不僅對規(guī)范較小的證券市場帶來很大沖擊，而且有可能造成存款人、投保人和信托人資金遭受損失。在

宏觀上，經(jīng)濟(jì)增長的周期性波動必然帶來對于貨幣需求的周期性變化，當(dāng)實(shí)體經(jīng)濟(jì)呈高速增長勢態(tài)，必然需要大量的貨幣，當(dāng)大量的企業(yè)紛紛向銀行借款時，銀行往往會因資金緊張而拋售所持證券，結(jié)果就可能造成證券市場上的價格下跌，信用鏈斷裂，20世紀(jì)的眾多的經(jīng)濟(jì)和金融危機(jī)驗證了這個規(guī)律。事實(shí)上，我國銀行信貸資金曾在1992、1993、1996年大量流入股市，造成股市的瘋狂濫漲，市價嚴(yán)重的偏離其內(nèi)在價值，政府責(zé)令銀行資金撤出股市，又造成股市的暴跌，這對投資者究竟是好事還是壞事？再從國際市場上來看，1929年大危機(jī)之前，美國市場上的投資、包銷、經(jīng)紀(jì)活動空前高漲，銀行家們利用自己雄厚的資金在證券市場中橫沖直撞。大量銀行直接經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，或者通過組建證券子公司而控制經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。由于銀行巨額資金的加入，使得20世紀(jì)20年代的美國得了“股票市場瘋狂癥”，1921年股票交易額為1.7億股，股票指數(shù)平均為66.24點(diǎn)，到1929年交易額達(dá)到21億股，股票價格指數(shù)在該年9月達(dá)到569.49點(diǎn)，但泡沫泛起最耀眼的亮光時，正是破滅之始。1929年10月24日，“黑色星期四”，股票市場狂跌的浪潮陣陣涌來，迅速席卷了整個西方世界。從1929年末到1933年末，美國商業(yè)銀行由23695家減少到14352家。從1929年到1930年，紐約證券交易所股票價值從897億美元，暴跌到156億美元。（注：參見貝多廣、吳清、肖遠(yuǎn)企著：《證券市場與金融機(jī)構(gòu)》中國審計出版社，1990年版，第102、103-104頁。）1933年3月，羅斯福出任總統(tǒng)，公布了一系列的金融法律法規(guī)，如《國民銀行法》、《格拉斯—特加爾法》、《1934年證券交易法》、《聯(lián)邦住房放款銀行法》和《1934年國民住房放款法》。其中《格拉斯—斯特加爾法》就明確規(guī)定商業(yè)銀行要與投資銀行分開，商業(yè)銀行不準(zhǔn)經(jīng)營代理證券發(fā)行、證券包銷、證券經(jīng)紀(jì)等業(yè)務(wù)；而投資銀行也不能在經(jīng)營上述證券業(yè)務(wù)的同時經(jīng)營支票存款、存單存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)；對商業(yè)銀行的證券貸款實(shí)行嚴(yán)格限制；商業(yè)銀行的人員不得在投資銀行兼職；銀行不得設(shè)立從事證券業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)和附屬機(jī)構(gòu)。這部法律被稱作“格拉斯—斯特加爾墻”，標(biāo)志著商業(yè)銀行與投資銀行分野格局的形成。
　　證券市場又是個高度壟斷的市場，證券發(fā)行人、機(jī)構(gòu)投資者和證券商是市場的強(qiáng)者，而眾多的中小投資者是市場的弱者。我們一般稱證券市場為證券交易市場，在這里，證券商（在我國稱證券公司）處于主導(dǎo)地位，證券承銷、證券經(jīng)紀(jì)、證券買賣和投資咨詢都以證券商為中心，如果證券商與銀行一旦結(jié)盟，形成巨大的“金融寡頭”，就更增加了證券市場的力量不平衡，證券市場的壟斷者可以很便利地利用自己的壟斷地位從事內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶的行為，從而獲取超額利潤。在我國，證券商主要可以分為兩大類：一類是證券專營商，即專門從事與證券經(jīng)營有關(guān)的各項業(yè)務(wù)的證券公司；另一類是證券兼營商，是指那些除了經(jīng)營其他金融業(yè)務(wù)之外，還經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，如信托投資公司、信托咨詢公司、綜合性商業(yè)銀行等。專門經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的又可分為綜合性的證券公司和經(jīng)紀(jì)性的證券公司。綜合性證券業(yè)務(wù)包括證券承銷、代銷、自營或代理證券買賣、代理證券還本付息和紅利支付業(yè)務(wù)，還包括證券代保管、證券貼現(xiàn)和證券抵押貸款、證券投資咨詢等業(yè)務(wù)。由于證券業(yè)務(wù)的綜合性，不可避免地產(chǎn)生利益沖突和內(nèi)幕交易問題。英國著名法學(xué)家派林頓說：“當(dāng)一個人作為另一個的代表行事時，如果在他接受委托時，或在事后他擔(dān)任了第三人的代表或與之有重大的個人利益，而這種利益的存在可能產(chǎn)生這樣一種實(shí)質(zhì)性的危險，即他可能不為他所代表人的最大利益服務(wù)，在這種情況下，他就處在一種利益沖突的位置”。（注：轉(zhuǎn)引自焦津洪：《論管制知情交易的自律機(jī)制》，《中外法學(xué)》1998年第5期，第40頁。）當(dāng)綜合類證券經(jīng)營服務(wù)機(jī)構(gòu)在為客戶處理一筆業(yè)務(wù)時，就面對著兩種選擇，其一是為了客戶的利益，其二是為了自己的利益，這就使利益沖突的機(jī)率加大，如當(dāng)證券公司向客戶推薦購買由本公司負(fù)責(zé)發(fā)行承銷的股票時，就可能出現(xiàn)“利益沖突”，又如當(dāng)證券公司掌握證券內(nèi)幕信息時，要不要告訴自己的客戶呢？假如證券經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)和證券自營業(yè)務(wù)混合操作，誰敢保證證券公司不欺詐客戶和不挪用客戶的資金或股票呢？90年代初期，我國經(jīng)常發(fā)生證券公司挪用客戶保證金的行為，嚴(yán)重侵害了客戶的合法權(quán)益，給證券市場造成了極壞的影響。因此，從防范風(fēng)險和保護(hù)投資者利益的角度，規(guī)定證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)分業(yè)經(jīng)營，對它們進(jìn)行分類管理是非常必要的。
　　分業(yè)經(jīng)營、分類管理原則側(cè)重于對證券經(jīng)營者的規(guī)制，而對一般投資者則不過問，這是不是違反了作為法律基本原則的普遍適用的原理？不是，這是經(jīng)濟(jì)法原則的一個特性，經(jīng)濟(jì)法原則沒有民法原則的高度抽象性，經(jīng)濟(jì)法原則具有較強(qiáng)的針對性和目的性。保護(hù)市場弱者的利益，是經(jīng)濟(jì)法的目的之一，經(jīng)濟(jì)法原則的實(shí)現(xiàn)是平衡市場中力量的差距，達(dá)到一種平衡狀態(tài)。一般投資者是證券市場的弱者，證券市場的違規(guī)行為一般不是他們所為，對他們主要適用民法的私法自治原則。而證券經(jīng)營者是證券市場的強(qiáng)者，掌握著信息、資金和人才優(yōu)勢，證券市場的違規(guī)行為如內(nèi)幕交易、操縱市場和欺詐客戶大多是它們所為，對它們除了適用民法的私法自治原則之外，同時還適用分業(yè)經(jīng)營、分類管理原則，并且后者是對前者的限制手段之一。

【試論經(jīng)濟(jì)法屬性的證券法基本原則】相關(guān)文章：

試論經(jīng)濟(jì)法體系的重構(gòu)08-18

論經(jīng)濟(jì)法的基本原則論文06-07

論經(jīng)濟(jì)法的三大基本原則經(jīng)濟(jì)法論文07-02

關(guān)于法的本質(zhì)的再認(rèn)識——試論經(jīng)濟(jì)性是法的本質(zhì)屬性之一08-12

試論審計風(fēng)險08-07

試論領(lǐng)導(dǎo)與決策08-15

試論農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)變08-15

試論成本企劃08-17

試論校本教研08-17

公允價值計量屬性研究08-07