論加入WTO對外資法的影響

內(nèi)容提要】文章首先概括了外資法的特點(diǎn)，然后對外資法中與WTO  相關(guān)原則與規(guī)則不一致的內(nèi)容進(jìn)行了審視，最后從宏觀上就修改和完善外資法的基本思想、基本原則及外資立法的目標(biāo)模式等提出了建議。
【關(guān)  鍵  詞】WTO原則與規(guī)則/外資法/影響……
　　我國即將加入WTO，根據(jù)WTO法律體系框架基本原則與規(guī)則對現(xiàn)行相關(guān)法律進(jìn)行修改與完善，是我國法制建設(shè)面臨的一項(xiàng)迫切任務(wù)。本文擬根據(jù)WTO的相關(guān)原則與規(guī)則，  就如何修改與完善外資法談一談筆者的看法。
　　  一、外資法現(xiàn)狀綜述
　　為填補(bǔ)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需資金的缺口，學(xué)習(xí)外國先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，早在1979年，我國就制定了鼓勵(lì)外商投資的法律——《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合資法》）。此后，隨著改革開放的逐步深入，鼓勵(lì)外商投資的法律逐年增加。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，迄今為止，全國人大和國務(wù)院及其所屬部委發(fā)布的法律、行政法規(guī)、規(guī)章就有200多件，加上各種地方性法規(guī)、地方規(guī)章與其他規(guī)范性文件，  有關(guān)外商投資的法律文件應(yīng)在1000件以上。綜合考察，我國外資法有以下特點(diǎn)：
　�。ㄒ唬└鞣N法律淵源并存，地方立法多于國家立法。憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章、國際條約等法律形式在外資法中都有所體現(xiàn)。比較而言，地方立法大大超過國家立法。直接由全國人大及其常委會(huì)發(fā)布的法律，除兩個(gè)授權(quán)性法律文件外，只有《合資法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合作法》）、《外資企業(yè)法》（以下簡稱《外資法》）、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》四件。國務(wù)院頒布的行政法規(guī)與行政規(guī)章在數(shù)量上超過了全國人大及其常委會(huì)的立法，但與地方立法相比卻少得多。在利用外資方面賦予地方以較大立法權(quán)是我國的一大特色。改革開放以來，我國實(shí)行點(diǎn)、線、面的區(qū)域性非均衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策，賦予經(jīng)濟(jì)特區(qū)、沿海開放城市、經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)開發(fā)區(qū)所在地的地方政府較大的對外開放管理權(quán)限。各地方政府為了發(fā)展本地經(jīng)濟(jì)，出臺(tái)了大量的政策法規(guī)吸引外資。如上海市人大、市政府制定的外商投資的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件就達(dá)80多件。（注：唐民皓．WTO與地方行政管理制度研究〔M〕．上海人民出版社，2000．111）可以說，在外商投資方面，  目前占據(jù)主導(dǎo)地位的法律規(guī)范是地方性法律規(guī)范。
　�。ǘ�）對外商投資企業(yè)普遍實(shí)行優(yōu)于內(nèi)資企業(yè)的投資待遇，即“超國民待遇”。以優(yōu)惠待遇吸引外商投資是改革開放以來外資立法的基本指導(dǎo)思想。優(yōu)惠待遇的主要內(nèi)容可簡述如下：
　　第一，稅收優(yōu)惠。給外商投資企業(yè)以各種稅收優(yōu)惠是外資法的核心內(nèi)容。《中華人民共和國企業(yè)所得稅暫行條例》規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)統(tǒng)一實(shí)行33％的所得稅率。雖然法律規(guī)定，在某種條件下內(nèi)資企業(yè)也可享受稅收優(yōu)惠，如民族自治地方的企業(yè)，經(jīng)省級(jí)人民政府批準(zhǔn)可實(shí)行定期減稅或免稅，但實(shí)踐中具體的稅收優(yōu)惠政策較少。外商投資企業(yè)所得稅的總稅負(fù)盡管與內(nèi)資企業(yè)持平（30％的企業(yè)所得稅附加3  ％的地方所得稅），但國家對外商投資企業(yè)規(guī)定了很多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)《中華人民共和國外資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》規(guī)定，設(shè)在經(jīng)濟(jì)特區(qū)的外商投資企業(yè)和設(shè)在經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)只征收15％的企業(yè)所得稅；設(shè)在沿海經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)所在城市的老市區(qū)的外資企業(yè)投資能源、交通、港口、碼頭或國家鼓勵(lì)的其他項(xiàng)目的，只征收15％的企業(yè)所得稅；經(jīng)營期在10年以上的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)，從開始獲利的年度起，第一年和第二年免征企業(yè)所得稅；第三年至第五年減半征收企業(yè)所得稅；外商將利潤再投資，經(jīng)營期限不少于5年的，可退還再投資部分已繳納的所得稅的40％。根據(jù)《合資法實(shí)施條例》、《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》（以下簡稱《鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》）及《海關(guān)總署、財(cái)政部、經(jīng)貿(mào)部關(guān)于外商投資企業(yè)進(jìn)口貨物的稅收優(yōu)惠政策執(zhí)行中的若干具體問題的掌握原則的通知》，外商投資企業(yè)以投資總額內(nèi)的資金進(jìn)口的設(shè)備、零部件、工具及自用辦公設(shè)備，外商投資企業(yè)為出口產(chǎn)品需要進(jìn)口（包括國家限制進(jìn)口）的機(jī)器設(shè)備、生產(chǎn)用的車輛、原材料、燃料、散件、零部件、元器件、配套件，可免征關(guān)稅。此外，經(jīng)濟(jì)特區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、經(jīng)濟(jì)開放區(qū)還可根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r，給外商投資企業(yè)減免增值稅、消費(fèi)稅和營業(yè)稅。上述稅收優(yōu)惠內(nèi)資企業(yè)不能享受。
　　第二，土地使用費(fèi)優(yōu)惠�！逗腺Y法實(shí)施條例》及《鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》對土地使用費(fèi)優(yōu)惠作了原則性規(guī)定：合營企業(yè)的場地使用費(fèi)由企業(yè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定；在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)從事開發(fā)性的項(xiàng)目，場地使用費(fèi)經(jīng)所在地人民政府同意，可以給予特別優(yōu)惠；對產(chǎn)品出口企業(yè)和先進(jìn)技術(shù)企業(yè)的場地使用費(fèi)，地方人民政府可酌情在一定期限內(nèi)免收。各地方政府根據(jù)這些原則性規(guī)定對外資企業(yè)的土地使用費(fèi)優(yōu)惠作了具體規(guī)范。如《福建省外商投資企業(yè)用地管理辦法》（1989年）規(guī)定：對開辦教育、文化、科學(xué)技術(shù)、衛(wèi)生和社會(huì)公益事業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等非盈利性項(xiàng)目的外商投資企業(yè)，可提出減免土地使用費(fèi)申請，經(jīng)建設(shè)用地批準(zhǔn)機(jī)關(guān)會(huì)同同級(jí)財(cái)政部門核準(zhǔn)，予以減免；經(jīng)營年限十年以上的產(chǎn)品出口企業(yè)和先進(jìn)技術(shù)企業(yè)的土地使用費(fèi)，除城市市區(qū)繁華地段外，自企業(yè)設(shè)立起三年內(nèi)免繳；自第四年起再按當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)減半繳納三年�！逗�南省鼓勵(lì)外商投資條例》（1991年）規(guī)定：產(chǎn)品出口企業(yè)和先進(jìn)技術(shù)企業(yè)，從成立之日起免繳場地使用費(fèi)五年至十年，期滿后按國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)減半計(jì)收；舉辦開發(fā)性農(nóng)業(yè)、牧業(yè)企業(yè)，從批準(zhǔn)用地之日起，免繳土地使用費(fèi)十年至十五年；舉辦開發(fā)性林業(yè)企業(yè)，從批準(zhǔn)用地之日起，免繳土地使用費(fèi)二十年至三十年。陜西省《關(guān)于鼓勵(lì)外商投資的若干規(guī)定》（1992）中規(guī)定：凡外商投資舉辦產(chǎn)品出口企業(yè)、先進(jìn)技術(shù)企業(yè)、農(nóng)林牧業(yè)、能源、交通建設(shè)項(xiàng)目以及社會(huì)公益事業(yè)的，均可免收土地使用費(fèi)；外商投資舉辦一般生產(chǎn)性企業(yè)的，在合同期50％的期限內(nèi)，可免收土地使用費(fèi)，以后年度按國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)減半征收。
　　第三，出資優(yōu)惠。即對內(nèi)資企業(yè)實(shí)行“實(shí)繳資本制”，而對外商投資企業(yè)實(shí)行“認(rèn)繳資本制”。根據(jù)《公司法》規(guī)定，股東必須足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額。以貨幣出資的，應(yīng)將貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限責(zé)任公司在銀行的臨時(shí)賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東全部繳納出資后，須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明，才能申請公司登記。這說明內(nèi)資企業(yè)只有在繳足認(rèn)繳資本并經(jīng)審查合格后，才能獲得營業(yè)執(zhí)照，不得先設(shè)立后出資。但合資經(jīng)營企業(yè)可以先設(shè)立后出資。根據(jù)《中外合資企業(yè)合營各方出資若干規(guī)定》的規(guī)定，合營各方可在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后出資。出資既可一次繳清，也可分期繳付。一次性繳清的，在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后6個(gè)月內(nèi)辦理；分期繳付的，各方的第一期出資不得低于各自認(rèn)繳出資額的15％，并在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳清。這表明，  外資企業(yè)可以在沒有資金的情況下設(shè)立。
　　第四，外匯管理優(yōu)惠。根據(jù)國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》（1997年）、中國人民銀行修訂頒布的《結(jié)匯、售匯及付

匯管理規(guī)定》（1996年）及同日發(fā)布的《關(guān)于對外商投資企業(yè)實(shí)行銀行結(jié)售匯公告》的規(guī)定，外商投資企業(yè)可根據(jù)需要在外匯指定銀行開立用于經(jīng)常項(xiàng)目收支的外匯結(jié)算賬戶和用于資本項(xiàng)目收支的外匯專用賬戶，外商投資企業(yè)經(jīng)常項(xiàng)目的外匯收入可在國家外匯管理局核定的最高金額以內(nèi)予以保留；內(nèi)資企業(yè)除經(jīng)特殊批準(zhǔn)外，大多數(shù)經(jīng)常項(xiàng)目的外匯收入必須售給外匯指定銀行，不能保留外匯賬戶；外商投資企業(yè)可以在外匯指定銀行辦理結(jié)匯和售匯，也可以在外匯調(diào)劑中心買賣外匯，而內(nèi)資企業(yè)只能在外匯指定銀行辦理結(jié)匯和售匯。此外，根據(jù)《鼓勵(lì)外商投資的規(guī)定》及《國務(wù)院關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)外匯收支平衡問題的規(guī)定》，外商投資企業(yè)之間在外匯管理部門監(jiān)管下，可以相互調(diào)劑外匯余缺；中外合資經(jīng)營企業(yè)銷售給經(jīng)濟(jì)特區(qū)和沿海開放城市的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)以外的其他地區(qū)有外匯支付能力的企業(yè)的產(chǎn)品，經(jīng)國家外匯管理部門批準(zhǔn)，可以外幣計(jì)價(jià)結(jié)算。
　　（三）在市場準(zhǔn)入、減少注冊資本、出資轉(zhuǎn)讓、審批程序等方面對外商投資企業(yè)實(shí)行“次國民待遇”或“低國民待遇”。第一，市場準(zhǔn)入限制。市場準(zhǔn)入限制是“次國民待遇”中最重要的內(nèi)容。主要包括地域限制、行業(yè)限制、投資比例限制等等。目前關(guān)于外商投資企業(yè)市場準(zhǔn)入限制的法律文件主要有兩件。一件是1990年由對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部發(fā)布、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《外資法實(shí)施細(xì)則》。該《細(xì)則》對禁止設(shè)立與限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)作了具體規(guī)定。新聞、出版、廣播、電視、電影、國內(nèi)商業(yè)、對外貿(mào)易、保險(xiǎn)、郵電通信等屬于禁止設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)；公用事業(yè)、交通運(yùn)輸、房地產(chǎn)、信托投資和租賃等屬于限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)。另一件是1995年由國家計(jì)委、國家經(jīng)貿(mào)委和對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合發(fā)布的《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》及其附屬文件《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》�！吨笇�(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》將外商投資項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四類�！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)目錄》對鼓勵(lì)、限制和禁止的外商投資項(xiàng)目進(jìn)行了非常詳細(xì)、具體的規(guī)定。
　　第二，減資限制�！豆�司法》規(guī)定，經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，股東會(huì)可做增加或減少公司注冊資本的決定。而《合資法》與《外資法》絕對禁止減少企業(yè)注冊資本的行為�！逗献鞣ā冯m然規(guī)定合作企業(yè)在投資總額和生產(chǎn)規(guī)模發(fā)生變化確需減少注冊資本的情況下可以減資，但不如內(nèi)資企業(yè)那樣靈活，因?yàn)檫@種減資行為必須經(jīng)過審批機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。
　　第三，出資轉(zhuǎn)讓限制�！豆�司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東，經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，可向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資，不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買，則視為同意轉(zhuǎn)讓；股份有限公司的股份可自由轉(zhuǎn)讓�！逗腺Y法實(shí)施條例》規(guī)定，合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分出資額，須經(jīng)合營他方同意。合營他方不同意的，合營一方不得退出投資。即使合營他方同意轉(zhuǎn)讓，還得經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，否則，轉(zhuǎn)讓無效。
　　第四，審批限制�！豆�司法》規(guī)定，股份有限公司、特定行業(yè)的有限責(zé)任公司的設(shè)立，需要經(jīng)過政府審批，其他企業(yè)經(jīng)工商登記，就可成立。而外商投資法規(guī)定，外商投資企業(yè)，不管它從事什么行業(yè)、不管是什么組織形式，都必須經(jīng)國家對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部或其授權(quán)機(jī)構(gòu)審批。
　　  二、與投資有關(guān)的WTO原則與規(guī)則及其對外資法的影響
　　  （一）與投資有關(guān)的WTO原則與規(guī)則。WTO法律體系框架的原則與規(guī)則較多，與外商直接投資有關(guān)的原則與規(guī)則，大致有以下幾方面：
　　第一，WTO之基本原則。WTO之基本原則是世界貿(mào)易組織各種法律規(guī)范的基礎(chǔ)，主要有非歧視性原則、充分市場準(zhǔn)入原則、公平貿(mào)易和互惠互利原則、全國貿(mào)易政策統(tǒng)一與透明度原則、磋商解決爭端原則等。其中非歧視性原則、充分市場準(zhǔn)入原則、全國貿(mào)易政策統(tǒng)一與透明度原則與投資活動(dòng)相關(guān)。非歧視性原則是世界貿(mào)易組織最重要的原則，核心內(nèi)容包括最惠國待遇原則與國民待遇原則兩個(gè)方面。最惠國待遇指一成員給予另一成員進(jìn)出口產(chǎn)品（包括貨物或服務(wù)，下同）和國民（包括企業(yè)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)，下同）的利益、優(yōu)待、特權(quán)或豁免，應(yīng)立即無條件地給予其他所有成員的國民和進(jìn)出口產(chǎn)品，以保證沒有任何成員受到“歧視性”待遇。國民待遇指一成員產(chǎn)品和國民進(jìn)入另一成員市場時(shí)，在購買、銷售、推銷、運(yùn)輸、分配、使用產(chǎn)品、服務(wù)上和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍和水平所享受的待遇。最惠國待遇原則保障各成員之間進(jìn)出口商品待遇的平等；國民待遇原則保障各成員進(jìn)口產(chǎn)品與國內(nèi)產(chǎn)品之間待遇的平等。充分市場準(zhǔn)入原則指外國供應(yīng)者參與進(jìn)口國國內(nèi)市場的程度及要求進(jìn)口國削減關(guān)稅和非關(guān)稅壁壘，開放市場。全國貿(mào)易統(tǒng)一和透明度原則要求各成員應(yīng)以統(tǒng)一、公平和合理的方式實(shí)施有關(guān)貨物與服務(wù)貿(mào)易、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決和政策措施等，保證在各自領(lǐng)土內(nèi)的中央和地方政府及其各部門都能遵守世界貿(mào)易組織的各項(xiàng)規(guī)定。既要求地方立法和中央保持一致，也要求各成員將有效實(shí)施的有關(guān)管理貨物和服務(wù)貿(mào)易、保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的各項(xiàng)法律、法規(guī)、行政規(guī)章、司法判決和政策措施等迅速加以公布，并通知世界貿(mào)易組織，以便各成員政府和貿(mào)易商等有關(guān)人員對其加以熟悉。
　　第二，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議（TRIMS）。  與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議是就如何消除投資領(lǐng)域中各種限制貿(mào)易的措施如當(dāng)?shù)爻煞忠�求、貿(mào)易平衡要求、進(jìn)口替代要求等而達(dá)成的一個(gè)多邊協(xié)議。該協(xié)議規(guī)定，同國民待遇不符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、跟一般取消數(shù)量限制義務(wù)不符的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，無論其是對投資的強(qiáng)制條件還是為了獲得某種鼓勵(lì)所必須，都在被禁止的范圍之內(nèi)；發(fā)展中國家如遇到國際收支平衡發(fā)生困難，可暫時(shí)自由地背離投資措施協(xié)議中關(guān)于國民待遇和數(shù)量限制的規(guī)定；各成員應(yīng)在投資協(xié)議生效后的90天內(nèi)，將它們所實(shí)施的與該協(xié)議不一致的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，包括一般或特別實(shí)施的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施及其主要特征一并通知貨物貿(mào)易理事會(huì)。該協(xié)議直接影響成員國的外商投資立法。
　　第三，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定是與關(guān)貿(mào)總協(xié)定及知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定相平行的一項(xiàng)新的多邊貿(mào)易協(xié)定。該協(xié)定的宗旨是在透明度和逐步自由化的條件下，擴(kuò)大服務(wù)貿(mào)易，并促進(jìn)各成員的經(jīng)濟(jì)增長和發(fā)展中國家服務(wù)業(yè)的發(fā)展。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定內(nèi)容廣泛，主要包括最惠國待遇、國民待遇、市場準(zhǔn)入、透明度及支付的款項(xiàng)和轉(zhuǎn)撥的資金的自由流動(dòng)。這些內(nèi)容都與投資活動(dòng)有關(guān)，但與投資活動(dòng)聯(lián)系最密切的內(nèi)容是市場準(zhǔn)入即投資領(lǐng)域問題與國民待遇問題。市場準(zhǔn)入是經(jīng)過雙邊或多邊談判而承擔(dān)的義務(wù)，實(shí)施對象包括成員的服務(wù)和服務(wù)提供者�！斗�務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》要求一成員應(yīng)開放市場，要求各成員將給予其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者以優(yōu)惠待遇，其優(yōu)惠程度不低于根據(jù)一致商定的并在其減讓進(jìn)度表中確定的條款、限制和條件下提供的待遇。國民待遇是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》中最主要的條款之一。協(xié)定規(guī)定，在已承諾的部門、條件和資格中，給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不應(yīng)低于給予本國相同服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。它具體要求成員確保他們的法律和規(guī)章不得在目錄列入的服務(wù)部門中使國內(nèi)市場競爭條件不利于外國公司。當(dāng)然這種待遇不是自動(dòng)給予的，而是經(jīng)過談判減讓的結(jié)果，具體反映在減讓承諾單中，承諾單可以對國民待遇規(guī)定某種條件和限制。
　　  （二）WTO原

則與規(guī)則對外資法的影響。WTO原則與規(guī)則對外資法的影響是廣泛而深遠(yuǎn)的。簡言之，就是凡與WTO  法律體系框架的基本原則與規(guī)則相沖突的外資法規(guī)范必須予以修改或廢除。具體分析如下：
　　第一，WTO基本原則對外資法的影響。如前所述，  與投資活動(dòng)直接相關(guān)的WTO原則主要是非歧視原則、充分市場準(zhǔn)入原則、  全國貿(mào)易政策統(tǒng)一與透明度原則。根據(jù)這三項(xiàng)基本原則，對我國現(xiàn)行外資立法予以審視，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行外資法與WTO  基本原則的不協(xié)調(diào)之處：一是現(xiàn)行外資法對外資企業(yè)實(shí)行的“次國民待遇”與WTO的國民待遇原則不符；  二是地方立法占主導(dǎo)地位的外資立法模式與全國貿(mào)易政策統(tǒng)一與透明度原則不符。國民待遇原則要求東道國給予外資企業(yè)的各方面的待遇不得低于本國企業(yè)的待遇。顯然現(xiàn)行外資法對外資企業(yè)實(shí)行的市場準(zhǔn)入限制、減資限制、出資轉(zhuǎn)讓限制、審批限制等與國民待遇原則相悖。全國貿(mào)易政策統(tǒng)一與透明度原則要求地方立法應(yīng)與中央立法保持一致，不同地方之間的立法、以及非政府機(jī)構(gòu)的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)與中央政府保持一致。反觀我國外資法現(xiàn)狀，地方立法與中央立法不統(tǒng)一、不一致甚至與中央立法相抵觸的現(xiàn)象是存在的。如擅自擴(kuò)大投資領(lǐng)域、超過中央立法限度給予外資企業(yè)各種優(yōu)惠待遇等等。同時(shí)，由于各級(jí)地方政府在利用外資方面享有較大的管理權(quán)包括制定各種規(guī)范性文件的權(quán)力，導(dǎo)致我國外資法規(guī)范不僅數(shù)量多，而且層次低，這使得外國投資者難以全面了解我國外資立法情況。換言之，外資立法缺乏透明度。加入WTO后，必須對與WTO基本原則與規(guī)則不符的內(nèi)容加以修改。
　　第二，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議對外資法的影響。與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議附錄所禁止實(shí)施的與貿(mào)易有關(guān)的投資措施在外資法中都有或明或暗的體現(xiàn)，如關(guān)于當(dāng)?shù)爻煞忠�求，《合資法》規(guī)定，合營企業(yè)所需的機(jī)器設(shè)備、原材料、燃料、配套件、運(yùn)輸工具和辦公用品等有權(quán)自行決定在中國購買或國外購買，但在同等條件下，應(yīng)盡先在中國購買�！逗献鞣ā放c《外資法》中都有相似規(guī)定。雖然這不是非常嚴(yán)格的當(dāng)?shù)爻煞忠�求。但地方政府在審批外商投資企業(yè)時(shí)，往往要求購買一定數(shù)量的國內(nèi)產(chǎn)品作為生產(chǎn)投入，并以此為項(xiàng)目獲得批準(zhǔn)或享受優(yōu)惠待遇的先決條件。（注：唐民皓．WTO與地方行政管理制度研究〔M〕．上海人民出版社，2000．114）又如關(guān)于出口實(shí)績要求，  《外資法》規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并且采用先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，或者產(chǎn)品全部或者大部分出口。”這實(shí)質(zhì)是將預(yù)期出口實(shí)績作為設(shè)立外資企業(yè)的條件。此外，雖然《合資法》、《合作法》與《外資法》未對貿(mào)易平衡要求做出直接規(guī)定，但三個(gè)法都有關(guān)于外匯收支平衡的規(guī)定，這一規(guī)定間接起到了當(dāng)?shù)爻煞忠�求的作用。因�(yàn)閷τ诖蟛糠之a(chǎn)品內(nèi)銷而原材料、零部件需要進(jìn)口的外商投資企業(yè)，只有走國產(chǎn)化的道路，才能實(shí)現(xiàn)外匯收支平衡。（注：鄭衍杓．中外投資法比較［M］．  同濟(jì)大學(xué)出版社，1993．50．）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議是WTO  法律體系框架中直接約束成員國投資法的多邊規(guī)則，本段列舉的投資措施都是該多國規(guī)則所禁止的，加入WTO后，必須廢除。
　　第三，服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定對外資法的影響。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定對外資法最重要的影響就是如何規(guī)范服務(wù)業(yè)的市場準(zhǔn)入�，F(xiàn)行外資法對服務(wù)行業(yè)基本上采取限制加禁止的政策。限制措施包括外資形式限制如商業(yè)零售與批發(fā)、教育、旅行社、水上運(yùn)輸?shù)炔辉试S外商獨(dú)資經(jīng)營，外國股權(quán)限制如干線鐵路經(jīng)營、航空運(yùn)輸必須由國有資產(chǎn)占控股或主導(dǎo)地位，地域限制如只能在上海、廣州經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)等。1999年11月，中美兩國達(dá)成了《中美世貿(mào)雙邊協(xié)議》，中國已承諾在所有重要服務(wù)行業(yè)，在經(jīng)過合理過渡期后，取消大部分外國股權(quán)限制，同意加入《基本通訊與金融服務(wù)協(xié)議》以及不限制美國供應(yīng)商進(jìn)入目前的市場。中國一旦加入WTO，根據(jù)最惠國待遇原則，中國給美國在服務(wù)行業(yè)的一切待遇必須無條件地給予其他國家。對此，外資法必須及時(shí)做出回應(yīng)。
　　  三、外資法的修改與完善
　　以上分析表明，現(xiàn)行外資法在某些方面不符合WTO  法律體系框架的原則與規(guī)則的要求，需要加以修改與完善。但修改與完善外資法并不僅僅是WTO的要求，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制的變遷及國家產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整，  也需要外資法做出相應(yīng)回應(yīng)。下面筆者就如何修改與完善外資法談幾點(diǎn)看法。
　�。ㄒ唬╆P(guān)于修改與完善外資法的基本思想。外資法是一個(gè)龐雜的法律群，要在短期內(nèi)完成修改與完善的任務(wù)確非易事。為能收到事半功倍之效，修改與完善工作可沿著廢除、修改、合并、統(tǒng)一的思路進(jìn)行。即凡與WTO原則與規(guī)則相沖突的法律規(guī)范應(yīng)立即予以廢除；  對部分不符合WTO原則與規(guī)則要求的法律規(guī)范及時(shí)修改；  將內(nèi)容重復(fù)較多的法律文件如《合資法》、《合作法》與《外資法》合并；條件成熟后，再考慮外資法的統(tǒng)一問題。
　�。ǘ�）關(guān)于修改與完善外資法的基本原則。改革開放以來，外資立法是沿著成熟一個(gè)、制定一個(gè)的立法思想進(jìn)行的，因而形式繁瑣、內(nèi)容矛盾兼有大量重復(fù)。為避免類似問題再次出現(xiàn)，確立外資法的基本原則很有必要。根據(jù)WTO原則與規(guī)則的要求及我國的具體情況。  修改與完善外資立法須堅(jiān)持以下原則：
　　第一，公平原則。公平原則即對外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)都一樣對待，既不實(shí)行次國民待遇，也不實(shí)行超國民待遇。實(shí)踐表明，對外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)實(shí)行差別待遇是一種短期行為，是不能持久的。公平原則既是WTO國民待遇原則的體現(xiàn)，也是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。
　　第二，有效競爭原則。吸引外資，不管是為了引進(jìn)外國的先進(jìn)技術(shù)，還是為了學(xué)習(xí)外國的管理經(jīng)驗(yàn)，最終目的是發(fā)展生產(chǎn)力，提高國民經(jīng)濟(jì)效率。競爭是效率的源泉，資金、技術(shù)與管理經(jīng)驗(yàn)只有通過競爭，才能實(shí)現(xiàn)效率的最大化。因此，外資立法必須堅(jiān)持有效競爭原則，既要通過引入外資，打破內(nèi)資對某些行業(yè)的壟斷，也要對外資企業(yè)尤其是高新技術(shù)企業(yè)在國內(nèi)市場的壟斷進(jìn)行規(guī)制。
　　第三，安全原則。安全包括國家安全、社會(huì)安全與經(jīng)濟(jì)安全。安全是國家利益、社會(huì)利益之根本所在。外資立法必須堅(jiān)持安全原則，對可能影響國家安全、社會(huì)安全與經(jīng)濟(jì)安全的重大外商投資活動(dòng)要進(jìn)行審查與監(jiān)督。
　�。ㄈ�）關(guān)于次國民待遇與超國民待遇。次國民待遇與超國民待遇是外資法中兩個(gè)最重要的內(nèi)容。根據(jù)公平原則，外資立法應(yīng)逐步擴(kuò)大國民待遇，減少超國民待遇�，F(xiàn)行外資法的許多次國民待遇，如減資限制、出資轉(zhuǎn)讓限制是毫無疑義的應(yīng)徹底廢除。關(guān)于市場準(zhǔn)入限制、審批限制也大有刪除的余地。當(dāng)然，“世界上沒有任何一個(gè)主權(quán)國家對外國資本實(shí)行全面和絕對的國民待遇。”（注：王曉曄．加入WTO  對經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生影響［N］．中國紡織報(bào)，2000—06—09．  ）對外商投資企業(yè)保持合理限制如特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入限制是必要的，也符合WTO  原則與規(guī)則的要求。超國民待遇作為一種鼓勵(lì)外商投資的措施也有存在的必要。目前實(shí)施西部大開發(fā)戰(zhàn)略需

要大量資金，高投資、高風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)的興建也需要外資的參與，顯然取消超國民待遇是非務(wù)實(shí)之舉。但給予外商投資企業(yè)以超國民待遇可能損害內(nèi)資企業(yè)的利益，因此，超國民待遇必須逐步減少。根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，目前超國民待遇的設(shè)定，總體來說，必須與國家的產(chǎn)業(yè)政策保持一致。具體來說，要從鼓勵(lì)外商投資產(chǎn)品出口企業(yè)與技術(shù)先進(jìn)企業(yè)轉(zhuǎn)向鼓勵(lì)外商投資高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，從行業(yè)優(yōu)惠與地區(qū)性優(yōu)惠并重轉(zhuǎn)向地區(qū)優(yōu)惠為主，特別是要與西部大開發(fā)戰(zhàn)略結(jié)合。
　　（四）關(guān)于外資立法的目標(biāo)模式。許多學(xué)者對外資立法的目標(biāo)模式進(jìn)行了探索，觀點(diǎn)不盡一致。概括起來主要有兩種主張：“單軌制”模式與“雙軌制”模式。所謂“單軌制”模式，就是對外商投資不作特別規(guī)定，外國投資直接適用內(nèi)資企業(yè)法，即內(nèi)外資立法統(tǒng)一。所謂“雙軌制”就是主張對外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)由兩套法律來規(guī)范�！半p軌制”又有“簡單雙軌制”與“復(fù)合雙軌制”兩種觀點(diǎn)�！昂唵坞p軌制”就是制定一部統(tǒng)一的外資法典，作為調(diào)整外國投資關(guān)系的基本法；“復(fù)合雙軌制”即不制定統(tǒng)一的外商投資法典，而是制定一些有關(guān)外商投資的專門法律或特別法規(guī)、法令，在此基礎(chǔ)上形成外國投資法的基本框架。上述模式都有缺陷。單軌制不切實(shí)際，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平客觀要求我國給外商投資企業(yè)一些不同于內(nèi)資企業(yè)的待遇，并用法律予以明確。從立法技術(shù)角度考慮，不宜將這些規(guī)定納入相關(guān)內(nèi)資法。簡單雙軌制太呆板，采用法典形式將導(dǎo)致外商投資企業(yè)法與內(nèi)資企業(yè)法內(nèi)容的大量重復(fù)，同時(shí)，外商投資法與一國產(chǎn)業(yè)政策有非常密切的聯(lián)系，相對穩(wěn)定的法典形式不能適應(yīng)易變的產(chǎn)業(yè)政策的需要。復(fù)合雙軌制太繁瑣，現(xiàn)行外資法的體例實(shí)際上就是一種復(fù)合雙軌制。相比較而言，筆者傾向于實(shí)行簡單雙軌制但不贊成制定《外商投資法典》，而主張制定二、三個(gè)關(guān)于外商投資的專門法律，對外資的市場準(zhǔn)入、國家對外資的限制與鼓勵(lì)政策、對外資的審查與監(jiān)管等進(jìn)行規(guī)定。其他內(nèi)容，統(tǒng)一適用內(nèi)資企業(yè)法。

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