反壟斷法應如何對待知識產(chǎn)權

【內(nèi)容提要】在協(xié)調知識產(chǎn)權法與反壟斷法的關系時，一方面，知識產(chǎn)權法要對其所確認的獨占權進行自我限制，另一方面，反壟斷法也要對行使知識產(chǎn)權所產(chǎn)生的限制競爭的后果給予一定程度的寬容。我國在制定專門的反壟斷法時，應考慮：第一，只要知識產(chǎn)權的行使不超出權利自身的范圍，即使存在壟斷或限制競爭的情形，也應為反壟斷法所寬容；第二，如果權利人對市場競爭的限制已超出其知識產(chǎn)權自身的范圍，那么，這種行為則不為反壟斷法所允許；第三，即使權利人行使知識產(chǎn)權的行……
　我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展和對外經(jīng)濟交往的加深，都呼喚著我國的反壟斷法的早日出臺。反壟斷法的矛頭指向主要是企業(yè)的限制競爭、控制市場的行為，這些行為通常以“排他”或“獨占”為特征。但與此同時，各國的反壟斷法又并不是毫無例外地禁止一切壟斷。因此，就有必要處理好反壟斷法與某些獨占性的權利的關系。在這方面，如何協(xié)調反壟斷法與知識產(chǎn)權法的關系、以確定知識產(chǎn)權這種法定的獨占性權利在反壟斷法體系中的地位，無疑具有重要的理論和實踐意義。
　　  一、知識產(chǎn)權對市場競爭的雙重影響
　　反壟斷法與知識產(chǎn)權法從表面上看似乎是兩類相互沖突的法律規(guī)范，前一類規(guī)范意在限制或破除壟斷，而后一類規(guī)范則意在維持壟斷。但如果進行進一步的考察，我們就會發(fā)現(xiàn)，反壟斷法與知識產(chǎn)權法其實是在追求同樣的目的，即社會財富的增多，不過是這兩種立法在追求這一目標時選擇了不同的途徑。反壟斷法是通過鼓勵競爭來實現(xiàn)這一目標，而知識產(chǎn)權法則是通過鼓勵創(chuàng)新來實現(xiàn)這一目標。
　　反壟斷法的立法理由是：如果允許以壟斷和其他行為限制市場競爭，就會出現(xiàn)商品生產(chǎn)和交換過程中的效率低下，就會剝奪消費者所期待的競爭所能給他們帶來的利益。因此，反壟斷法禁止一切壟斷行為和不合理的限制競爭行為以及不正當?shù)母偁幮袨椋瑥亩�在盡可能大的范圍內(nèi)保證市場處于競爭狀態(tài)，并期待通過市場競爭，盡可能有效地利用各種資源，以創(chuàng)造更多的社會財富。［1］
　　知識產(chǎn)權法的立法理由在于：如果不賦予發(fā)明創(chuàng)造者一種獨占性的權利，允許他人隨意使用發(fā)明創(chuàng)造者的智力成果，就不會再有人花費大量的人力、物力去從事智力成果的創(chuàng)造，就很難有科學技術的進步。因此，創(chuàng)立知識產(chǎn)權制度所追求的目標是鼓勵人們從事智力創(chuàng)造活動，推動科學技術進步，促進社會財富的增長。［2］
　　知識產(chǎn)權法與反壟斷法的一致性不僅表現(xiàn)為它們所追求的最終目標是相同的，也表現(xiàn)為知識產(chǎn)權制度在確認知識產(chǎn)權的獨占性的同時，也起著促進競爭的作用�，F(xiàn)代社會中都鼓勵市場競爭，但市場競爭的前提是財產(chǎn)權的確認。只有通過財產(chǎn)法確認每個商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者對其財產(chǎn)的獨占性的權利，才會有獨立的市場主體在市場上競爭，也才會激勵人們?yōu)楂@取更多的財產(chǎn)而進行競爭。沒有獨占性的財產(chǎn)權，市場機制就無法發(fā)揮作用。同樣的道理，通過知識產(chǎn)權法確認每個權利人的獨占性的權利之后，雖然在智力成果的使用上排除了競爭，但卻在智力成果創(chuàng)造領域中激勵了競爭。禁止未經(jīng)知識產(chǎn)權權利人的許可而使用其智力成果，正是鼓勵人們?nèi)ラ_發(fā)更多的新成果�？梢姡�知識產(chǎn)權法與反壟斷法并非絕對沖突。
　　但知識產(chǎn)權法在確認壟斷的同時，畢竟要以某種程度上的自由競爭的犧牲為代價，這種代價或犧牲表現(xiàn)為：
　　第一，知識產(chǎn)權法所確立的壟斷會限制產(chǎn)品的產(chǎn)量、流通量，會維持較高的商品價格。例如，如果沒有專利制度，一項發(fā)明就可以被其他人自由采用，產(chǎn)品的產(chǎn)量就會迅速提高，價格就會下降；而在專利制度之下，只有專利權人可以使用其發(fā)明的技術生產(chǎn)產(chǎn)品，因此，就會使產(chǎn)品的產(chǎn)量受到限制，并可能維持一種較高的價格；如果專利權人將其發(fā)明的技術許可給他人使用，被許可人就要為此而向其支付費用，而后這筆費用就要轉移到產(chǎn)品的成本里面，從而也提高了產(chǎn)品的價格。此外，專利權人在向被許可人許可該項技術的使用權時，還可能對被許可人使用該項技術施加其他一些限制，這些限制通常也會影響到產(chǎn)品的產(chǎn)量和售價。
　　第二，實施知識產(chǎn)權制度的結果，可能會違背設立知識產(chǎn)權制度的初衷，阻礙技術的進步。例如，某一發(fā)明人就某項發(fā)明被授予專利權之后，其他人就可能會喪失在相關領域中進行研究探索的信心，因為這種研究很難避開專利權人已經(jīng)獲取的權利。此外，也會有人圍繞著已獲取專利權的技術進行研究。雖然這種研究有時也會取得新的突破，但其通常的后果則僅僅是一些非實質性的改進，甚至沒有任何改進。從事這種研究通常只是為了避開使用專利權下的技術的法律障礙。在這種情況下，專利制度顯然沒有起到激勵人們從事技術創(chuàng)新的作用。
　　第三，知識產(chǎn)權制度、特別是專利制度可能會提高某些行業(yè)的集中程度。某一企業(yè)可能基于一項專利而在專利有效期內(nèi)壟斷某類產(chǎn)品的生產(chǎn)，而且在專利期限屆滿后，擁有該項專利權的企業(yè)也可能基于新的發(fā)明而繼續(xù)控制該類產(chǎn)品的生產(chǎn)。如果某一行業(yè)中有一家或數(shù)家企業(yè)擁有某項專利技術或近似的幾項技術的專利權，就會使得該行業(yè)成為集中程度較高的行業(yè)，使得新的競爭對手無法進入該產(chǎn)業(yè)領域。有時，某一行業(yè)中的幾家企業(yè)還可能通過專利技術的交換或相互許可，使得每家企業(yè)側重某種產(chǎn)品的生產(chǎn)，從而實現(xiàn)市場分割，削弱或消除它們之間的競爭。［3］
　　由于知識產(chǎn)權法與反壟斷法在追求相同的終極目標的同時，又確實存在著確認壟斷的規(guī)則與維持競爭的規(guī)則之間的沖突，所以，就必須協(xié)調好知識產(chǎn)權法與反壟斷法之間的關系。
　　  二、知識產(chǎn)權的自我約束及反壟斷法的寬容
　　在協(xié)調知識產(chǎn)權法與反壟斷法的關系時，一方面，知識產(chǎn)權法要對其所確認的獨占權進行自我限制，另一方面，反壟斷法也要對行使知識產(chǎn)權所產(chǎn)生的限制競爭的后果給予一定程度的寬容。
　　各國的知識產(chǎn)權法在確認發(fā)明者、創(chuàng)造者對其智力成果的獨占性權利的同時，通常也會從若干方面對這種獨占權加以限制。
　　首先，各國的知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)權的保護期限都作了限定。從法律規(guī)定上看，有形物的財產(chǎn)權基本上是沒有時間限制的，但事實上，每一個有形物的財產(chǎn)權都會基于物的損耗而最終喪失；知識產(chǎn)權的客體——智力成果是無形的，因而從理論上說是不會因為使用而損耗掉或自然損耗掉。如果不對知識產(chǎn)權規(guī)定時間的限制，那么，至少從法律上講，一項知識產(chǎn)權可以永遠存在下去的。正因為如此，才需要對知識產(chǎn)權規(guī)定特定的期限，超過這一期限，這一智力成果就不再是原權利人的私有財產(chǎn)了，而由全社會共同享有。對知識產(chǎn)權的保護期限的確定，體現(xiàn)出立法者對兩種利益的平衡，這兩種利益就是賦予發(fā)明者、創(chuàng)造者獨占性的權利所能給社會帶來的利益，以及維持市場競爭所能給社會帶來的利益。當立法者通過法律賦予專利權人20年的獨占性的權利時，就意味著立法者認為，20年的獨占權足以補償發(fā)明者、創(chuàng)造者的付出，足以鼓勵他人從事發(fā)明、創(chuàng)造活動；而如果允許這種獨占性的權利超過20年，則會給市場競爭帶來不應有的損害。
　　其次，各國的知識產(chǎn)權法在賦予發(fā)明者、創(chuàng)造者某種獨占權的同時，也對權利人施加了使用該項智力成果的義務。知識產(chǎn)權法賦予權利人特定期間內(nèi)的獨占性的使用權，是期待著權利人通過實施其專利技術

或使用其商標收回從事技術或商標開發(fā)所支出的費用并有所收益；如果權利人不實施其專利技術，不使用其商標，這無疑使得知識產(chǎn)權法失去了存在的基礎。同時，知識產(chǎn)權制度確認專利權人或商標權人就相關的權利的壟斷地位，是期待著權利人的智力成果可造福于社會。如果權利人自己不使用其發(fā)明的技術、不使用其注冊的商標，同時也不許可他人使用，那么，被知識產(chǎn)權法所保護的專利權和商標權就不能服務于社會，設立知識產(chǎn)權制度的目的也就無法達到。因此，為了使一項知識產(chǎn)權能夠真正服務于社會，而不是無謂地付出犧牲市場競爭的代價，各國的專利法、商標法都要求知識產(chǎn)權人必須本人或使得他人能夠實施其專利技術或使用其商標，并為此設立了商標撤銷制度和專利強制許可制度。（注：例如，我國專利法規(guī)定：“具備實施條件的單位，以合理的條件請求發(fā)明或者實用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內(nèi)獲得這種許可時，專利局根據(jù)該單位的申請，可以給予實施該項發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可”。）
　　在通過知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)權的獨占性加以限制，以盡量減少對市場競爭的限制的同時，各國的反壟斷法也都在一定程度上對知識產(chǎn)權的行使給市場競爭所帶來的限制予以寬容。從各國的立法實踐來看，反壟斷法對行使知識產(chǎn)權行為的讓步可表現(xiàn)為兩種形式：一是對行使知識產(chǎn)權的行為予以一般的豁免；二是對于反壟斷法所不予追究的因行使知識產(chǎn)權而限制競爭的行為加以列舉。日本《關于禁止私人壟斷及確保公正交易的法律》第23條規(guī)定：“本法的規(guī)定，對于被認為是行使著作權法、專利法、實用新設計法、意匠法或商標法所規(guī)定的權利的行為不適用”，這屬于對行使知識產(chǎn)權行為的一般豁免。德國《反對限制競爭法》第20條第2款的規(guī)定，則屬于列舉式的規(guī)定，  該條款所列舉的行為包括：（1）為出售人或許可人的利益，  獲得人或被許可人有權對一項保護權利的內(nèi)容進行無可指責的利用時，對獲得人或被許可人的限制；  （2）對獲得人或被許可人就被保護內(nèi)容的價格方案方面的約束；（3  ）對獲得人或被許可人就交換經(jīng)驗或提供改進或使用發(fā)明的許可證的責任，如果專利權所有人或許可人也有同樣義務的話；（4  ）獲得人或被許可人有責任不攻擊保護權利；（5  ）獲得人或被許可人有關本法適用范圍外市場競爭規(guī)則方面的責任。［4］
　　  三、知識產(chǎn)權的濫用及反壟斷法約束
　　承認知識產(chǎn)權不等于說可以不對知識產(chǎn)權的行使加以約束，如同承認一般的財產(chǎn)權的同時，要對財產(chǎn)權的行使加以規(guī)范一樣。如前所述，知識產(chǎn)權法對知識產(chǎn)權的限制競爭的性能已經(jīng)作了限制，反壟斷法又一般地或具體地將行使知識產(chǎn)權的行為作為其適用的例外，但事實上，反壟斷法仍然要對某些行使知識產(chǎn)權的行為加以約束，這些被約束的行為即屬濫用知識產(chǎn)權的行為。
　　在實踐中，如果只是由權利人自己來實施其知識產(chǎn)權，那么，觸犯反壟斷法的機會很少。以專利權為例，如果由專利權人來實施其專利，那么，他可以自行決定產(chǎn)品的產(chǎn)量、產(chǎn)品的價格、產(chǎn)品的銷售區(qū)域等等問題。沒有人可以指責他在該產(chǎn)品生產(chǎn)方面的壟斷地位，因為法律已經(jīng)賦予了權利人就該產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售的壟斷性的權利。但如果專利權人將專利技術的使用權許可給他人使用，那么，反壟斷問題就可能隨之產(chǎn)生，因為在許可協(xié)議中，經(jīng)常會出現(xiàn)許可人（專利權人）對被許可人的商業(yè)行為的限制，如產(chǎn)品產(chǎn)量的限制、產(chǎn)品銷售區(qū)域的限制、產(chǎn)品售價的限制等等。這時，已經(jīng)不是權利人自己實施其專利的問題了，而是出現(xiàn)了對他人的商業(yè)競爭行為的限制。對這些限制行為是否應予禁止，則要看其是否屬于知識產(chǎn)權的濫用行為。那么，依據(jù)什么樣的標準來判斷一項行使知識產(chǎn)權的行為是否屬于濫用行為呢？比較易于掌握的標準有兩個：一是看權利人的行為是否已經(jīng)超出知識產(chǎn)權的范圍，二是看權利人的行為是否會對市場競爭帶來過分的限制。
　　第一，知識產(chǎn)權的行使不能超出權利自身的范圍。就專利權而言，專利權人的權利主要包括：在專利權有效期內(nèi)實施其專利并阻止他人實施；將專利權轉讓給他人或許可他人使用。因此，如果專利權人以對方向其許可某項專利為條件，而將其專利許可給對方使用（實踐中通常稱為交叉許可或交換許可），那么，該項行為不應被視為權利濫用，因為從法律上看，專利權人有權將其專利許可給他人，至于是以現(xiàn)金作為對價，還是以實物或專利使用權作為對價，由于法律并未限定，因此，按照一般的財產(chǎn)交易規(guī)則，均應允許。但如果專利權人在許可協(xié)議中要求被許可人在使用其專利技術的同時，必須從專利權人那里購買與該項專利無關的、而且被許可人又無意購買的機器設備或原材料，那么，這種行為就應該認定為權利濫用行為，因為這已經(jīng)超出了專利權人的權利范圍。
　　知識產(chǎn)權的濫用經(jīng)常表現(xiàn)為專利權人在向他人進行專利許可時，對被許可人的行為加以限制。如何評價這種限制呢？首先，不能一概否定專利權人對被許可人的這種限制。由于專利權人本來可以自己獨占性地使用這種技術，因此，只要他許可他人使用該項技術，無論許可協(xié)議中包含什么樣的限制條件，都是打破原有的壟斷，是沖破原有的限制。其次，專利權人對被許可人的限制不能超出自己實施該項專利時所能設定的限制。例如，專利權人在許可協(xié)議中限定被許可人使用專利技術制造的產(chǎn)品的銷售范圍不應認定為濫用權利，因為他的這一行為并未超出他的權利的范圍。如果專利權人不向他人許可其專利，他本來就有權決定其專利產(chǎn)品的銷售范圍。但如果專利權人在向他人許可技術的同時，也要求被許可人的其他產(chǎn)品也只能在特定區(qū)域內(nèi)銷售，則屬于權利的濫用，因為這已經(jīng)超出了他的知識產(chǎn)權的范圍。如果權利人在行使其知識產(chǎn)權時超出其權利的范圍，并且不合理地限制了競爭，那么，就可以依據(jù)反壟斷法來對其加以禁止。
　　第二，即使權利人行使知識產(chǎn)權的行為沒有超出權利自身的范圍，但如果這種行為可對市場競爭帶來不應有的限制時，那么這種行為仍應受到反壟斷法的禁止。這里，知識產(chǎn)權的行使與一般財產(chǎn)權的行使遵循相同的原則。產(chǎn)品的制造廠家有權將其制造的產(chǎn)品銷售給經(jīng)銷商，也有權要求經(jīng)銷商按照某種條件轉售該項商品，但如果制造廠家對轉售價格的控制會不合理地限制市場上的競爭的話，那么他的行為就會受到反壟斷法的追究。同樣道理，專利權人有權將其專利技術許可給被許可人使用，也有權要求其按照一定的價格銷售使用該項技術生產(chǎn)的產(chǎn)品，但如果專利權人對被許可人的這種要求會不合理地限制市場競爭的話，反壟斷法也不會對此置之不理。1926年，美國最高法院審理了聯(lián)邦政府訴通用電氣公司案。在該案中，政府方面指控通用電氣公司不合理地限制了競爭，因為該公司在向西屋公司許可燈具方面的專利技術使用權時，要求西屋公司必須按照該公司規(guī)定的價格條件等銷售利用該項技術所生產(chǎn)的產(chǎn)品。但聯(lián)邦政府的指控未能得到法院的支持。法官在判決中寫道：“專利權人是否可以通過限制銷售方式和銷售價格來對被許可人的銷售行為加以控制呢？我們認為他可以這樣做，只要他對銷售條件的要求與專利權人可期待的回報能正常并合理地相一致�！�…當專利權人許可他人制造并銷售產(chǎn)品時，他自己仍保留制造和銷售該項專利產(chǎn)品的權利；被許可人的銷售價格必然要影響專利權人銷售其專利產(chǎn)品的價

格。因此，專利權人有權對被許可人說：喂，你可以用我的專利權制造和銷售商品，但你不要毀了我的生意。”［5  ］法院認定通用電氣公司對被許可人的限制有效，是因為通用公司的這種限制沒有超出其權利的范圍。既然通用公司在許可他人生產(chǎn)和銷售該項產(chǎn)品之前有權、并且可在事實上控制該項產(chǎn)品的售價，那么，在它向他人許可該項技術時，自然也可要求后者保持某種售價。
　　1948年，美國最高法院審理了另外一起有關專利權人限制被許可人使用其專利生產(chǎn)的產(chǎn)品的售價的案件。在該案中，線材公司與南方設備公司簽訂了一項交叉許可協(xié)議。在協(xié)議中，線材公司允許南方設備公司將自己的專利技術分許可出去，但要求南方公司在出售其產(chǎn)品時，不得低于線材公司銷售該項產(chǎn)品的價格。南方公司又與另外一些公司簽署了分許可協(xié)議，在這些協(xié)議中也都規(guī)定了類似的限制產(chǎn)品售價的條款。原審法院認為應適用通用電氣公司案所確立的原則，因此，判定協(xié)議條款有效；但最高法院卻提出了相反的意見。審理該案的法官認為，該案與通用電氣公司案的情況不同，數(shù)個專利權人就產(chǎn)品的售價達成一致會給市場競爭帶來嚴重的影響。“數(shù)個專利權人通過定價協(xié)議來限制商業(yè)，如同數(shù)個非專利產(chǎn)品的制造商通過定價協(xié)議來限制商業(yè)一樣，都構成了對謝爾曼法的違反。”［6  ］既然通用公司有權約束被許可人的專利產(chǎn)品的售價，線材公司也應該有權約束被許可人的售價；而此案與彼案不同的是，數(shù)個專利權人對產(chǎn)品價格的共同約束會嚴重地限制市場競爭，從而超出了反壟斷法所能容許的范圍。
　　各國以其反壟斷法對知識產(chǎn)權的濫用加以控制的實踐，得到一些國際條約支持。《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第40條規(guī)定：“1.各締約方一致認為一些限制競爭的有關知識產(chǎn)權的許可做法或許可條件會對貿(mào)易起到阻礙作用，且可能妨礙技術的轉讓和傳播。2.本協(xié)議允許各締約方在其國內(nèi)立法中，對那些可對相關市場上的競爭產(chǎn)生消極影響并構成知識產(chǎn)權濫用行為的許可做法和許可條件詳加規(guī)定。如前述規(guī)定，每個締約方均可在與本協(xié)議規(guī)定不相抵觸的情況下，根據(jù)其有關立法，采取適當?shù)拇胧┮苑乐够蚩刂婆潘�回饋、禁止對有效性提出質疑以及強行搭售等行為。”該協(xié)議的上述規(guī)定對推動和統(tǒng)一各締約國的有關立法將起到積極作用。
　　  四、我國的實踐
　　我國現(xiàn)有立法在確立了知識產(chǎn)權制度的同時，也已注意到權利人行使知識產(chǎn)權時所可能對市場競爭帶來的限制性后果，并已通過有關立法對此加以控制。原《中華人民共和國技術合同法》和新近制定的《中華人民共和國合同法》均明確規(guī)定：非法壟斷技術，妨礙技術進步的技術合同無效；技術轉讓合同可以約定轉讓方和受讓方實施專利或者使用非專利技術的范圍。但是，不得以合同條款限制技術競爭和技術發(fā)展。按照原技術合同法實施條例的規(guī)定，合同當事人可以約定的實施專利或者使用非專利技術的“范圍”，是指實施專利的期限、實施專利或者使用非專利技術的地區(qū)和方式；而“非法壟斷技術，妨礙技術進步”則是指通過合同條款限制另一方在合同標的技術的基礎上進行新的研究開發(fā)，限制另一方從其他渠道吸收技術，或者阻礙另一方根據(jù)市場的需求，按照合理的方式充分實施專利和使用非專利技術。上述規(guī)定雖然遠非完善，但對實踐中可能出現(xiàn)的市場劃分、限制利用競爭性技術等問題均作出了較為明確的規(guī)定�！吨腥A人民共和國技術引進合同管理條例》列舉了9種技術供方可能施加給受方的限制性條款。但這9類限制性條款并不是完全禁止的，如果它們不是由供方強制受方接受的，并且得到合同審批機關批準，那么，這些限制就是允許存在的。該條例在更廣的范圍內(nèi)規(guī)定了許可人對被許可人的限制問題，但卻在所有的問題上都沒有給出確定的標準；同時，該條例將是否容許一項限制性行為存在的決定權交給了眾多的各級合同審批機關，這也要承擔一定的風險，因為這有可能導致反壟斷法規(guī)則的混亂。
　　由于知識產(chǎn)權的濫用主要表現(xiàn)在產(chǎn)權交易（轉讓、許可）領域，因此，在缺少專門的反壟斷立法的情況下，主要應通過合同立法對知識產(chǎn)權的濫用加以限制。而在考慮制定專門的反壟斷法時，就應該對現(xiàn)有的規(guī)定加以整理，將反壟斷法對知識產(chǎn)權的一般立場系統(tǒng)、準確地表述出來；而根據(jù)前面的分析，這一立場的核心內(nèi)容應包括：第一，反壟斷法并不完全適用于知識產(chǎn)權領域，只要知識產(chǎn)權的行使不超出權利自身的范圍，即使存在壟斷或限制競爭的情形，也應為反壟斷法所寬容；第二，如果權利人對市場競爭的限制已超出其知識產(chǎn)權自身的范圍，那么，這種行為則不為反壟斷法所允許；第三，即使權利人行使知識產(chǎn)權的行為沒有超出權利自身的范圍，但如果這種行為可對市場競爭帶來不應有的限制，那么，這種行為仍不能逃脫反壟斷法的追究。

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