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試論WTO協(xié)定在我國法院的適用問題
一、關(guān)于WTO協(xié)定直接適用的問題這里所指的直接適用是指WTO協(xié)定有規(guī)定而國內(nèi)法沒有相應規(guī)定的情形下，WTO協(xié)定是否可以適用。至于WTO協(xié)定與國內(nèi)法沖突時如何適用的問題在文章的第二部分進行討論。
由于WTO協(xié)定均是締約國締結(jié)或參加的雙邊國際條約或多邊國際條約，所以研究WTO協(xié)定直接適用問題實際上關(guān)系到國內(nèi)法中如何適用國際條約的問題。（注：WTO協(xié)定能不能稱為嚴格意義上的條約仍有不同看法，筆者傾向于WTO協(xié)定為條約。雖……
第一種適用方式是將國際條約的規(guī)定在國內(nèi)法上直接予以明確規(guī)定。如《憲法》第18條關(guān)于對外國投資者保護的規(guī)定，第32條關(guān)于外國人法律地位的規(guī)定以及對要求政治避難的外國人可以給予受庇護權(quán)的規(guī)定；《對外貿(mào)易法》對于服務貿(mào)易逐步自由化原則的規(guī)定；《反傾銷和反補貼條例》第4條至第10條關(guān)于傾銷及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的規(guī)定。此外，在《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》、《外交特權(quán)與豁免條例》、《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》、《締結(jié)條約程序法》等法律中都不同程度地將有關(guān)國際條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定。
第二種適用方式是根據(jù)中國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定，及時對國內(nèi)法作出相應的修改或補充。這種方式多運用在現(xiàn)行法律規(guī)定與條約規(guī)定明顯不一致或現(xiàn)行法律沒有相應規(guī)定的情況下。中國《專利法》修改就是典型的例證。1985年制定《專利法》時，根據(jù)當時的實際情況對藥品和化學物質(zhì)不提供專利保護，但是這一規(guī)定同中國按照《巴黎公約》以及其他有關(guān)國際條約規(guī)定承擔的義務不一致。1992年人大常委會修改《專利法》規(guī)定對藥品和化學物質(zhì)等可授予專利權(quán)進行保護。1992年的《專利法》規(guī)定專利復審委員會對涉及實用新型、外觀設計有終局裁決權(quán)，即對這些行政行為不能向法院起訴。這種規(guī)定明顯和WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)的要求不一致，TRIPS第41條要求對當事人提供司法機關(guān)審查最終行政決定的機會。隨著中國加入WTO進程的加快，中國于2000年對《專利法》再次進行修改，規(guī)定對專利復審委員會任何行政行為均可以要求法院予以司法審查。
第三種適用方式是雖然沒有將國際條約、國際法規(guī)則的規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定，但是就國際條約的適用問題作出原則性規(guī)定。如《民事訴訟法》第247條和第262條規(guī)定有關(guān)涉外民事訴訟送達和司法協(xié)助的規(guī)定，《外國人入境出境管理辦法》及《中華人民共和國公民出入境管理法》中有關(guān)邊民出入境的規(guī)定，《商標法》關(guān)于外國人在我國申請注冊商標的規(guī)定，《繼承法》關(guān)于涉外財產(chǎn)的規(guī)定。這些法律條款包含兩層含義：一是凡中國締結(jié)或參加的國際條約，均作為國內(nèi)法的一部分予以執(zhí)行，條約的規(guī)定同國內(nèi)法規(guī)定一致，適用國內(nèi)法就是適用條約的規(guī)定；二是國內(nèi)法沒有規(guī)定而條約有規(guī)定的，直接適用條約的規(guī)定。
上述我國第一、第二種適用條約方式實際上是將國際條約的規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，第三種適用方式實際上是將國際條約直接納入國內(nèi)法。WTO協(xié)定如果被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，其適用問題當然無須討論，因為適用國內(nèi)法即為適用WTO協(xié)定。問題在于，現(xiàn)行的絕大部分WTO協(xié)定并沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。（注：迄今為止WTO協(xié)定共計數(shù)十個，轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法僅僅涉及到反傾銷協(xié)定、服務貿(mào)易總協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定中的少量法律條款。）那么，對于沒有被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的WTO協(xié)定能不能象《民事訴訟法》有關(guān)送達與司法協(xié)助適用國際條約的規(guī)定那樣在國內(nèi)適用？筆者認為不然。我國目前對于國際條約可以在國內(nèi)適用的法律僅僅局限于上述《民事訴訟法》、《商標法》等為數(shù)及其有限的法律法規(guī)中。WTO協(xié)定內(nèi)容涉及范圍非常廣泛，包括貨物貿(mào)易的關(guān)稅與非關(guān)稅措施、知識產(chǎn)權(quán)保護、投資措施、服務貿(mào)易等。對于這些領(lǐng)域，中國要么沒有相應的法律如電信市場開放而沒有相應電信法，要么是有相應的法規(guī)但是內(nèi)容沒有WTO協(xié)定的內(nèi)容詳細和具體。例如中國的《反傾銷和反補貼條例》與《著作權(quán)法》，該相應的法規(guī)沒有明確規(guī)定可以適用國際條約。因此可以這樣認為，WTO協(xié)定在國內(nèi)直接適用目前尚缺乏足夠的法律依據(jù)。
二、關(guān)于WTO協(xié)定與國內(nèi)法沖突的問題
現(xiàn)行法律法規(guī)與WTO協(xié)定規(guī)定不相一致甚至沖突的內(nèi)容比較多。如中國外資法規(guī)定的當?shù)爻煞菀螅ㄒ笸馍掏顿Y企業(yè)優(yōu)先使用當?shù)卦希�，貿(mào)易平衡要求（進出口貿(mào)易平衡），外匯平衡要求（外商投資企業(yè)進口需匯與出口創(chuàng)匯相聯(lián)系），出口實績要求（外商投資企業(yè)出口達70%以上可退所得稅）等，與WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》和《補貼與反補貼措施協(xié)定》要求相沖突：《商標法》規(guī)定對商標委員會復審行政行為不可提交司法審查的規(guī)定明顯與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》內(nèi)容沖突等。在此情形下，WTO協(xié)定與國內(nèi)法法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)、規(guī)章相沖突時，誰優(yōu)先適用？
我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！敝袊S多其他法律、法規(guī)中也有類似的規(guī)定。如《民事訴訟法》第238條、《行政訴訟法》第72條、《國境衛(wèi)生檢疫法》第24條、《郵政法》第42條、《水法》第51條、《環(huán)境保護法》第46條、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第28條、《進出境動植物檢疫法》第47條、《稅收管理法》第59條、《海商法》第268條第1款、《票據(jù)法》第96條等。有學者認為，上述《民法通則》等十幾項法律法規(guī)均明確規(guī)定國際條約與國內(nèi)法規(guī)定不一致時優(yōu)先適用國際條約；特別是，1987年8月27日，外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合作出《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》指出：“當國內(nèi)法以及某些內(nèi)部規(guī)定同我國所承擔的條約義務發(fā)生沖突時，應適用國際條約的有關(guān)規(guī)定。我國不能以國內(nèi)法規(guī)定為由，拒絕履行所承擔的國際條約規(guī)定的義務�！睋�(jù)此，認為條約優(yōu)先于國內(nèi)法適用已成為一項原則。中國加入WTO后，WTO協(xié)定與國內(nèi)法相沖突時優(yōu)先適用WTO協(xié)定也是理所當然。（注：關(guān)于優(yōu)先適用國際條約的觀點參見：《論WTO國際規(guī)則對我國經(jīng)濟法制的影響》，《人民司法》2000年第4期，第28頁；《中國的立法、條約與國際法》，《國際法年刊》1993年第265頁；《條約在我國國內(nèi)法效力若干問題之探討》，《國際法年刊》1993年，第278-279頁。）筆者以為，中國加入WTO后如何解決WTO協(xié)定與國內(nèi)法沖突問題比較復雜，必須具體分析：
1.關(guān)于條約優(yōu)先于國內(nèi)法是不是我國一項普遍制度的問題。我國憲法并未明確對條約與國內(nèi)法沖突問題作出規(guī)定，目前規(guī)定條約可以優(yōu)先適用的法律基本上都是那些涉外民事、商事、訴訟及行政特定事項的專門法律。雖然根據(jù)《民法通則》、《民事訴訟法》，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，條約優(yōu)先適用的范圍非常廣泛，但畢竟只是在涉外的民商事、民事訴訟和行政訴訟等領(lǐng)域。尚有相當一部分法律對于優(yōu)先適用條約的問題未作任何規(guī)定。鑒于在條約優(yōu)先適用的問題上不存在任何明確憲法規(guī)定或憲法性的立法，因此，從嚴格的法律意義上講，條約在中國的優(yōu)先適用僅僅限于上面提到的那些專門法律所規(guī)定的事項范圍內(nèi)。換
言之，條約優(yōu)先適用是一項適用范圍有限的特殊制度，而不是普遍的法律制度。具體到WTO問題，我國相關(guān)法律制度如關(guān)稅問題、反傾銷問題、金融保險市場開放問題、外貿(mào)管理制度問題、投資措施問題等就沒有規(guī)定條約優(yōu)先適用的原則。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，有關(guān)法律適用問題的解釋權(quán)屬于全國人大常委會。因此，上述6部委作出的有關(guān)條約與法律沖突適用問題的決定，是否具有普遍拘束力，仍是一個值得研究的問題。
2.WTO協(xié)定應優(yōu)先于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。根據(jù)我國憲法規(guī)定，締約權(quán)和立法權(quán)在很大程度上是一致的，兩者主要是由全國人大或其常委會行使。根據(jù)憲法第67條規(guī)定“全國人大常委會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準和廢除”，即人大常委會在立法方面同樣享有很大的權(quán)力，有權(quán)制定和修改應當由全國人大制定的法律以外的其他法律。鑒于締約權(quán)與立法權(quán)的基本一致，有學者認為，凡是全國人大常委會決定批準的條約均與全國人大常委會制定的法律具有同等的地位和效力。（注：參見《中國與國際法——歷史與現(xiàn)狀》，《王鐵涯文選》，1993年版，第385頁；《條約在我國國內(nèi)法效力若干問題之探討》，《國際法年刊》1993年；第279頁。）筆者贊同這種觀點。根據(jù)《立法法》第79條“高位法優(yōu)于低位法”的規(guī)定，這類條約高于全國人大及其常委會以外的國家機關(guān)制定的法規(guī)規(guī)則，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。中國加入WTO所簽署的協(xié)定需經(jīng)人大常委會批準，因此，其效力應高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。
3.關(guān)于WTO協(xié)定與憲法和其他經(jīng)過全國人大制定和修改的基本法律的關(guān)系問題。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改憲法、刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。從理論上說，由于締約權(quán)主要屬于人大常委會，由此，條約效力低于全國人大制定的憲法、刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。但是，我國《民法通則》又明確規(guī)定條約優(yōu)先適用，而《民法通則》恰恰是由全國人民代表大會制定。因此，對于加入WTO后憲法與基本法律和WTO協(xié)定沖突如何適用問題，謹慎的結(jié)論是：WTO協(xié)定的地位和效力應低于憲法，至于其他基本法律則要視其規(guī)定而定。如果該基本法規(guī)定了條約優(yōu)先適用，則優(yōu)先適用WTO協(xié)定；若該基本法沒有規(guī)定有關(guān)條約優(yōu)先適用的條款，筆者傾向于國內(nèi)基本法優(yōu)先于WTO協(xié)定。
4.關(guān)于WTO協(xié)定與全國人大常委會制定的其他法律的關(guān)系問題。根據(jù)前述觀點，凡是全國人大常委會決定批準的條約均與全國人大常委會制定的法律具有同等的地位和效力。那么，中國加入WTO后，WTO協(xié)定與全國人大常委會制定的法律的關(guān)系問題，似乎應該適用后法優(yōu)于前法的原則。換言之，中國加入WTO后，對于批準WTO協(xié)定前制定的法律與WTO協(xié)定不一致的，應適用WTO協(xié)定；至于制定的新法，除要注意確保其與WTO協(xié)定的內(nèi)容盡可能不相沖突外，最好都明確規(guī)定條約優(yōu)先適用的原則性條文，以確保中央政府不承擔違反條約義務的責任。
由此可見，中國加入WTO后，如何在國內(nèi)適用WTO協(xié)定問題確實還是法律空白點。建議人大常委會制定一部統(tǒng)一的整體性的法律來調(diào)整條約的適用問題，從而使履行條約義務完全納入法治軌道。如果說制定法律還有一定的困難，鑒于中國履行WTO協(xié)定義務的緊迫性和現(xiàn)實性，人大常委會有必要對中國如何適用WTO協(xié)定作出一個權(quán)威性的決定，以具體指導司法部門和行政部門正確履行WTO協(xié)定，減少貿(mào)易爭端的發(fā)生。
三、關(guān)于法院適用WTO具體協(xié)定的問題
雖然我國目前未就WTO協(xié)定內(nèi)容在國內(nèi)相關(guān)法律沒有規(guī)定的情況下或者WTO協(xié)定與國內(nèi)法相沖突的情況下如何適用問題作出明確的權(quán)威性的法律規(guī)定，但是，筆者認為作出這種法律規(guī)定已十分迫切。這是因為，烏拉圭回合談判達成的《關(guān)于建立WTO協(xié)定》第16條第4款規(guī)定每個成員應當保證其法律、管理規(guī)定和行政程序與其根據(jù)本協(xié)定所附的有關(guān)協(xié)定規(guī)定的義務相一致；WTO的政策評審機制規(guī)定WTO成員方的貿(mào)易政策和實踐及其對多邊貿(mào)易體制的影響必須定期提交WTO貿(mào)易政策評審機構(gòu)進行評審。這些規(guī)定要求中國對WTO協(xié)定適用問題作出讓其他成員滿意的規(guī)定或?qū)嵺`。既如此，我國審判機關(guān)要未雨綢繆，及早研究哪些具體WTO協(xié)定可能被法院引為斷案的依據(jù)。
一般認為，就我國法院的司法審判而言，大多數(shù)情況下，WTO協(xié)定是間接的影響，法院直接適用這些規(guī)定的機會并不多。因為WTO協(xié)定的基本內(nèi)容涉及成員方應采取的貿(mào)易政策與措施和貿(mào)易待遇方面的一系列原則和規(guī)則，各成員方主要制定或修改其國內(nèi)立法和貿(mào)易政策來遵守國際規(guī)則。WTO協(xié)定的原則規(guī)定主要針對成員方政府，較少直接規(guī)定貿(mào)易平等主體間當事人的權(quán)利和義務。由于這些原則在司法實踐中缺乏操作性，所以大多數(shù)情況下，不會對民事經(jīng)濟（商事）審判產(chǎn)生直接影響。（注：孫南申：《論WTO國際規(guī)則對我國經(jīng)濟法制的影響》，《人民司法》2000年第4期，第30頁。）但同時我們也要看到，法院雖較少直接適用WTO法律規(guī)則判斷平等主體之間的是非，但是在中國加入WTO后在有關(guān)行政訴訟中直接適用WTO法律規(guī)則的情況將會增多。根據(jù)WTO協(xié)定內(nèi)容，我們將法院可能適用的規(guī)則進行如下分類：
第一類是協(xié)議中直接包含了司法程序的協(xié)定，這類協(xié)定可直接適用于平等主體之間的糾紛。如TRIPS協(xié)定，該協(xié)定直接在第三部分規(guī)定了保護知識產(chǎn)權(quán)的民事、行政和刑事程序，以及取證、臨時措施、禁令、賠償?shù)纫?guī)則。這意味著無論成員方國內(nèi)立法采用何種司法保護程序和標準，都要按照TRIPS第三部分的國際規(guī)則執(zhí)行。該程序規(guī)則以及協(xié)定中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護標準可直接適用于平等主體當事人。
第二類是明確規(guī)定了司法審查(judiciai review)程序的協(xié)定。在這類協(xié)定中，明確規(guī)定當事人對于具體行政行為不服，成員方必須給予其提供司法審查的權(quán)利。這就意味著不管成員方是否對此問題建立了行政訴訟程序，只要其是世貿(mào)組織成員，必須允許當事人向法院提起司法審查程序。例如烏拉圭回合談判所達成的反傾銷協(xié)定就規(guī)定了司法審查程序。該程序是指在反傾銷訴訟中，當事人對進口方當局的反傾銷終裁以及行政復審決定的行政行為不服，可要求獨立的司法、仲裁程序進行司法審查，目的是確定終裁或行政復審決定的正確性。我國加入WTO后，在實施反傾銷中，外方當事人不僅可以依據(jù)我國的行政訴訟法的規(guī)定對反傾銷行為提起行政訴訟，而且可以直接依據(jù)WTO反傾銷協(xié)定的規(guī)定提起司法審查。不管依照哪一種程序提起，法院都可能直接適用反傾銷協(xié)定的法律規(guī)則斷案。
第三類是有關(guān)多邊貨物貿(mào)易的協(xié)定。這類協(xié)定主要包括GATT1994、貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)定，衛(wèi)生與動植物檢疫措施協(xié)定，進口許可證程序協(xié)定，原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定，海關(guān)估價協(xié)定等。這類協(xié)定表面上看起來是約束各成員方關(guān)稅或非關(guān)稅壁壘措施的，不直接適用于貿(mào)易雙方平等當事人。但是，必須指出的是，由于我國建立了行政訴訟程序，而多邊貨物貿(mào)易協(xié)定中有關(guān)關(guān)稅與非關(guān)稅措施的實施恰恰又是具體的行政行為，如果當事人認為行政機關(guān)的具體行政行為與條約規(guī)定不符，完全可以向法院就具體行政行為提起行政訴訟。例如政府在制定、采納和實施產(chǎn)品技術(shù)標準方面，在檢驗和認證程序方面構(gòu)成不合理的貿(mào)易障礙，外商很可能因此行為向法院起訴
。在審理這類行政訴訟案件中，由于許多規(guī)則國內(nèi)沒有相關(guān)法律作出規(guī)定，適應WTO國際法律規(guī)則不可避免。
第四類是《服務貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)。服務貿(mào)易總協(xié)定也有可能直接適用于法院，因為GATS主要涉及到服務貿(mào)易市場的準入問題，而外商進入國內(nèi)服務貿(mào)易市場一般要經(jīng)過行政審批。GATS在服務貿(mào)易市場開放上堅持最惠國待遇原則和具體的、有條件的國民待遇原則。在實踐中就有可能出現(xiàn)這樣的問題。幾個國家的外商同時申請進入某一服務市場，可能行政機關(guān)批準了某一國的公司，而這家公司的條件并不比其他國家的公司條件好，甚至還要差。這時其他國家公司不服，根據(jù)最高人民法院2000年3月8日頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，提起行政訴訟。這類案件中的競爭人具有提起行政訴訟的原告資格。一旦提起訴訟，GATS規(guī)則也將適用于法院。
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