WTO法在我國法院的適用探悉

按照WTO 規(guī)則處理事務(wù)，這是WTO 各成員方應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，從法律適用的角度來說，加入WTO 對各成員經(jīng)濟(jì)法制的影響表現(xiàn)為其國內(nèi)法院和行政機(jī)關(guān)如何確保WTO 規(guī)則在國內(nèi)得以實(shí)施。我國現(xiàn)在已經(jīng)加入了WTO ，人民法院將會越來越多地介入國際貿(mào)易問題，并將審理涉及WTO 規(guī)則的貿(mào)易、服務(wù)、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等糾紛案件。是否可以在審判中適用以及怎樣在審判中適用WTO 法律規(guī)則或法律原則，是人民法院所關(guān)心的實(shí)質(zhì)問題之一。從理論上看，國際條約在司法審判中的直接適用效力問題與條約對締約國的約束力是兩個(gè)不同的概念。一國參加國際條約后，條約即對其發(fā)生國際法意義上的約束力，但從國際實(shí)踐的情況看，條約對締約國具有約束力并不必然意味著國際條約可以為該國法院直接適用。為此探悉WTO 法在我國法院的適用具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。
一、 國目前在條約適用方面的現(xiàn)狀
從總體上看，我國法律在條約的適用方面未規(guī)定統(tǒng)一的或單一的模式，司法實(shí)踐中認(rèn)識比較模糊。
第一、我國憲法對條約的法律地位及適用未作出明確的規(guī)定。
《中華人民共和國憲法》歷經(jīng)數(shù)次修改，均沒有規(guī)定條約的法律地位及適用的一般性原則，在憲法中雖然涉及條約事項(xiàng)，卻基本上局限于締約程序方面。如現(xiàn)行《憲法》第六十七條，全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán)：-------；（十三）決定同外國締結(jié)條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除；第八十一條 中華人民共和國主席-------；根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，派遣和召回駐外全權(quán)代表，批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定。1990年《締結(jié)條約程序法》首次以法律的形式對條約問題作了一些調(diào)整，但仍局限于條約的締結(jié)和審批程序，沒有規(guī)定條約在國內(nèi)的實(shí)施問題。
第二、國在立法實(shí)踐中存在不同的條約實(shí)施模式并存的情況。
正是因?yàn)閼椃ㄎ疵鞔_規(guī)定國際條約的實(shí)施問題，導(dǎo)致我國在立法實(shí)踐中，法出多門，難以統(tǒng)一，而且有的立法值的商榷。我國的國際條約實(shí)施模式主要有一下三種：
實(shí)施模式一 將條約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律。即在加入條約或簽定協(xié)議后制定專項(xiàng)法律，將條約、協(xié)議的內(nèi)容和原則在國內(nèi)法中加以直接規(guī)定，或者不直接提及條約、協(xié)定的規(guī)定，而在國內(nèi)相關(guān)立法中體現(xiàn)條約的原則精神以實(shí)施國際條約。如我國在加入《維也納外交關(guān)系公約》和《領(lǐng)事關(guān)系公約》以后，將兩個(gè)公約的內(nèi)容納入了我國國內(nèi)法律體系，制定了《外交特權(quán)與豁免條例》和《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》。
實(shí)施模式二 在法律中直接規(guī)定國際條約的適用。即在法律中直接規(guī)定國際條約在全國或一定地域內(nèi)實(shí)施。如《中華人民共和國刑法》第九條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)的條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法”。在我國1990年頒布的《香港特別行政區(qū)基本法》第39條中規(guī)定：“《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利國際公約》和國際勞工公約適用于香港的有關(guān)規(guī)定繼續(xù)有效，通過香港特別行政區(qū)的法律予以實(shí)施�！�
實(shí)施模式三 在國內(nèi)直接適用國際條約。即不具體規(guī)定國際條約的內(nèi)容，而在立法中確立處理?xiàng)l約與法律關(guān)系的基本原則。在這種模式中一般是明確規(guī)定國內(nèi)條約與國際條約有不同規(guī)定的，優(yōu)先適用國際條約。如《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十八條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！薄吨腥A人民共和國民法通則》第一百四十二條第二款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！边@種模式在我國的立法中得到了普遍的運(yùn)用，已經(jīng)有相當(dāng)多的立法采用了這種國家條約適用模式。比如民航法、行政訴訟法、海關(guān)法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等。
第三、司法實(shí)踐對國際條約的適用模糊不清。
從整體來看，我國法院有關(guān)國際條約適用的司法實(shí)踐雖已取得了不少的經(jīng)驗(yàn)，但實(shí)際仍處于初創(chuàng)階段。不少司法工作人員常常對相關(guān)立法的目的、含義、適用范圍不作具體分析和界定而徑直適用條約，似乎某一方面的立法關(guān)于適用國際條約的規(guī)定可以適用于所有的國際條約。究其原因，首先是取乏對我國國際條約適用體制的研究，只知一些部門法規(guī)定了直接使用國際條約，卻不知我國還有間接適用國際條約的立法實(shí)踐。其次是我國國際條約適用的立法實(shí)踐存在混亂情況，導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂。再次一些要求直接適用國際條約的立法不無商榷余地。
二、 TO法的及國外的適用情況
WTO（WORLD TRADE ORGANIZATION，世界貿(mào)易組織）誕生于1995年1月1日，它是當(dāng)今世界上全面規(guī)范個(gè)成員貿(mào)易政策、調(diào)整他們之間貿(mào)易關(guān)系的全球性貿(mào)易組織�，F(xiàn)在它已成為與國際貨幣基金組織和世界銀行相鼎立的三大國際經(jīng)濟(jì)組織之一。由于在世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要地位和作用，它被人們形象地稱為當(dāng)今國際社會的“經(jīng)濟(jì)聯(lián)合國”。
WTO是一個(gè)政府間的國際組織，它的憲章性綱領(lǐng)文件是《建立世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)定》，這個(gè)政府間的協(xié)議有兩個(gè)特點(diǎn)：其一，它是一個(gè)政府間的協(xié)議，協(xié)議本身并不要求一定由各國的國會予以批準(zhǔn)。其二，它是一個(gè)國際條約，具有國際法上的約束力，但是WTO并沒有要求各成員在國內(nèi)直接實(shí)施WTO法。它有一個(gè)相當(dāng)宏大的法律體系，是由《建立世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)定》作為憲章性文件綱領(lǐng)，將烏拉圭回合所達(dá)成的“一攬子協(xié)議”作為它的附件，形成法律文件群，組成一部內(nèi)容廣泛、篇幅宏大的“法典”�！督�立世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)定》共有四個(gè)附件，它們是：附件1A多邊貨物貿(mào)易協(xié)定、附件1B《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、附件1C《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，附件2《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》，附件3《貿(mào)易政策審議機(jī)制》，附件4復(fù)邊貿(mào)易協(xié)定。WTO四個(gè)附件的每一個(gè)中又包含著若干個(gè)法律文件，目前WTO 法律文件共有五十多份文件，其中有二十九份是協(xié)議，還有二十多份是部長級會議宣言、總理事會決議。它們涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施、與貿(mào)易有關(guān)的的知識產(chǎn)權(quán)等方方面面。從內(nèi)容上看，WTO法律的特點(diǎn)是規(guī)范和約束政府的政府行為。其目的是通過對政府行為的約束來消除或者限制政府對跨國境貿(mào)易的干預(yù)。因此，從這個(gè)意義上說，我國加入世界貿(mào)易組織實(shí)質(zhì)上是政府入世。在這個(gè)宏大的法律文集中，對企業(yè)產(chǎn)生直接影響的極少，有學(xué)者說只有兩個(gè)：一是反傾銷協(xié)議；一個(gè)是有關(guān)國營貿(mào)易的規(guī)定，故這些學(xué)者把WTO法稱為“國際行政法典”。因此在事實(shí)上，WTO法就原原本本的屬于國際公法的范疇。
WTO 具有自己獨(dú)立的爭端解決機(jī)制，它排除了內(nèi)國法院和國際法院的介入。其爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）是WTO解決其成員在履行WTO各項(xiàng)協(xié)定方面產(chǎn)生糾紛的專門管轄機(jī)構(gòu)，對其成員提出的申述，有權(quán)進(jìn)行調(diào)解、斡旋直至作出正式裁決。根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的規(guī)定，DSB有權(quán)應(yīng)申述方的要求設(shè)立專家小組，并為受理爭端當(dāng)事方對專家小組報(bào)告的上訴，設(shè)立一個(gè)常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)。爭端解決機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)采納專家小組和上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告，監(jiān)督裁決建議的執(zhí)行。爭端解決機(jī)構(gòu)決策采用“反向一致原則”，即一項(xiàng)裁決只有一致反對才能被否決，只要有一方同意即能通過。在程序運(yùn)作方面，根

據(jù)DSU規(guī)定，DSB在WTO框架下解決爭端是按照以下程序運(yùn)作的：磋商調(diào)解程序、專家組程序、上訴復(fù)審程序和執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序中，DSB的執(zhí)行措施——授權(quán)一成員對另一成員的補(bǔ)償、減讓中止甚至交叉報(bào)復(fù)，均是在成員之間進(jìn)行，并不直接涉及各成員內(nèi)的私人（貿(mào)易商）。
WTO成員國對WTO法的直接適用持比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。這個(gè)問題的核心在于私人訴訟主體能否依據(jù)WTO法規(guī)定直接向法院主張權(quán)利。法院如果支持當(dāng)事人的主張，則意味著WTO法具有直接適用效力，否則即無直接適用效力。WTO主要是各國政府締結(jié)的，政府是WTO法所調(diào)整的法律關(guān)系的主體，承擔(dān)著WTO法所確定的義務(wù)。在此情況下，直接效力問題就不是一個(gè)簡單的私人訴訟問題，而是直接關(guān)系到政府行為（包括立法行為）的影響。如果認(rèn)定WTO 法的直接效力，則它與國內(nèi)法規(guī)定相沖突的時(shí)候就出現(xiàn)了超乎想象復(fù)雜的問題。
在適用國際條約的實(shí)踐中，世界各國通常有兩種作法，即一元論適用和二元論適用。一元論認(rèn)為：國際條約與國內(nèi)法并不是兩種彼此獨(dú)立的法律，而是同一法律體系的不同組成部分。在這兩個(gè)部分中，國際條約的效力通常高于國內(nèi)法。屬于一元論適用的國家主要為德國、法國、日本、瑞士等大陸法系國家。二元論認(rèn)為：國際條約與國內(nèi)法屬于兩種完全不同的法律體系，彼此之間不發(fā)生隸屬關(guān)系，國際條約必須借助國內(nèi)法才能發(fā)生國內(nèi)層面的效力，即國際條約必須“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法才能適用。屬于二元論適用的主要為美國、英國等海洋法系國家。值得注意的是，在一元論國家中雖然一般情況下并不排除國際條約直接適用的可能，可是在其法院，對國際條約也可能拒絕直接適用。WTO 情況下，這個(gè)問題顯的尤其突出。西方發(fā)達(dá)國家和世界貿(mào)易的主要成員國的司法實(shí)踐幾乎一致傾向于WTO法不具有直接適用效力。
首先來看歐盟的情況。歐盟在傳統(tǒng)上屬于一元論適用地區(qū)，國際條約在歐盟原則上具有直接適用效力。歐洲法院已裁定國際條約自動成為歐共體法一部分而無須轉(zhuǎn)化，歐共體法院可以直接適用。但在GATT/WTO（GATT即關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，WTO是GATT的延伸和發(fā)展），歐洲法院則一貫堅(jiān)持法院不可直接適用。上一世紀(jì)70年代在審理國際水果公司案中，歐洲法院認(rèn)為：GATT是基于對等互利談判原則而建立的，GATT條款尤其是有關(guān)締約方可背離GATT義務(wù)的可能性、緊急保障措施以及爭端解決的規(guī)定具有極大彈性，故GATT不能直接適用。在其后的一系列判決中歐洲法院重申了GATT不具有直接效力的判例原則，并將這些判例原則適用于歐共體成員國。1999年11月23日，歐洲法院在“葡萄牙訴理事會案”的判決中認(rèn)為，WTO協(xié)定與GATT一樣缺乏直接效力，WTO協(xié)定因其性質(zhì)和結(jié)構(gòu)而原則上不屬于法院可據(jù)以審查共同體機(jī)關(guān)的行為的合法性的規(guī)定之列。歐洲法院的判例得到了歐盟成員國的明確支持，也就是說，在歐盟“WTO協(xié)定極其附件不得由私人在國內(nèi)法院訴訟中加以沿用”。
美國是通過國內(nèi)立法明確排除了WTO協(xié)議在美國法院的直接效力。從歷史上看，GATT原來系采用議定書方式“臨時(shí)適用”的，故在美國不屬于自動執(zhí)行條約。美國烏拉圭回合協(xié)議法明確規(guī)定：任何人均不得依據(jù)烏拉圭回合協(xié)議，在無論何種訴訟中對美國政府部門、政府機(jī)構(gòu)或其他政治實(shí)體包括任何州或州轄政治實(shí)體的行為或不行為提出與WTO協(xié)議不相一致的攻擊。因此，WTO法只有在“轉(zhuǎn)化”為具體實(shí)施多邊貿(mào)易協(xié)議的美國國內(nèi)法或行政命令之后，才是美國法院和海關(guān)可以適用的法律淵源。
日本憲法規(guī)定日本締結(jié)的國際條約須善意遵守，國際條約在日本通過納入方式成為日本法的一部分，但國際條約在日本司法實(shí)踐中是否具有適用效力卻沒有得到完全解決。尤其在GATT/WTO領(lǐng)域，日本迄今并未承認(rèn)其在日本具有直接適用效力。在這一點(diǎn)上日本與我國有著極其相似的情況，因此日本法院同樣與我國法院一樣遇到WTO法是否可以直接適用的問題。在1990年日本法院判決的當(dāng)事人提出日本政府違反GATT規(guī)定，其立法行動本身不合法的“京都領(lǐng)帶案”中，日本法院認(rèn)為，如屬違反GATT，其后果也只是其他締約方可要求與日本進(jìn)行磋商或?qū)θ毡静扇��?bào)復(fù)措施，因此日本的這個(gè)立法行為并不違法。盡管日本在締結(jié)WTO后尚未有相關(guān)的規(guī)定或案例，但可以肯定，在美國及歐盟均否定WTO法的直接適用效力的情況下，日本法院面對私人以日本國內(nèi)法律違反WTO法為由提起的訴訟，絕不可能裁定日本法律無效。
三、 我國法院應(yīng)當(dāng)怎樣適用WTO法
由于我國目前尚無確立統(tǒng)一的國際條約適用原則，國際條約在國內(nèi)如何適用取決于國際條約的具體情況，沒有現(xiàn)成的答案。我國法院如何適用國際條約本身就是一個(gè)比較復(fù)雜的問題，適用WTO法則更為復(fù)雜。法學(xué)界對這一問題較少深入探討，且更多的是探討集中在國際條約的執(zhí)行的一些基本原則，并只對WTO法作簡單的分析，然后按照現(xiàn)行立法對號入座，因此得出WTO法可以直接適用的結(jié)論。我國法學(xué)界與司法實(shí)務(wù)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)為直接適用，目前仍占有較大的市場。這種意見認(rèn)為人民法院應(yīng)當(dāng)直接適用WTO法。其理由主要有以下幾點(diǎn)：
（1）、我國憲法雖然未明確規(guī)定國際條約在我國可以直接適用，但規(guī)定了國際條約的締結(jié)程序。按照《中華人民共和國立法法》和《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定，某些國際條約，特別是WTO法的締結(jié)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)就是我國的立法機(jī)關(guān)，因此，國際條約在內(nèi)國的效力與國內(nèi)法律的效力是一致的；
（2）、雖然立法程序與國際條約的締結(jié)程序不一樣，然而，“條約必須遵守”的國際慣例要求國際條約與國內(nèi)法的效力應(yīng)當(dāng)在一個(gè)層面上。WTO 法是國際條約其中之一，那么WTO法同樣與國內(nèi)法律具有同等的法律效力，可以直接適用；
（3）、民法通則第一百四十二條第二款和民事訴訟法第二百三十八條均規(guī)定的法律原則，即我國參加的國際條約與我國的民事法律和程序規(guī)定有不同規(guī)定的，優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。民航法、行政訴訟法、海關(guān)法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等對此也予以支持，WTO 法屬于國際條約，故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用；
（4）、我國法院在審判實(shí)踐中已經(jīng)有直接適用國際條約的先例。
在直接適用的觀點(diǎn)中，意見也有分歧。有的主張WTO法不必再進(jìn)行任何“加工”，應(yīng)予直接適用；有的主張修改國內(nèi)法，國內(nèi)法沒有的可直接適用WTO法的規(guī)定；還有的提出以直接適用為主，以間接適用為輔。
直接適用的觀點(diǎn)從表面上看似乎是成立的，但是，它沒有考慮到WTO法的根本性質(zhì)、國際間的慣例和我國的具體情況，此外，在理論和操作上也存在著一定的缺陷。間接適用又稱為非直接適用，這種意見認(rèn)為我國法院不能直接適用WTO法。筆者認(rèn)為間接適用WTO法更符合我國國情，其理由有以下幾條：
（1）、WTO法屬于國際公法，調(diào)整的是政府間的政治、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易關(guān)系。其內(nèi)容中的貨物貿(mào)易協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，均僅僅限制成員（政府），并不適用于私人貿(mào)易商。它不同于一般民商事國際條約，可以直接為私人（貿(mào)易商）創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)。因此，不是WTO法權(quán)利主體的私人（貿(mào)易商）當(dāng)然不得直接援引WTO法作為民商訴訟的權(quán)利依據(jù)。法院自然更不得在民商審判中直接適用WTO法。至于民法通則、民事訴訟法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等規(guī)定的條約優(yōu)先。大體上有三種情況：一是法律適用條款，解決的是國際私法法律沖突問題。二是程序適用條款。

如文書送達(dá)或者通知時(shí)間等，在我國參加的國際條約的規(guī)定與國內(nèi)法不一致的，應(yīng)當(dāng)適用國際條約。三是具體適用。這些法律中的“優(yōu)先”應(yīng)理解為“屬于私法領(lǐng)域的條約優(yōu)先”。WTO為公法，民法通則和民事訴訟法、著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法規(guī)定的優(yōu)先不能加以覆蓋。
（2）、WTO有著自己獨(dú)特的爭端解決機(jī)制，并由自己專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行。從它的機(jī)制來看，它完全排除了法院的介入，任何法院的判決對WTO的爭端解決都沒有意義。即使國內(nèi)立法不符合WTO法，其后果也只是其他締約方要求進(jìn)行磋商，磋商不能達(dá)成諒解則向DSB申請解決。因此，法院沒有必要在行政訴訟中直接適用WTO法來審查國內(nèi)法是否符合WTO法。
（3）、WTO法沒有要求其成員國直接適用WTO法。WTO協(xié)議規(guī)定各成員國可以自主決定以何種方式來履行協(xié)議所規(guī)定的義務(wù)。也就是說，根據(jù)國際法承擔(dān)的義務(wù)在國內(nèi)怎樣履行，是直接適用還是把國際法轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法，WTO 法沒有統(tǒng)一規(guī)定�！督�立世界貿(mào)易組織馬拉喀什協(xié)議》第16條4款規(guī)定，每個(gè)成員都應(yīng)確使其法律法規(guī)和行政程序符合附屬各協(xié)議。每個(gè)成員國要通過修改和制定法律使之符合WTO 規(guī)則，從而履行義務(wù)。反之WTO 如果要求其協(xié)議效力優(yōu)于國內(nèi)法，就沒有必要要求各成員國修改國內(nèi)法。
（4）、是否直接適用WTO法，涉及到國家主權(quán)的行使。在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域，WTO是有史以來對國家主權(quán)影響最深的國際條約。WTO從其建立的宗旨來看，并非僅局限于貿(mào)易范圍，而是全面涉及成員國的內(nèi)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策，按照成員國內(nèi)立法必須WTO法一致的原則，成員國的經(jīng)濟(jì)立法主權(quán)受到極大的約束。使得傳統(tǒng)意義上的國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主權(quán)受到前所未有的挑戰(zhàn)。我國法院如果來直接適用，則勢必進(jìn)一步削弱我國的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主權(quán)，無益于我國政府的有效行政及有意義的對外交往，從而使得我國加入WTO的初衷無法實(shí)現(xiàn)。
（5）、WTO法的政治性決定其不能直接適用于我國法院。WTO 法不僅是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易條約，更重要的是它完全是一個(gè)政治條約。WTO 法是發(fā)達(dá)國家之間、發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家、發(fā)展中國家之間通過斗爭妥協(xié)的結(jié)果，也是大家求同存異的產(chǎn)物。其中既有經(jīng)濟(jì)的因素、還有文化的因素，更為重要的是政治的因素。WTO 的一百多個(gè)成員，有著各種各樣的社會組織結(jié)構(gòu)、政治體制、政權(quán)組織形式、歷史文化傳統(tǒng)，沒有種種的政治斗爭、妥協(xié)是不可能達(dá)成一致的。復(fù)雜的國際政治談判和妥協(xié)，決不是那國法院可以直接介入的，我國法院也同樣如此。
（6）、國際慣例不要求我國法院直接適用WTO法。從歐盟、美國、日本在內(nèi)的世界主要貿(mào)易國家的一貫司法慣例來看，WTO法不宜直接適用。如美國1994年《烏拉圭回合協(xié)議法》明確規(guī)定，在WTO法與美國聯(lián)邦法律沖突時(shí)，美國法律優(yōu)先；歐盟理事會1994年在批準(zhǔn)《烏拉圭回合協(xié)議》的決定序言中說，WTO協(xié)議的性質(zhì)不適合在共同體或者共同體成員的法院直接適用。在這種情況下，如果我國法院仍然按照一般國際條約的適用方式來適用WTO法，即直接在訴訟中適用WTO法。一方面直接會導(dǎo)致內(nèi)外國私人（貿(mào)易商）的訴訟差別待遇問題。外國私人在我國可以享有可以直接援引WTO法作為權(quán)利依據(jù)，我國的私人（貿(mào)易商）在國外法院訴訟時(shí)只能在該外國的國內(nèi)法中去找權(quán)利依據(jù)，卻不能引用WTO法為訴訟理由。另一方面將間接導(dǎo)致我國經(jīng)濟(jì)立法同其他成員國的經(jīng)濟(jì)立法的赤字，即我國的經(jīng)濟(jì)立法完全屈同于WTO法，國家經(jīng)貿(mào)利益完全失去自己的維護(hù)手段，其他成員國則可以通過自己國內(nèi)立法設(shè)立一定的屏障，以對其經(jīng)貿(mào)利益進(jìn)行一定程度上的保護(hù)。
（7）、我國法院直接適用WTO法的技術(shù)困難。第一是文義把握難。首先，WTO法有英文、法文、西班牙文三種正式文本。中文只是譯本，不是正式的文本，譯本只是為了方便我國國內(nèi)的學(xué)習(xí)、理解，這與我國加入或締結(jié)的其他雙邊、多邊國際條約不一致。其次，我國法院有最高法院、高級法院、中級法院、基層法院四個(gè)層級，其中高級法院有三十幾個(gè)，中級法院有三百多個(gè)，基層法院三千多個(gè)，這些法院分布在幅員遼闊、經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的地區(qū)，由于眾所周知的原因，法官素質(zhì)參差不齊。中文譯本翻譯是否準(zhǔn)確，我國的法院難以判斷，對條文的理解、適用難以達(dá)到統(tǒng)一。因此，難以確保在全國統(tǒng)一準(zhǔn)確適用。第二是法院沒有解釋權(quán)，其判決權(quán)威受到挑戰(zhàn)。首先，WTO法實(shí)際上屬于公法領(lǐng)域的國際條約。按照其規(guī)定，條約的解釋權(quán)由其成員共同行使或由其總理事會行使，也可由WTO爭端解決機(jī)構(gòu)通過其判例解釋，其成員無權(quán)個(gè)別行使。中國屬于其成員，無權(quán)單獨(dú)解釋，或者說解釋沒有效力。我國法院作為我國的審判機(jī)關(guān)自然無權(quán)解釋。其次，WTO法是成員之間斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，在其條文設(shè)立上必然、故意也現(xiàn)實(shí)地存在模糊不清、摸棱兩可的情況，要透過很強(qiáng)的政治、外交因素去尋找其統(tǒng)一，絕不是法院的法官用法律思維就可以的到答案的；再次，法律適用是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。法官往往不僅需要從法律條文的文義上去理解，還要從其立法精神、立法歷史、司法慣例甚至學(xué)理解釋等多方面考證具體法條在具體案件中的適用。要從GATT/WTO的立法目的和談判歷史及國外司法判例中漫無邊際去尋找答案，恐怕早以超出了法官的職權(quán)范圍。
（8）、我國現(xiàn)行憲法、法律沒有要求直接適用WTO法。有的學(xué)者認(rèn)為：憲法、法律僅僅規(guī)定締約的程序而未規(guī)定條約的法律地位及適用，是因?yàn)榱⒎ㄕ叩囊鈭D是通過規(guī)定條約的締結(jié)程序來確定條約在國內(nèi)法上的地位及適用，比如條約的締結(jié)機(jī)關(guān)與法律的制定機(jī)關(guān)相同即可以認(rèn)為條約的地位與法律的地位相同。這種觀點(diǎn)有失偏頗，因?yàn)闂l約具有各種不同的層次或情況，憲法的規(guī)定僅僅涉及應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會決定和批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，其他的條約并不都由最高立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。1990年《締結(jié)條約程序法》就規(guī)定，全國人大常務(wù)委員會和國務(wù)院都可以批準(zhǔn)加入條約；我國可以國家、政府及政府部門三種名義對外締結(jié)條約，但因條約的不同種類，不同的條約又實(shí)行不同的審批程序，分別由全國人大常委會和國務(wù)院批準(zhǔn)或核準(zhǔn)。在其第七條中具體規(guī)定：必須由全國人大常委會批準(zhǔn)、加入的為“條約和重要協(xié)定”，包括：A、友好合作條約和平條約等政治條約；B、有關(guān)領(lǐng)土和劃定邊界的條約；C、有關(guān)司法協(xié)作、引渡的條約；D、同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定；E、締約各方議定必須經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定；F、其他需經(jīng)批準(zhǔn)的條約、協(xié)定。在其第八條中又具體規(guī)定：屬于全國人大常委會決定批準(zhǔn)的范圍之外的、國務(wù)院規(guī)定須經(jīng)核準(zhǔn)或者各方議定須經(jīng)批準(zhǔn)的“協(xié)定和其他具有條約性質(zhì)的文件”由國務(wù)院核準(zhǔn)。從上述規(guī)定中，我們可以明顯看出條約的締結(jié)程序與立法的程序并不相同，批準(zhǔn)條約的并不一定是最高立法機(jī)關(guān)。因此，不能說由國務(wù)院各部委對外簽定的、不由全國人大常委會批準(zhǔn)締結(jié)的條約或協(xié)定，其效力上高于或等于國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定的基本法律及法律。我們只能判斷，憲法既沒有排除直接適用，也沒有排除間接適用。
(9)、間接適用WTO法已具有現(xiàn)實(shí)性。從上一個(gè)世紀(jì)末我國開始申請加入GATT/WTO到去年正式WTO成員國，我國WTO 法的原則和要求頒布和修改了一大批法律、法規(guī)，取得了舉世矚目的成就。這些新頒布和修改的法律、法規(guī)在內(nèi)容、范圍和操作性上體現(xiàn)甚至超過WTO法的要求，WTO法已經(jīng)能有效的在我國國內(nèi)層面上發(fā)揮作用。我國法院也完全可以通過執(zhí)行國內(nèi)法律來履行WTO法所規(guī)定

的義務(wù)。從某種角度說，間接適用WTO法較之直接適用更值得信賴、效果更為明顯。
（10）、直接適用WTO法的理論存在矛盾，實(shí)踐中缺乏操作性。，“國內(nèi)法沒有的可直接適用WTO法”的意見，實(shí)際是將WTO法作為國內(nèi)法的補(bǔ)充，這同其主張的WTO法效力高于或等同于國內(nèi)法的觀點(diǎn)相矛盾；“以直接適用為主，以間接適用為輔”的意見，事實(shí)上在審判實(shí)踐中無法操作，法院在何種情況下以直接適用為主，何種情況下以間接適用為輔呢？
因此，可以肯定的說，間接適用（非直接適用）WTO法，是我國法院唯一切實(shí)可行的實(shí)施辦法。

四川瀘州納溪法院 蘭平 劉波

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