理想與現(xiàn)實之間——漫談法學流派與法治/陳金釗

理想與現(xiàn)實之間 ——漫談法學流派與法治

陳金釗


　 四、法治的弊端———現(xiàn)實主義法學與法治

　 現(xiàn)實主義法學不是一個嚴格意義的法學流派，而是一種法哲學傾向，或者說是一種特殊的研究方法和思想方法。這一法學思潮強調對法學理論所提出的一切正統(tǒng)的假設（包括法治）保持懷疑。現(xiàn)實主義法學指出，法在很大程度上曾經(jīng)是、現(xiàn)在是、而且將來永遠是含混和不確定的。雖然，現(xiàn)實主義法學的斷言存在著偏激，但是，我們如果循其思路，確實能發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)法治存在著理論上的漏洞，我們也確實能發(fā)現(xiàn)法治的一些弊端，現(xiàn)實主義法學看清了傳統(tǒng)法治理論中對法律認識的假定成份。

　 第一，傳統(tǒng)的法治理論要求依法辦事，把法視為規(guī)則體系，強調每一法律規(guī)則其意義不僅是清楚的而且是穩(wěn)定的。但大量的事實表明，用同一法律規(guī)則衡量人們的行為往往產生不同的結論。這主要是因為：邏輯明確的法律規(guī)則只是一種抽象的規(guī)則，面對紛繁復雜的事實，它的不確定性隨時可以暴露出來，法官們辦案時隨時可摻入自己的意見。另外，面對同一個法律規(guī)則，理解它的是各種各樣的法官，法官的不同經(jīng)歷，對法律價值的不同認識，以及理解法律時的不同心態(tài)，或者掌握不同的法律知識結構，對法律的意義會有不同的闡釋。所以，斷言法律是確定的、穩(wěn)定的只是一種幻想和神話。他們由此推定，法官無法依法判案，他們所進行的活動只能是無法司法。嚴格依規(guī)則辦事，在法治技術層面貫徹不到底。美國法學家博登海默曾講：“盡管法律是一種必不可少的具有高度裨益的社會生活制度，但它像人類創(chuàng)建的大多數(shù)制度一樣，也存在著某些弊端。如果我們對這些弊端不引起足夠的重視或者完全視而不見，那么，它們就會發(fā)展為嚴重的操作困難�！�

　 第二，北歐的現(xiàn)實主義法學強調法律不過是一系列的事實。他們認為法學必須是以對事實和實際的聯(lián)系觀察為基礎，而不是以對個人評價或形而上學的東西為基礎的自然科學。如果循著這一思路把法治之法當成社會事實的角度來考察，我們便會發(fā)現(xiàn)，法治不僅存在操作技術上的呆板，而且還存在著與社會進步相比較的僵化和保守的因素。傳統(tǒng)的法治理論認為，法律不僅應是明確的，而且也應當是穩(wěn)定的，法律的穩(wěn)定性在一定程度上決定著法律的實際生存。所以傳統(tǒng)法治理論不能解決穩(wěn)定的法律和變動的社會事實之間的矛盾。這里的矛盾在于，“一旦法律制度設定了一種權利與義務方案，就應當盡可能避免對該制度進行不斷的修改和破壞，但當業(yè)已確定的法律同一些易變的迫切的社會發(fā)展力量相沖突時，法律就必須對這種穩(wěn)定政策付出代價。并且社會的變化從典型意義上看比法律的變化要快。如果我們在社會發(fā)生大的變化時仍恪守法治的原則，常常會被指責為迂腐。當然，也可能有人會說，人們不能對法律進行及時的廢立改嗎？但這又是一種幻想。因為這樣做不僅僅會破壞法律的穩(wěn)定性，而且也忘記了立法過程本身是一個緩慢的過程。

　 第三，現(xiàn)實主義法學由于對規(guī)則持懷疑態(tài)度而主張法官創(chuàng)造法律，斷言法律就是對法院的判決所作的預測。理所當然地，現(xiàn)實主義法學的這一觀點受到了傳統(tǒng)法治理論的批評。因為，在傳統(tǒng)法治理論看來，法官只能是法律的操作者，依法判案就不能實際決定法律是什么。但是，現(xiàn)實主義法學的觀點也完全不是無中生有，法官在判案的過程中，對法律規(guī)則的空缺結構確實存在著彌補的作用，這種彌補無疑是在對具體所要判決的案件立法（在普通法系中甚至是創(chuàng)立法律規(guī)則）。傳統(tǒng)法治理論認為，制定法律規(guī)則是為了防止和反對無序狀態(tài)和專制因素。但由于在法治社會中突出了法官的地位，它行使著很大的自由裁量權，而這些權力的運用在很多場景下超越了法定范圍，所以一方面在“某些歷史條件下可能會轉化為強制，控制轉化為壓制的現(xiàn)實，另一方面，如果法律制度為了限制私人的權利和政府的權力而規(guī)定的制衡原則變得過分嚴厲和僵化，那么，一些發(fā)展和實驗的有益形式就會受到窒息”。這就是說，現(xiàn)實主義法學所揭示的法律預測說可能會導致兩個方面的問題，一方面允許法官造法，就等于宣告規(guī)則統(tǒng)治的失敗，另一方面，不承認規(guī)則的法治則可能使社會陷入混亂。

　 我國，在理論上一直倡導規(guī)則的至上地位，即大多數(shù)法學論者所談的法律至上。但是，在司法實踐中卻存在著事實上的悖論，它表現(xiàn)在：第一，從規(guī)則的角度看，法官應是法律的適用者，沒有任何自由裁量權，只能依法判決，但實際上，由于法律規(guī)則本身的粗疏及對法律精神和原則理解的偏差，許多案件的判決中都滲入了大量的自由裁量因素；第二，從國家權力機構的分工來看，立法機關、司法機關和行政機關有明確的分工。從憲法的規(guī)定來看，立法工作只能由全國人大和常委會進行，但又通過法律的授權使得行政機關等也有了立法權。另外，雖然沒有對司法機關授予立法權，但司法機關是否就真的沒有創(chuàng)造法律的權力呢？在我國，最高司法機關雖然沒有立法權，但卻打著解釋法律的旗幟確實沒少創(chuàng)造法律。對這種現(xiàn)實，理論界有些爭議，一些學者認為司法權在這時侵蝕了立法權。但我們認為，這種侵蝕可能在一定程度上彌補了立法之不足，克服了法律之僵化。實際上，賦予各級法官在疑難案件中享有自由裁量權，恐怕也不是不可以討論。關鍵是要對自由裁量權設置程序和原則，而不是掩蓋這一問題。

　 五、理想與現(xiàn)實相統(tǒng)一的法治———法律解釋學與法治

　 法律解釋學，在一定程度上，它是狹義法學的代名詞。它研究的對象不僅包括成文法律，而且包括法律事實�，F(xiàn)實主義法學（或法律社會學）在很大程度上就是對事實進行注解的法學學派。法律解釋學可以說是以法治為存在前提的。

　 近代以來，隨著公法和私法劃分觀點的增強，法律解釋學逐漸朝兩個方向發(fā)展。第一，從對公法的整體影響來看，法律解釋學的作用很小，公法領域中的許多場景被官方意志所壟斷。這一點正像許多馬克思主義法學家所看到的那樣，法律無非是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。所以在公法被認為是法律的主要成份的國家，或者以公法為背景研究法律的學者，一般不重視法律解釋學的研究，因為法律解釋學如果盛行，必定會打破官方對法律意義的壟斷闡釋。第二，從私法的角度看，由于商品使得各種社會關系較之公法更為復雜，私法中的許多利益也較之公法離官方較遠，再加上它沒有像罪刑法定那樣的嚴格法治規(guī)則的限制（許多學者認為法治就是對公權力的一種制約），以及私法中的許多原則又體現(xiàn)了意思自治，所以，官方?jīng)]有壟斷（或者很難壟斷）人們對私法的闡釋，三段論式的法律推理方式?jīng)]有占絕對優(yōu)勢。這就造成了法律解釋學在私法領域中的盛行。我個人認為，法律解釋學是一門以闡釋法律意義為目的的獨立學科，雖然它具有方法論色彩，但在一定程度上也決定了法律的性質和內容，它對法治有獨特的意義。在法律解釋學基礎上構建的是一種理想與現(xiàn)實相統(tǒng)一的法治。

　 當然，關于法律解釋學對法治的獨特意義，人們的認識并不一致。我們知道，法律解釋學越發(fā)達，人們對法律意義的闡釋越不統(tǒng)一，因而就會形成像波斯納所講的，在法律問題上只有不同，而沒有正確答案，尤其是沒有惟一正確答

案的情況。如果這種局面出現(xiàn)，所謂整齊劃一的法治就沒有辦法實現(xiàn)。所以，人們理想中的法治不僅沒有類推，也沒有解釋，所有的只是法律推理（或依法辦事）。但實際情況是，依法辦事意義上的法治只是理想，它在常規(guī)的典型形態(tài)中還能發(fā)揮指導作用，但在疑難或復雜情形以及新生事物面前，如若強要依法辦事，人們便會感到茫然。法律，尤其是成文法律不可能為我們設計好解決所有問題的現(xiàn)成方案。對于成文法律，只要人們在理解，理解便可能不同。如果解釋哲學的這種觀點能夠成立，那么，法治便只能是理想而不可能完全變?yōu)楝F(xiàn)實。

　 德沃金認為，如果我們把法律視為明確法律和隱含法律，并對隱含法律進行法律解釋的話，我們完全可以在原則上獲得在法律問題上惟一正確的答案。在此基礎上，德沃金指出，真正的法治是允許政治道德理由，特別是法律原則在法律推論中發(fā)揮作用的，允許這些“根據(jù)”和通常的明確法律彼此共存。只有當政治道德理由尤其是法律原則被看作法律推論，法治才是切實可行的。所以，法治不可能僅是明確規(guī)則的統(tǒng)治，它還包含著包括法官在內的法律解釋學者的共識。德沃金運用哲學解釋學的觀點，所言明的解釋性法律（即創(chuàng)造性的構建法律）為法治的理想與現(xiàn)實統(tǒng)一提供了理論基礎，值得我們認真研究。尤其是德沃金在闡釋法律解釋技術時，不忘記用法律價值對隱含法律內容的填充，值得我們認真學習。

　 在我國，現(xiàn)代意義上（即在哲學解釋學指導下）的法律解釋學還沒有受到重視。過去法學所批評的注經(jīng)式的法律解釋學雖有人實踐但卻沒有人從理論上進行整理，這就使得法律解釋學研究一直處于較落后的狀態(tài)。我們認為，我國20年的法治建設已出臺了一大批成文法律，這就為法治奠定了規(guī)則意義上的法治前提。但是規(guī)則所構建的只是理想層面的應然要求，它如何與所欲調整的事實結合，卻是值得我們認真研究的。如果我們不注意在規(guī)則與現(xiàn)實之間架起一座理論橋梁，規(guī)則法治中的理想就很難變成現(xiàn)實。 （下） （作者為山東大學法學院教授）

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