企業(yè)集團(tuán)組織的若干法律問題探討

【內(nèi)容提要】入世使企業(yè)面臨著更加嚴(yán)峻的國(guó)際、國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)。為壯大規(guī)模、提高競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，許多企業(yè)將選擇企業(yè)集團(tuán)這一國(guó)際上常見的企業(yè)組織形式。然而，企業(yè)集團(tuán)的健康發(fā)展需要有健全的法制作保障。為此，本文探討了企業(yè)集團(tuán)的基本法律特征，企業(yè)集團(tuán)形成、運(yùn)行實(shí)踐與公司法、企業(yè)兼并法、反壟斷法的完善，企業(yè)集團(tuán)成員公司破產(chǎn)債務(wù)的處理等問題，深入分析了我國(guó)目前企業(yè)集團(tuán)相關(guān)法律制度及其實(shí)踐中存在的不足，并根據(jù)我國(guó)入世后面臨的新情況提出了完善我國(guó)企業(yè)集團(tuán)法制建設(shè)的若……
　　一、企業(yè)集團(tuán)基本的法律特征
　　企業(yè)集團(tuán)通常是指由多個(gè)法人企業(yè)組成的，以資金為主要連結(jié)紐帶的多層次的企業(yè)群體。由于具有經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略上的協(xié)同效應(yīng)，與單個(gè)公司和企業(yè)相比，企業(yè)集團(tuán)具有明顯的優(yōu)勢(shì)，被譽(yù)為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的“主力軍”和“航空母艦”。上世紀(jì)70年代末，美國(guó)的2000家企業(yè)集團(tuán)雖然僅占公司總數(shù)的2%，而資產(chǎn)卻占全部公司資產(chǎn)的63.9%，利潤(rùn)占90%以上；日本的556家企業(yè)集團(tuán)每年的銷售額占日本全部生產(chǎn)總值的70%，其中三菱、三井等6大集團(tuán)就占40%。(注：柴振國(guó)等：《企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)權(quán)的反思與重構(gòu)——企業(yè)法人所有權(quán)及其實(shí)現(xiàn)機(jī)制研究》，法律出版社2001年版，第261頁。)可見，企業(yè)集團(tuán)這種組織形式在實(shí)現(xiàn)規(guī)模效益上的作用是顯著的。
　　我國(guó)從上世紀(jì)80年代中葉開始嘗試組建企業(yè)集團(tuán)。然而，近20年來的發(fā)展并沒有充分顯現(xiàn)出企業(yè)集團(tuán)這一組織形式的優(yōu)越性，深層次的原因在于制度和法律因素的制約。
　　其一，政府行政權(quán)力的過分干預(yù)。我國(guó)企業(yè)間收購、兼并市場(chǎng)沒有發(fā)育成熟，多數(shù)企業(yè)集團(tuán)的形成依賴于政府的行政管制和扶持。表現(xiàn)為有些地方政府和部門實(shí)行的“拉郎配”，或者整行業(yè)建制地變成一個(gè)大公司、大集團(tuán)。這些貌似強(qiáng)大的集團(tuán)，由于成員間在利益上存在這樣和那樣的沖突，缺乏應(yīng)有的凝聚力，在行政權(quán)力削弱時(shí)很容易解體或者有其形無其實(shí)。
　　其二，相關(guān)的法律設(shè)計(jì)不盡合理。我國(guó)企業(yè)集團(tuán)的組建以合同形式為多，由于集團(tuán)公司與各成員之間沒有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的存在，彼此間的制約很薄弱。這種合作成分較濃的集團(tuán)聯(lián)合具有時(shí)限性，時(shí)限屆滿即告解散，一般發(fā)揮不了應(yīng)有的優(yōu)勢(shì)，即使在短期內(nèi)有一定的優(yōu)勢(shì)，其生命周期也很短。
　　在英、美、日、韓及德、法等國(guó)家，企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展已有近百年的歷史，其關(guān)于企業(yè)集團(tuán)成立及運(yùn)作的基本原則均有相對(duì)完善的法律規(guī)范。雖然在法律模式的選擇上各有千秋，但是各國(guó)公司企業(yè)法對(duì)企業(yè)集團(tuán)的法律地位及其聯(lián)結(jié)紐帶等均有明確的態(tài)度，從而形成了企業(yè)集團(tuán)兩個(gè)基本的法律特征：
　　1.企業(yè)集團(tuán)不具有獨(dú)立的法人資格。在英、美、日、韓等國(guó)，企業(yè)集團(tuán)被當(dāng)做是一種企業(yè)間的經(jīng)營(yíng)聯(lián)合體，不具有獨(dú)立的法律地位。這些國(guó)家沒有調(diào)整企業(yè)集團(tuán)關(guān)系的專門立法，有關(guān)的法律分別載于公司法、商法、民法、銀行法、保險(xiǎn)法和反壟斷法等法律之中。人們把企業(yè)集團(tuán)看作是由多個(gè)公司組成的具有資產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系的企業(yè)群體，在該群體中既有獨(dú)立法人資格的子公司，又有非獨(dú)立的分支機(jī)構(gòu)，前者的權(quán)利、義務(wù)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)依照公司法進(jìn)行，而集團(tuán)內(nèi)部成員公司之間的關(guān)系、整個(gè)集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)管理則由集團(tuán)內(nèi)部自主決定。在具有企業(yè)集團(tuán)立法專門化傾向的德、法等國(guó)，具有法人資格的“經(jīng)濟(jì)利益集團(tuán)”所占的比例也是極其微小的，大多數(shù)為不具有法人資格的康采恩集團(tuán)。(注：李金澤：《關(guān)于中國(guó)企業(yè)集團(tuán)法體系的幾點(diǎn)思考》，《社會(huì)科學(xué)研究》，1996年第4期。)國(guó)外這種關(guān)于企業(yè)集團(tuán)的法律定位，對(duì)我國(guó)企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展也具有參考意義。畢竟，企業(yè)集團(tuán)更多地體現(xiàn)為關(guān)聯(lián)企業(yè)間的一種協(xié)調(diào)關(guān)系，與集團(tuán)公司這類獨(dú)立的企業(yè)形態(tài)不同，沒有必要通過法律賦予獨(dú)立的權(quán)利能力和行為能力。否則，形成兩極法人，反倒不符合企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部管理的初衷。
　　2.成員間資本的相互滲透成為企業(yè)集團(tuán)的連結(jié)紐帶。1993年修訂的《德國(guó)股份公司法》，以關(guān)聯(lián)企業(yè)法律關(guān)系規(guī)范和定義企業(yè)集團(tuán)，它的企業(yè)概念對(duì)歐共體指令中的企業(yè)法則的發(fā)展產(chǎn)生了影響。(注：李金澤：《公司法律沖突研究》，法律出版社2001年版，第232頁。)法國(guó)1966年《商事公司法》也對(duì)企業(yè)集團(tuán)參股、控股方式作了較為系統(tǒng)的規(guī)定。上述西方國(guó)家的企業(yè)集團(tuán)在形成過程中，資本的相互滲透和聯(lián)合是其主要的特征。這種模式有利于發(fā)揮企業(yè)集團(tuán)核心層的輻射能力，形成多層次、富有效率的企業(yè)集團(tuán)結(jié)構(gòu)，也較為規(guī)范化。我國(guó)目前企業(yè)集團(tuán)的組建，基本上是以國(guó)有企業(yè)為主導(dǎo)核心，兼具產(chǎn)權(quán)改革的特殊目標(biāo)。因此，從形成多元化投資主體和改善國(guó)有資產(chǎn)質(zhì)量的角度來講，強(qiáng)化資本連結(jié)紐帶更具有特殊的意義。通過國(guó)有核心企業(yè)向成員企業(yè)投資入股或者成員公司相互換股、交叉持股，廣泛吸收各類所有制企業(yè)共同參與，能夠使過去以行政連結(jié)紐帶為主的、松散型的企業(yè)集團(tuán)，變成以資本連結(jié)紐帶為主的、緊密型的企業(yè)集團(tuán)，從而提高國(guó)有資產(chǎn)的控制力和競(jìng)爭(zhēng)力。
　　二、公司法的完善與我國(guó)企業(yè)集團(tuán)組織模式的有效運(yùn)行
　　在調(diào)整企業(yè)集團(tuán)成立及其活動(dòng)的各種法律規(guī)范中，公司法是基本法。目前，我國(guó)的《公司法》以若干股東設(shè)立一家公司的“核心公司家庭”為主要的調(diào)整對(duì)象，沒有對(duì)公司作為股東設(shè)立子公司、子公司又出資設(shè)立孫公司這一組織模式進(jìn)行具體規(guī)范，公司發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主要由條塊分割的各類行政法規(guī)調(diào)整，立法層次較低。因此，對(duì)現(xiàn)行法規(guī)進(jìn)行適當(dāng)?shù)那謇碚�合，廢除一些相互沖突的規(guī)范，在企業(yè)集團(tuán)設(shè)立形態(tài)、母子公司關(guān)聯(lián)交易等方面，充實(shí)《公司法》的有關(guān)內(nèi)容，將有利于提高我國(guó)企業(yè)集團(tuán)的運(yùn)行效率。
　　(一)關(guān)于企業(yè)集團(tuán)的設(shè)立。我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制為國(guó)有產(chǎn)權(quán)留下了種種弊病，再加上各種隸屬關(guān)系和所有制界限的存在，制約了企業(yè)集團(tuán)按完全市場(chǎng)化的形式進(jìn)行組合。因此，企業(yè)集團(tuán)的連結(jié)可以采取一種過渡做法，以市場(chǎng)化的投資參股為主，輔之靈活性較大的各類經(jīng)營(yíng)聯(lián)合合同。在形式上，以一個(gè)股份公司為核心母公司，采取投資、授權(quán)經(jīng)營(yíng)或收購兼并方式占有子公司、孫公司的股權(quán)，形成由核心層、緊密層、半緊密層組成的多層次的組織結(jié)構(gòu)。其中核心層為母公司，緊密層和半緊密層分別是母公司的控股子公司和參股企業(yè)，外圍關(guān)聯(lián)公司則以簽訂協(xié)作合同的方式成為企業(yè)集團(tuán)的松散層。成員之間既有股權(quán)牽制、又有合同協(xié)調(diào)，管理協(xié)作關(guān)系比較穩(wěn)定。根據(jù)我國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，例如股東權(quán)利平等，股份多少?zèng)Q定權(quán)利大小，董事會(huì)由擁有多數(shù)表決權(quán)的股東按選舉產(chǎn)生等，母公司依法便能行使相應(yīng)的職權(quán)。我國(guó)一些股份制企業(yè)，尤其是部分上市公司的股權(quán)較為分散，母公司只要控股達(dá)到相對(duì)較低的比例(遠(yuǎn)低于50%)，就能獲得股東表決權(quán)的多數(shù)，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)方針和策略的代價(jià)并不高。
　　在確立企業(yè)集團(tuán)的設(shè)立制度以后，《公司法》應(yīng)對(duì)企業(yè)集團(tuán)的管理規(guī)則加以明確。具體內(nèi)容包括：對(duì)控股母公司的認(rèn)定、母子公司及相互間的權(quán)利和義務(wù)、股東大會(huì)制度、母公司董事會(huì)對(duì)子公司董事會(huì)的制約、會(huì)計(jì)制度、經(jīng)營(yíng)及投資決策等，這些基本法律原則是企業(yè)集團(tuán)良性運(yùn)行的依據(jù)和保障。
　　(二)關(guān)于關(guān)聯(lián)交易。企業(yè)集團(tuán)由于具有投資主體多元化的特點(diǎn)，內(nèi)部成員之間經(jīng)常發(fā)生關(guān)聯(lián)交易行為。這是一種中性交易，并不必然違法。社會(huì)各界之所以對(duì)關(guān)聯(lián)交易持謹(jǐn)慎和保留的態(tài)度，根源

在于關(guān)聯(lián)交易定價(jià)具有較大的隨意性，容易造成各種不同形式的利益轉(zhuǎn)移。近年來，我國(guó)一些股份公司較為嚴(yán)重的違法行為，緣于所處企業(yè)集團(tuán)股東間的關(guān)聯(lián)交易。財(cái)政部在1997年5月22日頒布的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》中列舉了11項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易行為，并對(duì)關(guān)聯(lián)方關(guān)系和關(guān)聯(lián)交易作出了界定，但是仍顯不足。在《公司法》的有關(guān)內(nèi)容中，可以參照國(guó)外的有關(guān)做法，(注：德國(guó)1993年修訂的《德國(guó)股份公司法》，專設(shè)第三編“關(guān)聯(lián)企業(yè)”；法國(guó)1966年《商事公司法》第6章為“適用具有法人資格的各類商事公司的一般規(guī)定”，對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)交易有較系統(tǒng)的規(guī)定。)以關(guān)聯(lián)企業(yè)專章的形式，進(jìn)一步加以細(xì)化：如(1)生產(chǎn)性關(guān)聯(lián)交易要按照市場(chǎng)化的方式進(jìn)行處理。(2)非生產(chǎn)性關(guān)聯(lián)交易要嚴(yán)格計(jì)價(jià)。(3)關(guān)聯(lián)企業(yè)間的財(cái)務(wù)處理和征稅法則具體化等。
　　三、企業(yè)集團(tuán)相關(guān)配套法律、法規(guī)的完善
　　(一)企業(yè)集團(tuán)的形成與金融證券、企業(yè)兼并法律的完善。目前，《人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》以及《證券法》、《票據(jù)法》已構(gòu)成我國(guó)相對(duì)獨(dú)立的金融法律體系，這對(duì)我國(guó)企業(yè)集團(tuán)的形成是良好的支持。但是，制約企業(yè)集團(tuán)發(fā)展的法律障礙仍然存在：其一，國(guó)家股、法人股的流通沒有解決，企業(yè)間市場(chǎng)化的收購兼并行為難以開展，無法實(shí)現(xiàn)資源的有效配置；其二，商業(yè)銀行的規(guī)模普遍較小，組建銀團(tuán)的法律依據(jù)不充分，企業(yè)集團(tuán)發(fā)展所需的大額信貸經(jīng)常難以落實(shí)，金融信貸環(huán)境欠佳；其三，支持企業(yè)間票據(jù)行為的會(huì)計(jì)、結(jié)算、審計(jì)規(guī)則不夠嚴(yán)密，阻礙了銀行、企業(yè)間票據(jù)貼現(xiàn)、抵押業(yè)務(wù)的發(fā)展，不利于密切銀企關(guān)系和形成銀企財(cái)團(tuán)。
　　企業(yè)間、銀企間通過收購兼并組成企業(yè)集團(tuán)或者將來形成銀企財(cái)團(tuán)是一個(gè)非常復(fù)雜的法律過程，除了需要上述外圍金融政策環(huán)境的改良和支持外，其妥善完成還依賴于嚴(yán)密的法律操作規(guī)則。西方國(guó)家一般都很重視對(duì)企業(yè)轉(zhuǎn)型過程的法律規(guī)治，以德國(guó)為例：1995年，德國(guó)重新修訂了長(zhǎng)達(dá)304條之巨的《企業(yè)轉(zhuǎn)型法》，對(duì)企業(yè)間兼并、分離、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓以及純粹的法律形式的轉(zhuǎn)變程序都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，從而保證了企業(yè)轉(zhuǎn)型過程的安然有序。(注：參見德國(guó)《企業(yè)轉(zhuǎn)型法》，轉(zhuǎn)引自何宜軍：《完善與發(fā)展我國(guó)企業(yè)集團(tuán)法律制度的若干思考》，《浙江政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年第4期。)我國(guó)由于國(guó)情的特殊性，政府行政權(quán)力過多地代替法律規(guī)則在企業(yè)集團(tuán)的形成過程中發(fā)揮作用，《公司法》、《證券法》以及《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等法律法規(guī)，對(duì)公司發(fā)展成企業(yè)集團(tuán)這一過程中的法律問題又涉及不多，因此，有必要充實(shí)一些基本的內(nèi)容，筆者認(rèn)為尤其重要的是應(yīng)對(duì)企業(yè)兼并作出規(guī)范：
　　1.明確公司兼并組成企業(yè)集團(tuán)的基本原則。企業(yè)兼并的形式很多，組成企業(yè)集團(tuán)的兼并一般為合股式兼并，與消滅對(duì)方企業(yè)法人資格的吸收兼并不同，表現(xiàn)為核心公司收購部分股權(quán)或者承擔(dān)一定債務(wù)，形成關(guān)聯(lián)企業(yè)經(jīng)營(yíng)聯(lián)系。出于我國(guó)社會(huì)改革的總體需要，應(yīng)該鼓勵(lì)和支持國(guó)有企業(yè)之間、集體企業(yè)之間、國(guó)有和集體企業(yè)之間的相互兼并持股、以提高國(guó)有資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)效率；也應(yīng)允許國(guó)營(yíng)、集體、外資、合股與私營(yíng)企業(yè)間的相互兼并，逐步打破地區(qū)、部門界限，推進(jìn)社會(huì)資源深層次的合理配置。
　　2.對(duì)企業(yè)兼并的形式和程序要分類規(guī)范。針對(duì)不同的企業(yè)兼并方式，就其信息公開、代價(jià)形式、審批要求作出不同的規(guī)定：(1)通過公開市場(chǎng)進(jìn)行兼并的，要建立董事及高級(jí)管理人員持股狀況的公開披露制度，杜絕內(nèi)幕交易和內(nèi)幕信息的非法傳播。上市公司通過增發(fā)或換發(fā)股票的方式，與其它公司合并的，要及時(shí)解決因合并而造成的股份變動(dòng)及它們的上市問題。(2)場(chǎng)外協(xié)議收購比較適合我國(guó)股份制改革的現(xiàn)狀，但要合理處置轉(zhuǎn)讓過程中的問題，對(duì)出讓方和受讓方的資格和條件，國(guó)家股轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)、資產(chǎn)評(píng)估等要盡早作出規(guī)定，以彌補(bǔ)目前的法律空白。(3)企業(yè)向外商轉(zhuǎn)讓股份涉及國(guó)家利用外資的政策和股票市場(chǎng)的對(duì)外開放，有關(guān)立法應(yīng)當(dāng)就外資購并活動(dòng)作出必要的規(guī)定，使外資收購的審批程序、行業(yè)限制、持股比例等均有章可循。
　　(二)企業(yè)集團(tuán)經(jīng)營(yíng)集中與反壟斷規(guī)制。企業(yè)集團(tuán)的規(guī)模效應(yīng)和組合效應(yīng)，伴生了與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由競(jìng)爭(zhēng)法則相抵觸的壟斷行為，對(duì)其進(jìn)行有效的規(guī)制，是形成市場(chǎng)秩序不可忽略的內(nèi)容。美國(guó)的《謝爾曼法》、《克萊頓法》，德國(guó)的《卡特爾法》，日本的《禁止壟斷法》對(duì)此均有詳細(xì)規(guī)范。我國(guó)尚無反壟斷法，1993年頒布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》也沒有涉及企業(yè)集團(tuán)的壟斷問題，這與當(dāng)前我國(guó)企業(yè)的規(guī)模普遍較小，需要一定的“壟斷”，以增強(qiáng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力有關(guān)。(注：蔡紅：《入世與我國(guó)外資并購監(jiān)管中的反壟斷規(guī)則》，《法學(xué)》，2002年第3期。)入世以后，隨著國(guó)內(nèi)企業(yè)兼并聯(lián)合和外資跨國(guó)兼并的增多，各類壟斷行為逐步顯示出對(duì)社會(huì)公正所倡導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)自由和平等的危害，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制也需盡早提上議事日程。
　　從我國(guó)的實(shí)際情況來看，企業(yè)集團(tuán)的壟斷，可分為行政壟斷和經(jīng)濟(jì)壟斷兩類，就目前而言，行政壟斷是主要的。這與各類經(jīng)濟(jì)主管部門和地方政府拼湊企業(yè)集團(tuán)，又利用獨(dú)有的審批權(quán)和分配權(quán)偏袒本部門或本地方利益，剝奪其它市場(chǎng)參與者的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)有關(guān)。這里面有著較為深厚的政治體制原因，除了需要依賴法制的因素加以制約外，更需要國(guó)家綜合性的配套改革措施促進(jìn)政府職能的轉(zhuǎn)換，與此同時(shí)，經(jīng)濟(jì)壟斷亦已初現(xiàn)端倪。以主體不同可分為國(guó)內(nèi)集團(tuán)的壟斷行為和跨國(guó)集團(tuán)的壟斷行為，前者主要表現(xiàn)為國(guó)內(nèi)企業(yè)集團(tuán)憑借優(yōu)勢(shì)地位，以配售、搭售的形式瓜分銷售份額和銷售市場(chǎng)、獨(dú)家交易等限制自由競(jìng)爭(zhēng)的行為。后者則表現(xiàn)為外國(guó)資本控制國(guó)內(nèi)的某一行業(yè)或某一項(xiàng)服務(wù)，這在我國(guó)相對(duì)弱勢(shì)的產(chǎn)業(yè)中會(huì)逐步得到凸現(xiàn)。
　　西方國(guó)家法律對(duì)企業(yè)集中形成的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制，被規(guī)制的對(duì)象是一個(gè)包括了合并、收購股份或資產(chǎn)、合營(yíng)行為，讓受營(yíng)業(yè)以及兼任管理職務(wù)等眾多能夠使企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的企業(yè)間相互融合的形式在內(nèi)的并非確定了的概念。其內(nèi)容和范圍因社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展而充實(shí)和擴(kuò)大。(注：王為農(nóng)：《企業(yè)集中規(guī)制基本法理——美國(guó)、日本及歐盟的反壟斷法比較研究》，法律出版社2001年版，第63頁。)我國(guó)目前處于體制轉(zhuǎn)軌的特殊時(shí)期，壟斷行為不斷變化，反壟斷法立法在指導(dǎo)思想上可順應(yīng)這種導(dǎo)向，通過概念化的表述，表達(dá)所要規(guī)制的“企業(yè)集中”的基本內(nèi)涵是造成競(jìng)爭(zhēng)限制的企業(yè)間的融合，具體形態(tài)則可以司法解釋的形式加以充實(shí)，從而保證法律的穩(wěn)定性和發(fā)展性。另外，對(duì)企業(yè)集中可能形成的壟斷行為的預(yù)防措施、豁免規(guī)定和域外效力加以規(guī)范也是十分重要的。美國(guó)法有關(guān)的規(guī)定比較完善，是很好的借鑒。(注：美國(guó)1976年《Hart-Scott-Rodino反托拉斯強(qiáng)化法》為實(shí)施一定規(guī)模以上的“集中行為”的當(dāng)事人，設(shè)立了事前向政府規(guī)制機(jī)關(guān)提出申報(bào)的義務(wù)。美國(guó)司法部和聯(lián)邦交易委員會(huì)1995年發(fā)布的《有關(guān)國(guó)際事務(wù)活動(dòng)的反托拉斯執(zhí)行方針》第3·14中將本國(guó)企業(yè)集中的規(guī)制制度中的有關(guān)規(guī)定，適用于與海外的資產(chǎn)或企業(yè)相關(guān)聯(lián)的“企業(yè)集中”。)在組建企業(yè)集團(tuán)時(shí)，可由主管部門以企業(yè)集團(tuán)的形成是否達(dá)到法定交易規(guī)模來判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性地消滅或者限制競(jìng)爭(zhēng)。據(jù)此進(jìn)行審查，分別作出予以批準(zhǔn)、不予批準(zhǔn)或者附條件地批準(zhǔn)的不同規(guī)定，有利于合理控制壟斷，減少不必要的社會(huì)危害。對(duì)國(guó)內(nèi)某些行業(yè)和部門的企業(yè)集中作出特殊的豁免，給予照顧國(guó)家利益的產(chǎn)業(yè)政策留有一定的余地和空間，以及對(duì)外資壟斷加以專門規(guī)

定，限制大型跨國(guó)公司在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)的壟斷，符合WTO例外規(guī)則所允許的條件，在我國(guó)入世伊始，可以起到一定程度的貿(mào)易保護(hù)和維護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的作用。
　　四、企業(yè)集團(tuán)成員公司破產(chǎn)債務(wù)的處理
　　企業(yè)集團(tuán)的破產(chǎn)債務(wù)涉及成員間復(fù)雜的關(guān)系，是一個(gè)非常獨(dú)特的問題。我國(guó)目前在處理破產(chǎn)案件時(shí)，所適用的法律主要是《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》、《民事訴訟法》中的企業(yè)破產(chǎn)還債程序、《公司法》中的企業(yè)破產(chǎn)還債清算等。這幾項(xiàng)法律制度旨在保護(hù)由人格獨(dú)立的公司實(shí)體形成的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，以股東有限責(zé)任為原則。這在股東與公司的投資關(guān)系比較單純的時(shí)期，是相對(duì)公平的。隨著入世后跨國(guó)公司集團(tuán)的進(jìn)入和國(guó)內(nèi)大型企業(yè)集團(tuán)的逐步形成與發(fā)展，這些制度由于無法調(diào)適母子公司間相互滲透的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系，將逐漸顯得蒼白無力。因此，改革企業(yè)破產(chǎn)法律制度，補(bǔ)充企業(yè)集團(tuán)破產(chǎn)還債的有關(guān)內(nèi)容是實(shí)踐的需要。
　　目前，國(guó)際上以英、美、德、法為代表的西方國(guó)家，對(duì)企業(yè)集團(tuán)形態(tài)下母子公司的債務(wù)關(guān)系，逐步表現(xiàn)出對(duì)傳統(tǒng)公司法理論中公司人格獨(dú)立和股東有限責(zé)任原則的動(dòng)搖。在一些判例中開始嘗試“刺穿公司面紗”，要求母公司對(duì)子公司的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。美國(guó)紐約州的“卡爾頓案”、(注：“卡爾頓案的原告沃爾克沃斯基是侵權(quán)行為的受害者�？�爾頓設(shè)立了多家出租汽車公司，但每家公司的資產(chǎn)十分有限。其中一家公司的出租車在車禍中傷害了原告，而這家公司的保險(xiǎn)以及資產(chǎn)不足以補(bǔ)償原告的損失。原告在法院起訴，要求公司的股東卡爾頓及他擁有的其他出租車公司賠償其損失。法院的判決是，原告可以向平行的出租車公司索賠�！币�自朱偉一：《美國(guó)公司法判例解析》，中國(guó)法制出版社2000年版，第42頁。)德國(guó)的“Autokran案”(注：“德國(guó)Autokran案中的Autokran包括一個(gè)G·m·b·H·子公司，德國(guó)法院認(rèn)為母公司‘持權(quán)’而‘廣泛地’卷入了G·m·b·H·子公司的管理中去，他們應(yīng)對(duì)破產(chǎn)債權(quán)人負(fù)責(zé)，除非能證明這些損失超出其支配范圍�！币�自See  Hofstetter,“Parent  Responsibility  for  Subsidiary  Corporations:Evaluating  European  Trend”,39Int’1  &  Comp·L·Q·582(1990)。)都是著名的判例。然而，就集團(tuán)公司的債務(wù)而言，西方國(guó)家的“公司人格否認(rèn)原則”，只是在“堅(jiān)持每一個(gè)公司都是獨(dú)立的法人，集團(tuán)的各成員公司法人格在法律上、司法實(shí)踐中都得到充分尊重”(注：湯玨樞：《英國(guó)集團(tuán)公司債務(wù)的大股東責(zé)任問題研究》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》哲社版，2000年第4期。)的前提下的一種例外，適用上比較嚴(yán)格，須符合法定的條件。以法國(guó)為例，法國(guó)《破產(chǎn)法》第101條和第180條便規(guī)定，如果母公司實(shí)施了類似于美國(guó)使用的“刺穿公司面紗原理”的行為，那么子公司的破產(chǎn)將延及母公司。這些行為包括過度地干預(yù)子公司的管理，未盡適當(dāng)謹(jǐn)慎義務(wù)，利用子公司從事有利于自己的商務(wù)，就像對(duì)待自己財(cái)產(chǎn)一樣處理子公司的財(cái)產(chǎn)等。(注：Loi  No·67—563  of  July  12,1967  &  101；Loi  No·85—98  of  Jan·25，1985。)
　　我國(guó)《公司法》第13條第2款規(guī)定：“公司可以設(shè)立子公司，子公司具有企業(yè)法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”。結(jié)合《民法通則》和其他相關(guān)法律的規(guī)定，我國(guó)在企業(yè)集團(tuán)中堅(jiān)持集團(tuán)成員企業(yè)的獨(dú)立法人地位是非常明確的，母公司不需要對(duì)子公司的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。這種有限責(zé)任制有利于鎖定股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，在多數(shù)情況下是合理的。但是，近幾年企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展顯示，母子公司間的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)關(guān)系，經(jīng)常是子公司完全被母公司控制，缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性。母公司出于企業(yè)集團(tuán)的利益所需，通過關(guān)聯(lián)交易操縱子公司利潤(rùn)，使子公司成為母公司逃避稅收或者轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的工具是司空見慣的。我國(guó)證券市場(chǎng)上一些較為嚴(yán)重的違法行為便源于此，這里面與股份制企業(yè)上市改組時(shí)的設(shè)計(jì)缺陷有關(guān)。我國(guó)的企業(yè)集團(tuán)與股份制上市公司的關(guān)系很特殊，在滬深股市的初期基本上是企業(yè)整體上市，后來由于業(yè)績(jī)上不去，被認(rèn)為是教訓(xùn)，1994年以后的上市公司，不少是選擇優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，由母公司拿出一個(gè)生產(chǎn)線或車間上市，由此也造成了子公司事實(shí)上的附屬地位和母子公司間很多極不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易行為。因此，在我國(guó)的企業(yè)集團(tuán)法律制度中，引入西方國(guó)家的“公司人格否認(rèn)原則”，在特定情況下，否認(rèn)公司的有限責(zé)任制，抓住“幕后黑手”，讓控制股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對(duì)于維護(hù)市場(chǎng)誠(chéng)信具有特別重要的意義。從目前的情況來看，可以考慮以下標(biāo)準(zhǔn)：
　　1.確立事實(shí)控制前提下的母公司對(duì)子公司的債務(wù)責(zé)任。股份公司股東大會(huì)進(jìn)行表決的一個(gè)基本原則就是資本多數(shù)，當(dāng)母公司是子公司的控制股東時(shí)，母公司利用其股權(quán)的簡(jiǎn)單多數(shù)，很容易就能操縱子公司的股東大會(huì)，做出各種有利于自己的決定，包括控制董事會(huì)的形成，決定監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層的人選等。因此，在這種情況下，母公司很容易完全掌握子公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在特定情形下，其對(duì)子公司承擔(dān)破產(chǎn)債務(wù)責(zé)任也是在所難免的。英國(guó)1986年《支付不能者法》便規(guī)定，對(duì)于母公司可以當(dāng)事人或者形式上的董事為由，追究其對(duì)子公司的債務(wù)責(zé)任。(注：1986年英國(guó)支付不能者法把公司關(guān)系人定義為董事或形式上的董事或者其關(guān)系人以及公司的關(guān)系人；對(duì)于關(guān)系人則指?jìng)�(gè)人、個(gè)人的配偶以及各自的親屬以及親屬的配偶；在公司形態(tài)中，關(guān)系人則指處于同一支配下的關(guān)系公司及支配者及其公司。參閱英國(guó)1986年支付不能者法第435條。轉(zhuǎn)引自湯玨樞：《英國(guó)集團(tuán)公司債務(wù)的大股東責(zé)任問題研究》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》哲社版，2000年第4期。)依照美國(guó)法院的判例，有時(shí)揭開公司面紗是為了實(shí)現(xiàn)衡平，即使不存在欺詐，只要母公司的管理人員和雇員對(duì)子公司的日常運(yùn)作施加控制，是幕后操縱子公司的那只手，或者母公司通過子公司開展業(yè)務(wù)，而子公司完全是為了母公司而存在，債權(quán)人或是侵權(quán)受害人應(yīng)可以直逼公司股東，要其欠債還錢。這種股東與公司之間的連帶責(zé)任的判斷前提，在各國(guó)法律中基本上是以母子公司間資產(chǎn)和業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)混同為準(zhǔn)的。在我國(guó)的企業(yè)破產(chǎn)法中引入此項(xiàng)原則，必須對(duì)母子公司間事實(shí)控制的法律內(nèi)涵，以及子公司破產(chǎn)程序及于母公司財(cái)產(chǎn)的效力的法定條件，加以細(xì)致表述，以保證法律適用的確定性和社會(huì)秩序的穩(wěn)定性。
　　2.確立母公司對(duì)子公司在契約締結(jié)上的過失責(zé)任。在企業(yè)集團(tuán)形態(tài)下，集團(tuán)內(nèi)各參加公司是一個(gè)利益共同體，母子公司之間的利益基本上也是一致的。企業(yè)集團(tuán)成員在對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往時(shí)，集團(tuán)作為一個(gè)整體具有相應(yīng)的信譽(yù)，契約對(duì)方當(dāng)事人經(jīng)�；�于對(duì)母公司的某種信賴而與子公司簽約。因此，母公司在一定情形下，如果對(duì)子公司的契約當(dāng)事人存在過失，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任應(yīng)是適當(dāng)?shù)摹＿@主要表現(xiàn)為母公司在信義上的一些過錯(cuò)及因此產(chǎn)生的義務(wù)，諸如：母公司在對(duì)方

當(dāng)事人了解、詢問子公司的信用狀況時(shí)，故意不告知重要的事實(shí)或者對(duì)有關(guān)的重要事項(xiàng)為不實(shí)告知；母公司參與子公司契約談判的全過程，給人以一體化印象，僅僅在締結(jié)契約階段由子公司作為當(dāng)事人等。在上述情況下，如果子公司無力償還相應(yīng)的契約債務(wù)，母公司因具有給予契約對(duì)方當(dāng)事人合理信賴的表象，應(yīng)負(fù)賠償相應(yīng)損失的責(zé)任，即承擔(dān)一種特殊的締約過失責(zé)任。

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