債轉(zhuǎn)股實施中的法律失衡分析及重構(gòu)設(shè)想

　　債轉(zhuǎn)股實施中的法律失衡分析及重構(gòu)設(shè)想
　　
　　一項政策或者法律本身反映的是一種經(jīng)濟關(guān)系，同時又制約著經(jīng)濟的發(fā)展。如果政策或者法律上的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)（責任）關(guān)系分配失衡，或者權(quán)責不明確，不能合理平衡規(guī)范經(jīng)濟上的收益與風險。那么該政策或者法律背后的經(jīng)濟關(guān)系混亂必然導致設(shè)計目的的落空，或者至少不能達到預(yù)期目的。
　　
　　一、債轉(zhuǎn)股實施中各主體之間的法律失衡分析
　　
　　目前，國有企業(yè)在實施債轉(zhuǎn)股過程中出現(xiàn)的各種風險和障礙使得債轉(zhuǎn)股處處受阻，根本上是由于國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行、和金融資產(chǎn)管理公司（AssetManagementCorporation,以下簡稱AMC）之間的權(quán)利義務(wù)機制上失去平衡。
　　
　�。ㄒ唬﹪�有企業(yè)與AMC之間的法律失衡分析
　　
　　轉(zhuǎn)股企業(yè)和AMC之間，轉(zhuǎn)股企業(yè)是債轉(zhuǎn)股過程中的最大受益者，不僅緩解了還本負息的壓力，負債率下降，資本金也迅速擴大，多數(shù)企業(yè)很快就實現(xiàn)賬面上的扭虧為盈，如果借債轉(zhuǎn)股的機遇，進行資產(chǎn)重組，觀念更新，制度完善，應(yīng)該能大大提高企業(yè)的競爭能力。而企業(yè)在債轉(zhuǎn)股中的代價僅僅是把不高的紅利分給AMC一部分。但是，部分企業(yè)雖然成為股份制企業(yè)，卻沒有明確的崗位分工，權(quán)力責任不明，觀念落后，不能及時從市場調(diào)研、產(chǎn)品創(chuàng)新、管理科學等實質(zhì)問題上做文章，又不能積極配合AMC的債權(quán)轉(zhuǎn)移、股權(quán)轉(zhuǎn)換，排擠AMC在企業(yè)的股東權(quán)利。這對于本來就有“免費午餐”心理，又沒有嚴格的約束機制的企業(yè)來說，很容易產(chǎn)生不負責任的行為，對AMC的股東利益的實現(xiàn)形成威脅，可能使不良債權(quán)有轉(zhuǎn)化為不良股權(quán)的危險。
　　
　　AMC在通過債轉(zhuǎn)股實施以后，原有的債權(quán)變成對轉(zhuǎn)股企業(yè)的股權(quán)，對企業(yè)的約束明顯降低，實現(xiàn)利益的途徑只有獲取紅利和未來的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，而這個途徑賴于股東權(quán)利的充分行使。但是根據(jù)《意見》，AMC僅僅可以派員參加企業(yè)的股東大會、董事會、監(jiān)事會，參與企業(yè)重大決策，卻不參加企業(yè)的日常經(jīng)營管理。加上AMC作為新入股東，本身就有信息想對缺乏的不足，這顯然不利于AMC實現(xiàn)股東權(quán)利。AMC的監(jiān)督權(quán)也沒有得到保障，不利于AMC促進企業(yè)進行現(xiàn)代化企業(yè)制度的改進。這種情況可能導致在AMC退出企業(yè)，要進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時，股權(quán)本身存在瑕疵，影響AMC權(quán)利的實現(xiàn)，那就不可能達到AMC作為階段性持股人并最大限度地盤活不良資產(chǎn)的目的。過大的壓力（義務(wù)）而沒有相應(yīng)的權(quán)利支持，造成的權(quán)利缺陷，必然導致AMC想盡辦法逃避責任，低質(zhì)量完成任務(wù)。在債轉(zhuǎn)股實務(wù)中，AMC不顧轉(zhuǎn)股企業(yè)的實際承受能力，強行合同約定轉(zhuǎn)股企業(yè)定期回收股權(quán)就是一個明顯的例子。
　　
　　（二）國有商業(yè)銀行與AMC之間的法律關(guān)系失衡分析
　　
　　“銀行通過債轉(zhuǎn)股，把部分不良資產(chǎn)出售給AMC，自己的規(guī)模縮小，但是質(zhì)量提高，抗風險能力增強，同時恢復(fù)了銀行資產(chǎn)的信用等級”。而不良資產(chǎn)能不能盤活轉(zhuǎn)嫁給了AMC。顯然，在債轉(zhuǎn)股的過程中，銀行業(yè)是債轉(zhuǎn)股的主要收益者之一。但是在債務(wù)轉(zhuǎn)移的過程中，銀行的義務(wù)就是把相關(guān)債權(quán)的憑證等文件移交。銀行的不良資產(chǎn)按賬面價值出售，而且出售所獲得款項有國家財政擔保。而事實上，銀行的不良資產(chǎn)在實際價值上遠遠低于賬面價值，由此可見，銀行所負的義務(wù)比較少，甚至把自身責任也轉(zhuǎn)嫁給了AMC。這種不公平的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對銀行來說，也酷似“免費的午餐”，很有可能進一步淡化銀行在信貸過程中完善自己的審批監(jiān)管等風險防范意識，不利于從銀行這第一條防線上減少不良資產(chǎn)的再生。而且銀行的既得利益大于風險，對于銀行在處置不良資產(chǎn)上的危機感和責任感減弱，不利于銀行自身制度的完善和應(yīng)對風險能力的增強。對國有商業(yè)銀行從長遠的競爭力培養(yǎng)極為不利。
　　
　　AMC作為一個“獨立”的市場主體，應(yīng)該按照公平、公開、公正的市場規(guī)則自主經(jīng)營，才談得上獨立承擔民事責任。但在銀行與AMC的不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓過程中，AMC卻被要求以遠遠高出市場實際價值的賬面價值來收購銀行的不良資產(chǎn)，而且在處置這些不良資產(chǎn)時，還要完成國家“最大限度保全資產(chǎn)，減少損失”的任務(wù)。（同上）這種權(quán)利義務(wù)的嚴重失衡，對于一個新入的市場主體（內(nèi)部制度、崗位責任還不明確，而且人才方面資源不足等）來說，能不能完成所謂“目標”是個未知數(shù)。這種義務(wù)和目標壓力過重，權(quán)利空間相對狹小，約束機制不明確，責任承擔界定不清的情況，把AMC逼上絕路，為了完成指標任務(wù)，不得不去尋找一些“捷徑”，譬如，簡單的企業(yè)回購、折價拍賣、串通壓價出售等等風險在所難免。銀行與AMC這種權(quán)利義務(wù)的失衡，導致在不利后果上的互相推諉，國有資產(chǎn)面臨著大量流失的危險。
　　
　�。ㄈ�）國家和AMC之間的法律關(guān)系的失衡分析
　　
　　長期以來，國有企業(yè)過高的負債率，國有銀行不良資產(chǎn)的迅速增加與國家對國有企業(yè)、國有銀行法律制度不完善、政府過多的行政干預(yù)密切相關(guān)。在債轉(zhuǎn)股的過程中，AMC在債轉(zhuǎn)股對象的選擇上，不僅要受推薦，還要通過所謂的審批；AMC在收購不良資產(chǎn)的定價問題上遭到政府干涉；AMC和轉(zhuǎn)股企業(yè)的股東權(quán)利上也受到各種各樣的限制等。更重要的是AMC實行債轉(zhuǎn)股的法律環(huán)境相當惡劣：《公司法》對債權(quán)投資有所限制，對法人之間最高投資比例有所限制；《擔保法》上禁止最高額抵押（借款）合同的轉(zhuǎn)讓；《商業(yè)銀行法》對金融分業(yè)經(jīng)營的禁止；《證券法》、《票據(jù)法》也存在大大小小的限制。雖然，國務(wù)院頒布《條例》，相關(guān)部門已有各種“文件”和“意見”，但是大家都明白，法規(guī)的效力明顯低于法律本身，AMC一旦和相關(guān)主體產(chǎn)生法律糾紛，將處于很不利的地位，很難實現(xiàn)自己的應(yīng)有權(quán)益。何況，《條例》等法規(guī)和文件只是部分解決了上述法律沖突。那么如何保障債轉(zhuǎn)股目的的如期實現(xiàn)呢？
　　
　　在這對關(guān)系中，國家作為債轉(zhuǎn)股的最終受益者，卻不能履行自己及時履行自己的義務(wù)給予“債轉(zhuǎn)股”和AMC一個合理的法律地位和相關(guān)權(quán)利，卻僅僅的抓住某些行政權(quán)力不放，給一些腐敗分子可乘之機。另外一個重要的問題是，AMC要安全有利地從轉(zhuǎn)股企業(yè)內(nèi)退出，從事更多的轉(zhuǎn)股業(yè)務(wù)，必須有良好的外資和公民的投資環(huán)境，目前內(nèi)需不足，公民的基本社會保障不能得到應(yīng)有的滿足，不會對股票市場產(chǎn)生太大興趣。這對于AMC所持有股權(quán)的出售、拍賣、上市都形成障礙，而這些都是國家亟待解決的問題。國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行權(quán)責不明確、體制不健全，激勵與約束關(guān)系不平衡，以及市場主體權(quán)得不到保障，都是國家在債轉(zhuǎn)股過程中應(yīng)盡的義務(wù)。而實際國家恰恰忽視了這些義務(wù)，或者說還沒有很好地解決。
　　
　　二、債轉(zhuǎn)股實施中法律平衡的重構(gòu)設(shè)想
　　
　　既然法律關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)失去平衡，其所代表的經(jīng)濟利益關(guān)系必然需要重新調(diào)整，而這種經(jīng)濟關(guān)系的有序化卻反過來依賴于法律的修改和健全。
　　
　　（一）國有企業(yè)和AMC之間法律平衡的重構(gòu)
　　
　　在國有企業(yè)和AMC的關(guān)系方面，國有企業(yè)在接受債權(quán)轉(zhuǎn)化的股權(quán)后，按照《公司法》等依法進行股份制改制（原為股份制企業(yè)增設(shè)新股權(quán)），應(yīng)該以市場為導向，注重產(chǎn)品創(chuàng)新，提高管理水平、改善內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)，外部權(quán)責明確，脫離國家行政控制。確立品牌競爭的觀念，開拓市場，提高本企業(yè)的競爭力。進一步明確企業(yè)與股東關(guān)系，為股東的最大利益負責，而不是對主管部門負責。明確企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與銀行以及企業(yè)于其他組織間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，積極履行義務(wù)，建立自身良好的市場信譽。
　　
　　AMC方面，積極爭取行使自己的股東權(quán)利，尤其在股東決策、人事任免、資本運營與監(jiān)督問題不能放松，爭取轉(zhuǎn)股公司能夠在扭虧為盈的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)利潤的進一步增長，同時積極履行作為股東的義務(wù)。促進企業(yè)在市場中的安全運營，不能隨意抽逃資金，對AMC來說，不能強加給企業(yè)威脅企業(yè)正常發(fā)展的回購任務(wù)等。促進企業(yè)完善內(nèi)部產(chǎn)品的換代升級，管理水平的提高，這樣才能保證所持股份的質(zhì)量和競爭力，使所持股份增值。在AMC退出企業(yè)時，不僅能夠保證企業(yè)良性發(fā)展，還可以為股權(quán)順利轉(zhuǎn)讓準備條件。AMC應(yīng)該慎重選擇股權(quán)的轉(zhuǎn)讓對象，確保自己退出以后，轉(zhuǎn)股企業(yè)能夠良性發(fā)展。
　　
　�。ǘ�）銀行和AMC之間的法律平衡重構(gòu)
　　
　　銀行和AMC之間有密切的聯(lián)系，也應(yīng)該建立合理、平衡、明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。銀行在債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，應(yīng)該如實提供所轉(zhuǎn)不良資產(chǎn)的有關(guān)情況，比如債務(wù)人的資產(chǎn)狀況、擔保情況、信譽情況等，以便準確評估轉(zhuǎn)讓不良債權(quán)的真實市場價值，為AMC處理該債權(quán)相關(guān)的不良資產(chǎn)作充分的準備。銀行不能把自己的“呆賬”、“壞賬”等超出相關(guān)文件和法律規(guī)定的“不良資產(chǎn)”之外的債權(quán)危機轉(zhuǎn)嫁給AMC。在AMC對有關(guān)銀行發(fā)行債券的問題上，嚴格按照《證券法》等施行。同時完善銀行自身的信貸風險防范機制，明確內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中各自的法律責任。防止不良資產(chǎn)的再生。積極配合AMC對不良資產(chǎn)的盤活，給予盡可能的專業(yè)幫助。
　　
　　AMC在不良債權(quán)的轉(zhuǎn)移過程中，應(yīng)該嚴格按照市場規(guī)則和有關(guān)法律收購的不良債權(quán)，不能利用自己的優(yōu)勢地位故意壓低轉(zhuǎn)不良資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓價格，損害銀行利益。保證不良債權(quán)評估過程中的信息真實，中介機構(gòu)的費用按照法律法規(guī)與銀行協(xié)議分擔。債權(quán)轉(zhuǎn)讓過中的風險承擔應(yīng)該遵照民商法中有關(guān)風險的劃分規(guī)定。(325224.com)AMC有自主處分所得債權(quán)的權(quán)利，比如追償、重組、轉(zhuǎn)股、上市等處置形式，但不能在此過程中損害銀行的相關(guān)利益。銀行與AMC之間各行其權(quán)，各盡其職，建立起公平公正的市場平衡關(guān)系。
　　
　�。ㄈ�）國家和AMC之間法律平衡的重構(gòu)
　　
　　目前，針對有關(guān)AMC在法律在效力上不能對抗相關(guān)法律的尷尬境地，應(yīng)盡快制定《金融資產(chǎn)管理公司法》，為階段性特別法，使用特別法優(yōu)于普通法的原則，解決AMC自身在債轉(zhuǎn)股中的制度性法律障礙。為了協(xié)調(diào)在債轉(zhuǎn)股過程中各主體之間其他的法律沖突，制定特別時期的《債轉(zhuǎn)股特別法》調(diào)整各主體之間的利益與風險沖突。資產(chǎn)管理公司作為市場主體，應(yīng)該有權(quán)更根據(jù)市場規(guī)則運作，追求利益最大化。在不良資產(chǎn)收購和股東權(quán)利行使的問題上，遵循市場統(tǒng)一定價原則，不受干涉。針對AMC從事業(yè)務(wù)比較廣，工作任務(wù)量大的特點，給予AMC自主的用人權(quán)，并制定合理的用人激勵機制和約束機制，以保證AMC能勝任自己的任務(wù)。同時，國家應(yīng)盡快解決資本市場上的法人股和國有股的合理流通問題，建立起良好的社會保障體系，鼓勵國民參與股票市場，積極擴大國內(nèi)需求，吸引外資和民間資本進入，尤其是有先進管理經(jīng)驗和先進技術(shù)的外資和民間資本，為長遠盤活資本提供有利條件。促進證券市場的進一步成熟，為AMC的順利退出做準備。再者，盡快明確AMC中各個崗位的責任以及監(jiān)督制度，防止相互推諉，無人負責的局面。
　　
　　在債轉(zhuǎn)股過程中，國家、國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和AMC之間實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)上的平衡和良性運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)債轉(zhuǎn)股兩大目標的同時，為AMC退出以后，國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行和國家的經(jīng)濟能夠保持健康、穩(wěn)定、高效等三角平衡關(guān)系做準備。

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