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對自然資源法律制度中特許的權(quán)利的定性（上）
一、行政法中特許制度的介紹
特許最早是行政法上的概念。英國國會于1623年頒布的專賣條例“Statute of Monopolies ”是由于英國王室濫發(fā)特許證給英國王室親朋或者有功于王室的人，從而引發(fā)了物價昂貴、品質(zhì)低劣的弊端，因此制定了該條例。1602年的荷蘭國王特許成立東印度公司，1600年英國國王特許成立東印度公司。在行政法上，特許是特殊許可（或特別許可）的簡稱，但是《現(xiàn)代漢語詞典》中對“特別”一詞定義為“與眾不同、不普通”；對“特殊”則定義為不同于同類的事物或平常的情況的。而“特許”則是指特別許可。與特許一詞關(guān)系密切的另一個行政法上的概念是許可�！缎姓ㄔ~典》中對許可的定義如下：國家行政機(jī)關(guān)對一般人的禁止措施和對于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，簡稱解除禁止措施。并且認(rèn)為許可的特點之一是因為許可是對被管理者實施的禁止措施的解除，因而許可是批準(zhǔn)的一種特殊形式。同時認(rèn)為許可是禁止的解除，在性質(zhì)上屬于許可的行政措施，在法律用語上有時也稱認(rèn)可或特許。
許可和特許之間的關(guān)系究竟如何，學(xué)者們之間的觀點并不一致。
有的學(xué)者認(rèn)為，許可在性質(zhì)上是一種特許，即個人或組織所申請許可的事項對一般人是禁止的，但不是對任何人都禁止。也有學(xué)者認(rèn)為許可是命令行為的一種行使，涉及人們的具體利益關(guān)系。從許可的性質(zhì)看，它不同于設(shè)定一定的權(quán)利或權(quán)利能力的特許。但兩者正出現(xiàn)相對化趨勢，許可中有羈束行為和裁量行為兩種因素，其性質(zhì)上看從單一走向多元化。占主流地位的觀點是特許即特別許可是許可的一類，與普通許可相對應(yīng)。根據(jù)許可的范圍，許可通常分為一般許可和特殊許可。一般許可對申請者本人沒有特殊的限制，申請者按照許可程序向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申請即可。特殊許可對申請者提出了特殊要求，除符合法律上規(guī)定的一般條件外，對申請者的條件進(jìn)行特殊限制的許可。可見，特別許可是指許可機(jī)關(guān)在特別情況下向申請人發(fā)放的含有特別內(nèi)容的許可。這類許可的申請條件比普通更為嚴(yán)格，適用的范圍更窄。
本文認(rèn)為，“特許”即“特別許可”，是許可的一種，與許可的主要區(qū)別在于對許可證申請人的身份或者資格附加了比一般許可證申請人的身份或者資格更為嚴(yán)格的條件；或者在審批的程序上更為嚴(yán)格，或者需要經(jīng)過特別的批準(zhǔn)程序，如更高一級的行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。
在環(huán)境法律制度之一環(huán)境保護(hù)許可證制度，是指從事有害環(huán)境的活動之前，必須向有關(guān)管理機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)審查批準(zhǔn)，發(fā)給許可證后，方可進(jìn)行該活動的一整套管理措施。它是環(huán)境行政許可的法律化，是環(huán)境管理機(jī)關(guān)進(jìn)行環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理的重要手段。
例如國家要求直接從地下或者江河、湖泊取水的單位或個人依法辦理準(zhǔn)許取水的證明文件即取水許可證。國家對此類特別許可證的限制特別嚴(yán)格。有些國家則依據(jù)被許可的活動是否對社會和公益有害為標(biāo)準(zhǔn)把許可分為一般普通許可與特別許可。這種許可不受程序上的正當(dāng)手續(xù)的保護(hù)，可以隨時因公益福利需要而限制或收回。
二、其他特許制度的介紹
�。ㄒ唬⿲＠ㄖ械奶卦S制度
法國將專利證書稱為發(fā)明特許證書，將專利法稱為特許法；日本亦稱為特許證書以及特許法，專利局則稱為特許廳。
英國在制定第一部正式的專利法之前，也有王室恩準(zhǔn)的特許的歷史背景。在英國與其他國家，王室為了增進(jìn)公共福利，而授予特許及專賣。例如英國在14世紀(jì)，愛德華三世（1312~1377 ）對外國紡織、造船、玻璃、鐵工等技術(shù)人才，授予特別制造許可。這種英國早期的恩惠制度（Royal Bounty），到了詹姆士一世（James I ，1556~1625 ）以及查里一世（Charles I ，1600~1649 ）時更加濫發(fā)特許證書給王室有恩之人，致使日用品的制造被壟斷，因而品質(zhì)低劣、物價昂貴，導(dǎo)致國會于1623年正式制定保護(hù)發(fā)明創(chuàng)作之專利條例（Statute of onopolies），這是多數(shù)專利法書籍所稱專利制度最造的國內(nèi)立法。
為了鼓勵個人的不尋常的創(chuàng)作思想，在中世紀(jì)，特許就有了各種實務(wù)上的發(fā)展。例如，對于礦物、森林、河川等自然資源的開采，除了需要受到國家的管制，也常有次級排他權(quán)授予個人（Secondary exclusive grants made to individual）。有學(xué)者將其歸類為一種許可證并建議稱其為現(xiàn)代專利之先驅(qū)（the forerunnerof modern patents）。
1594年，意大利人伽里略發(fā)明的抽水灌溉機(jī)獲得了威尼斯公國頒授的20年獨占權(quán)（exclusive right ）。其申請理由是：我自己的發(fā)明，是我花費了可觀的時間和金錢的結(jié)果，如果讓我的發(fā)明成為每個人的公共財產(chǎn)是不公平的。專利權(quán)的取得，在極大多數(shù)國家，都要向該國主管機(jī)關(guān)，依該國專利法規(guī)定的程序與要件提出申請或者登錄后，由國家以行政處分授予專用權(quán)。因此專利權(quán)的取得是公權(quán)力運作的結(jié)果。一旦取得專用權(quán)后，即具有排他的專有實施權(quán)，權(quán)利人也可以將其作為讓與、授權(quán)的標(biāo)的。專利權(quán)不但可以贈與、買賣、互易，或者以自由意思授權(quán)他人實施，也可以作為繼承的標(biāo)的。因此專利權(quán)也具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。
�。ǘ〣OT 特許權(quán)協(xié)議法律中的特許
BOT 是80年代以來逐漸興起的一種投資形式，目前在世界范圍內(nèi)得到了廣泛應(yīng)用。在我國，它已被作為引進(jìn)外商投資的一種重要的新形式而備受關(guān)注。
特許權(quán)協(xié)議是指東道國政府或代表政府的授權(quán)機(jī)構(gòu)與私人投資者簽訂的關(guān)于政府授權(quán)許可投資者在特許期內(nèi)建造經(jīng)營專屬于政府的公共基礎(chǔ)設(shè)施的契約文件或合同。
它是BOT 項目的基礎(chǔ)合同，規(guī)定了政府與投資者的權(quán)利義務(wù)，不僅是處理合同雙方關(guān)系的依據(jù)，也是投資者簽訂其它合同的依據(jù)，在整個BOT 項目中具有非常重要的作用。根據(jù)行政法學(xué)者的觀點，行政合同是指行政機(jī)關(guān)之間，或行政機(jī)關(guān)與個人、組織之間，為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo)，而依法簽訂的協(xié)議。
行政合同的兩個最為顯著的特點是：一是行政合同的雙方當(dāng)事人中，必有一方是行政機(jī)關(guān)；二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標(biāo)，行政合同的內(nèi)容涉及到國家和社會的公共事務(wù)。據(jù)此，本文認(rèn)為，BOT 特許權(quán)協(xié)議是行政合同的一種。
�。ㄈ┨卦S經(jīng)營中的特許
特許經(jīng)營又稱為特許專營、特許連鎖，源自法文和英文Franchise 一詞，其主要含義為：（1 ）國王、國家或政府授予某人或團(tuán)體的一些特權(quán)，如投票權(quán)、普選權(quán)或法律上對某些賦稅、地役等的豁免權(quán)；（2 ）國王或政府恩準(zhǔn)，特許某人或團(tuán)體從事某個行業(yè)經(jīng)營的授權(quán)；（3 ）一個產(chǎn)品制造者對于一個或多個經(jīng)銷商銷售其產(chǎn)品的授權(quán)。鑒于前兩種含義均屬于行政法上的含義，在此部分本文僅論及最后一層含義上的特許經(jīng)營。
1960年成立的國際特許專營協(xié)會（International Fr
anchise Association ，簡稱IFA ）對特許經(jīng)營的定義為：“特許經(jīng)營是一種特許權(quán)授予人與被授予人間的合同關(guān)系。在這種關(guān)系中，授權(quán)人愿意或有義務(wù)對被授人的經(jīng)營在諸如專有技術(shù)和培訓(xùn)等方面給予不斷的支持；同時，被授人利用授權(quán)人所擁有的共同一致的商號、運作方式或方法進(jìn)行經(jīng)營。在這個關(guān)系中，被授人利用自有資金對自己的企業(yè)進(jìn)行實質(zhì)性投資�！�
從法理角度分析，所謂特許經(jīng)營，實際上是一種授權(quán)協(xié)議。特許經(jīng)營的授權(quán)協(xié)議，其法律效力限于一定的時間和地域，被特許方在此地域與時間內(nèi)享有獨家經(jīng)營的權(quán)利。
三、對特許特點的總結(jié)
通過上文對幾種特許制度的介紹，本文得出下列結(jié)論：
第一，特許并不僅僅是行政法上的概念，也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特許一詞，也有著相當(dāng)強(qiáng)的強(qiáng)制性色彩，對權(quán)利的申請人的要求比較嚴(yán)格，有著一定的條件的限制；即使權(quán)利人獲得權(quán)利后，仍要受到一定的條件的限制。在權(quán)利的流轉(zhuǎn)方面，要么權(quán)利被禁止流轉(zhuǎn)，要么權(quán)利的流轉(zhuǎn)要受到一定條件的限制。
第二，特許是從權(quán)利的取得角度而言的。特許是指權(quán)利的來源是經(jīng)過授權(quán)機(jī)關(guān)或者權(quán)利所有人的特別許可。澄清這一點，對于比較特許與物權(quán)有重要的意義。
第三，特許具有一定私法的色彩。盡管權(quán)利的流轉(zhuǎn)要受到一定的限制，但是權(quán)利仍是可以流轉(zhuǎn)的。另外，有時權(quán)利的取得是要支付一定的對價的，這一點在特許經(jīng)營中尤為明顯。在專利中，正如上文所描述的伽里略的觀點一樣，認(rèn)為專利權(quán)的對價是發(fā)明人所花費的時間和金錢。
四、特許與物權(quán)制度的比較
�。ㄒ唬┪餀�(quán)制度
雖然學(xué)者們對物權(quán)的定義各有不同，但是通常他們都認(rèn)為物權(quán)是直接支配特定物的權(quán)利。物權(quán)尤其是所有權(quán)的內(nèi)容，原本是對標(biāo)的物的現(xiàn)實支配，但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，完全發(fā)揮所有權(quán)的價值，已經(jīng)不是所有權(quán)人自己所能實現(xiàn)的，而是將所有權(quán)的內(nèi)容加以分化，物的利用價值，就以物的利用權(quán)的形態(tài)，歸屬于物的用益權(quán)人，所有人則從中收取對價（租金）；物的交換價值，則以擔(dān)保權(quán)（價值權(quán)）的形態(tài)，歸屬于擔(dān)保權(quán)人，所有人則對之取得信用，獲得金錢融資的價值利益。由此，形成了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度。
用益物權(quán)是指供他人利用，以收取對價，即將標(biāo)的物的利用價值授予他人，該他人享受標(biāo)的物的利用價值的利益的權(quán)利。用益物權(quán)包括地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)。傳統(tǒng)的用益物權(quán)由于土地的價值較高，擁有不易，社會上對其所有權(quán)與利用價值分別歸屬于不同的權(quán)利人的支配方式，需求自然強(qiáng)些，因此民法對用益物權(quán)的規(guī)定，幾乎完全對土地而發(fā)，例如地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)都是，只有典權(quán)并及于房屋。
（二）特許和物權(quán)的比較
從上文的闡述中，本文認(rèn)為，特許和物權(quán)是兩個不同的概念：
首先，特許含有強(qiáng)制性色彩。第一，行政法上的特許的強(qiáng)制性是毋庸置疑的。
許可證制度的思想基礎(chǔ)是依法行政原則，它在廣泛的行政管理活動中發(fā)揮著保護(hù)功能。
這種保護(hù)作用的一方面即是為了保護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政。并且許可證制度還具有調(diào)控功能。調(diào)控功能主要是針對經(jīng)濟(jì)生活的管理而言的。第二，專利法律制度本來就與行政法律制度密切相關(guān)。專利權(quán)的審批是行政機(jī)關(guān)的職能之一，因而正如前文所述，專利制度也具有強(qiáng)制性色彩。第三，BOT 特許權(quán)協(xié)議的一方主體是東道國政府或代表政府的授權(quán)機(jī)構(gòu)。而行政合同是指行政機(jī)關(guān)之間，或行政機(jī)關(guān)與個人、組織之間，為實現(xiàn)國家行政管理的某些目的，而依法簽定的協(xié)議。
因而BOT 項目特許權(quán)協(xié)議是公法契約，具有行政法的色彩。第四，盡管特許經(jīng)營的授權(quán)協(xié)議是私法領(lǐng)域里的關(guān)系，但是特許經(jīng)營中特許方對于被特許方有著很強(qiáng)的控制性。市場主體有橫向關(guān)系與縱向關(guān)系兩種。反壟斷法理論認(rèn)為，橫向的聯(lián)合與縱向的控制都將造成壟斷，損害市場競爭關(guān)系，因而一般為反壟斷法所禁止。但是，特許經(jīng)營是一個例外。特許經(jīng)營中，縱向控制性非常強(qiáng)：被特許方的經(jīng)營內(nèi)容，如商品和服務(wù)的內(nèi)在質(zhì)量必須嚴(yán)格按照特許方的要求，而且特許經(jīng)營的外在形式，如店堂布置、記帳方式等，也必須恪守協(xié)議。因而，特性經(jīng)營在這個意義上講，與傳統(tǒng)的私權(quán)理念、市場主體的意思自治理念有所出入，具有一定的公權(quán)關(guān)系的特征，雖然其本身并不屬于公權(quán)關(guān)系。
物權(quán)則是一個私法上的概念。雖然當(dāng)今物權(quán)立法有著社會化的趨勢，但是社會化只是在某些方面而不是全部方面表現(xiàn)出來，而且社會化的程度也遠(yuǎn)未達(dá)到顛覆物權(quán)私權(quán)性質(zhì)的程度。私法制度是建立在所有權(quán)神圣、契約自由和過失責(zé)任這三大基石的基礎(chǔ)之上的，經(jīng)過晚近的發(fā)展，這三大基石雖然有所松動，但是本質(zhì)并沒有變化。
物權(quán)保護(hù)的仍是私的權(quán)利，這一點應(yīng)該是沒有什么疑問道。私權(quán)與公權(quán)的不同之處在于，私權(quán)主要是與當(dāng)事人本人有關(guān)的，與國家利益和社會利益一般并無直接關(guān)系，因此，國家對民事權(quán)利原則上持不干預(yù)態(tài)度，讓權(quán)利人自主地去處置他的權(quán)利。而公權(quán)盡管也與當(dāng)事人自身的利益緊密相關(guān)，但更關(guān)系國計民生，與國家利益、社會利益密切相關(guān)，國家不可能對此持放任態(tài)度，而只能加強(qiáng)行政干預(yù)。
第二，我們可以看出特許和物權(quán)其實是從不同的角度而言的。特許是從權(quán)利的取得角度來說的：特許需要行政機(jī)關(guān)的特別許可，權(quán)利的申請人必須具備一定的資格、身份、條件等；特許的這個界定層次類似于物權(quán)法上權(quán)利是原始取得還是繼受取得的劃分層次。而物權(quán)則是從權(quán)利所有的角度來說的。不管權(quán)利是如何取得的，是原始取得也好，繼受取得也罷，只要權(quán)利歸屬于權(quán)利人，只要權(quán)利人可以排他性地支配特定的物，那么權(quán)利人所擁有的就是物權(quán)。
但是，這里有一點需要我們注意的是，由于有公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分，如果權(quán)利的取得是由行政機(jī)關(guān)特許的，這里涉及到國家利益和社會利益的問題，權(quán)利在流轉(zhuǎn)方面必然會受到一定的限制或者是禁止，這就使得特許而來的權(quán)利在權(quán)利持有的時候并不能簡單地定性為傳統(tǒng)物權(quán)，這個問題我們在下文將會從自然資源的特許的方面進(jìn)行論述。而經(jīng)許可而獲得的權(quán)利則不同了。有時候，盡管權(quán)利的來源是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的許可，例如商標(biāo)許可和專利許可，但是權(quán)利一旦授予權(quán)利人后，權(quán)利的限制性相對較小（事實上，在現(xiàn)代社會中，由于物權(quán)的社會化，人們之間的聯(lián)系越來越緊密，權(quán)利義務(wù)的關(guān)聯(lián)越來越密切，因而不可能有完全自由的權(quán)利，也不存在完全不受限制的私權(quán)），這種權(quán)利從權(quán)利性質(zhì)的角度便可歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)。雖然知識產(chǎn)權(quán)不屬于物權(quán)，但是兩者都是支配性的私權(quán)，除了權(quán)利的客體不同以外，沒有本質(zhì)的區(qū)別，所以也有學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)定性為準(zhǔn)物權(quán)。
�。ㄈ┳匀毁Y源法對用益權(quán)制度的借鑒
上文已經(jīng)說明了在我國以及我國臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)民法上，用益物權(quán)制度僅僅及于土地，只有典權(quán)制度并及于房屋。但是考察用益物權(quán)制度的歷史，我們發(fā)現(xiàn)“在優(yōu)士丁尼法中，役權(quán)這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權(quán)利�！�
它只能為了某一特定的
土地或某一特定的人而設(shè)立，本質(zhì)上屬于所有權(quán)的一種負(fù)擔(dān)，即有役權(quán)負(fù)擔(dān)的所有人對其物的所有權(quán)受到一定的限制，但役權(quán)又不是所有權(quán)的部分權(quán)能。
羅馬法中役權(quán)包括地役權(quán)和人役權(quán)兩種，役權(quán)真正原始的類型是地役權(quán)。換言之，地役權(quán)是最早出現(xiàn)的一種役權(quán)，人役權(quán)的出現(xiàn)要晚于地役權(quán)。人役權(quán)指為特定人的利益而設(shè)的役使他人物的權(quán)利包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種，其中最主要的是用益權(quán)。用益權(quán)是指無償使用他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。但是，在向西方民法典學(xué)習(xí)和借鑒的過程中，日本、韓國、臺灣以及我國大陸地區(qū)的民法都沒有規(guī)定用益權(quán)制度。
無論動產(chǎn)或是不動產(chǎn)，羅馬法上均將之作為用益權(quán)的標(biāo)的，但原則上須為非消費物及有體物�！斗▏穹ǖ洹芬�(guī)定的用益權(quán)標(biāo)的物包括各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但是，在法國民法上，動產(chǎn)與不動產(chǎn)的含義已經(jīng)比羅馬法廣泛，不僅包括有體物也包括無體物（無形財產(chǎn)），例如，營業(yè)資產(chǎn)、有價證券、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等皆可設(shè)定用益權(quán)�！兜聡穹ǖ洹芬�(guī)定的用益權(quán)標(biāo)的有三類：（1 ）物，即有體物，包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。（2 ）權(quán)利。該種權(quán)利是指所有權(quán)之外的其他財產(chǎn)權(quán)利。如企業(yè)的份額。（3 ）財產(chǎn)。這里的財產(chǎn)是特指將來可能取得的權(quán)利和現(xiàn)時已經(jīng)享有的關(guān)于財產(chǎn)的請求權(quán)（現(xiàn)時尚無財產(chǎn)權(quán)），如遺產(chǎn)繼承權(quán)�！度鹗棵穹ǖ洹逢P(guān)于用益權(quán)的標(biāo)的物以第745 條作了明文規(guī)定：“對動產(chǎn)、土地、權(quán)利及財產(chǎn)，可設(shè)定用益權(quán)。”
用益權(quán)是大陸法系他物權(quán)制度的標(biāo)志性制度之一。然而，在法律制度的借鑒采納的過程中，用益權(quán)卻“消失”了。《日本民法典》是先借鑒《法國民法典》
后又借鑒《德國民法典》而制定的，但是《日本民法典》卻未規(guī)定用益權(quán)等人役權(quán)制度。臺灣地區(qū)民法也是如此。韓國民法中也沒有用益權(quán)制度。鄭玉波先生認(rèn)為，《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是因為“人役一項該國無此習(xí)慣，且復(fù)有礙于經(jīng)濟(jì)之流通，故僅取地役權(quán)�！�
臺灣等地也是考慮到自己的實際情況，因而在立法模式的借鑒中，沒有采納用益權(quán)制度。
在上文，我們已經(jīng)對自然資源中的特許制度與民法中的物權(quán)尤其是用益物權(quán)制度進(jìn)行了比較，我們已經(jīng)確定不能夠?qū)⒆匀毁Y源中的特許而來的對自然資源的使用權(quán)簡單地定性為用益物權(quán)，但是將自然資源中權(quán)利簡單地稱為“使用權(quán)”又有失科學(xué)性。因為這種權(quán)利不僅僅是使用，還包含了收益的意思，如果對此稱為“用益權(quán)”則比“使用權(quán)”更具有科學(xué)性。然而由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如果我們在此僅僅使用用益權(quán)這一概念原本的含義，那么也是不恰當(dāng)?shù)�，我們不能夠直接使用它而�?yīng)該對其賦予新的含義，再將其借鑒引用到我們的自然資源制度中來。
五、對自然資源法中部分特許制度的闡述
自然資源許可制度，是指在從事開發(fā)利用自然資源的活動之前，必須向有關(guān)管理機(jī)關(guān)提出申請，經(jīng)審查批準(zhǔn)，發(fā)給許可證后，方可進(jìn)行該活動的一整套管理措施。它是自然資源行政許可的法律化，是自然資源保護(hù)管理機(jī)關(guān)進(jìn)行自然資源保護(hù)監(jiān)督管理的重要手段。自然資源許可證，從對其實施管理的范圍來看，可分為三大類。一是資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等；二是資源利用許可證，如土地使用證、草原使用證、養(yǎng)殖使用證；三是資源交易進(jìn)出口許可證，如野生動植物進(jìn)出口證等。
�。ㄒ唬┑V產(chǎn)資源開采許可證
礦業(yè)權(quán)是非土地所有權(quán)人或非礦產(chǎn)資源所有權(quán)人經(jīng)政府許可登記在特定的區(qū)塊或礦區(qū)勘探或開采礦產(chǎn)資源并獲得地質(zhì)資料（有開采價值或商業(yè)價值的資料包，及礦物標(biāo)本等）或礦物及其他伴生礦的權(quán)利。
探礦權(quán)是依照探礦許可證規(guī)定的區(qū)塊尋找并發(fā)現(xiàn)礦區(qū)擁有地質(zhì)資料所有權(quán)的權(quán)利。依許可證的不同，分為排他性探礦權(quán)和非排他性探礦權(quán)。
采礦權(quán)是依照采礦許可證規(guī)定的礦區(qū)進(jìn)行采掘活動并獲得礦物及其伴生礦所有權(quán)的權(quán)利。礦山的開采被視為商業(yè)行為。采礦權(quán)都是排他性獨占性的權(quán)利。 1.礦業(yè)權(quán)的客體我國法學(xué)界的通說認(rèn)為，礦業(yè)權(quán)的客體為礦產(chǎn)資源。這種說法其實是不恰當(dāng)?shù)�，因為，�?quán)利存在于客體之上，沒有客體便不可能存在權(quán)利，客體往往決定權(quán)利的質(zhì)和量。在探礦權(quán)場合，礦產(chǎn)資源可能不存在，如果按照通說將探礦權(quán)的客體界定為一定的礦產(chǎn)資源，在確實不存在該特定的礦產(chǎn)資源時，就無法解釋探礦權(quán)盡管沒有客體也可以照樣存續(xù)的原因。第二，通說認(rèn)為礦業(yè)權(quán)為物權(quán)，或者準(zhǔn)確些說為準(zhǔn)物權(quán)。物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)均須支配其客體。礦業(yè)權(quán)所支配的，亦即其作用的，決不是單純礦產(chǎn)資源，必定有特定的礦區(qū)或工作區(qū)；在礦產(chǎn)資源埋藏于地下時，礦業(yè)權(quán)所支配的，首先是特定的礦區(qū)或工作區(qū)；在探礦權(quán)場合，若礦產(chǎn)資源不存在，探礦權(quán)所支配的僅僅是特定的礦區(qū)或工作區(qū)。正因如此，礦業(yè)權(quán)的客體應(yīng)是特定的礦區(qū)或工作區(qū)與貯存其中的礦產(chǎn)資源的組合體，即特定的礦區(qū)或工作區(qū)內(nèi)的礦產(chǎn)資源。而且，礦業(yè)權(quán)客體之一——礦產(chǎn)資源，具有不可再生性、分布不均勻性、隱蔽性、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)性。因此，本文認(rèn)為礦業(yè)權(quán)與一般的物權(quán)是有區(qū)別。 2. 礦業(yè)權(quán)與地上權(quán)的比較有的學(xué)者認(rèn)為礦業(yè)權(quán)是準(zhǔn)物權(quán)，是具有公法性質(zhì)的私權(quán)，這種說法是不正確的。
采礦權(quán)不是用益物權(quán)，盡管它與用益物權(quán)中的地上權(quán)有相似之處，但也有著明顯的區(qū)別。地上權(quán)，是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權(quán)利。
采礦權(quán)和地上權(quán)的區(qū)別如下：（1 ）它們的目的不同。地上權(quán)是以有建筑物或其他工作物或竹木為目的的物權(quán)。采礦權(quán)則不是如此。如果為了開采需要而在土地上建立礦井等，屬于建筑物，則是地上權(quán)。（2 ）它們的標(biāo)的不同。地上權(quán)之標(biāo)的為土地，雖然隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有學(xué)者認(rèn)為由于今日社會都市土地的利用已經(jīng)趨向于立體化，因此在他人建筑物上以建筑為目的而使用其建筑物著，應(yīng)有承認(rèn)得設(shè)定類似于地上權(quán)之權(quán)利的必要。但這仍不同于采礦權(quán)。（3 ）權(quán)利的存續(xù)與物的有無之間的關(guān)系不同。地上物的有無與地上權(quán)的存續(xù)無關(guān)，地上物存在后，固然可以設(shè)定地上權(quán)，但是如果地上物不存在，也無礙于地上權(quán)的成立。
而且地上物滅失以后，地上權(quán)并不消滅，地上權(quán)人仍然有依原來使用目的使用土地的權(quán)利。地上權(quán)人可以不自行使用土地，而將土地出租給他人使用，因為地上權(quán)以使用土地為其本質(zhì)，由何人使用土地與地上權(quán)的存續(xù)并沒有關(guān)系。采礦權(quán)的產(chǎn)生、成立、存續(xù)則和礦物的存在有著緊密的實質(zhì)性的關(guān)系。（4 ）地上權(quán)可以讓與，可以作為抵押的標(biāo)的。采礦權(quán)則不可以。用益物權(quán)已經(jīng)完全廢除了中世紀(jì)人或身份的要素，成為純粹的財產(chǎn)權(quán)，因此一般而言，用益物權(quán)均具有讓與性與繼承性。
根據(jù)學(xué)者米健的考察，用益物權(quán)權(quán)利內(nèi)容為：權(quán)利人對于用益物不改變其本質(zhì)性質(zhì)的使用與收益。如果用益之后，物的性質(zhì)發(fā)生了根本性的改變，就不能稱之為用益物權(quán)。在采礦權(quán)，一旦礦產(chǎn)資源開采完畢，怎么能說原來的礦區(qū)沒有發(fā)生本質(zhì)的改變呢？因而，采礦權(quán)不能歸屬于傳統(tǒng)意義上的用益物權(quán)。
（二）捕撈許可證
漁業(yè)資源許可證主要為捕撈許可證。
漁業(yè)權(quán)是以養(yǎng)殖、捕撈水產(chǎn)動物及其附屬加工產(chǎn)品為主要內(nèi)容的排他性支配權(quán)。有學(xué)者將漁業(yè)權(quán)的性質(zhì)定義為“漁業(yè)權(quán)系謂權(quán)利人獨占利用公有水面，以經(jīng)營漁業(yè)之權(quán)利�！辈⑶艺J(rèn)為，在私人所有權(quán)支配的水面不用設(shè)置漁業(yè)權(quán)，私人所有權(quán)人或者自己或者授權(quán)他人直接從事漁業(yè)。漁業(yè)權(quán)是通過政府的特許行為取得的，即由國家設(shè)立的，漁業(yè)權(quán)因此而具有明顯的公權(quán)性質(zhì)。
首先，我想申明的是，我認(rèn)為從公權(quán)和私權(quán)劃分的角度來定義漁業(yè)權(quán)是不恰當(dāng)?shù)�。如果說因為公有的水面便是公權(quán)，私人所有的水面則是私權(quán)。而公權(quán)利則需要通過政府的特別行政行為來介入，從而加強(qiáng)對公權(quán)利的保護(hù)；私權(quán)利只需要通過私人之間的協(xié)議，實行完全的意思自治。這實質(zhì)上是不合理的。因為，從現(xiàn)實角度上講，國家所有權(quán)與私人所有權(quán)實質(zhì)上是處于同一層次上的。如果說國家所有權(quán)保護(hù)的是大眾的利益，權(quán)利主體是全體人民，那么正因為國家所有權(quán)的權(quán)利主體太過寬泛，很難保護(hù)到每一個公民的利益；相反，私人所有權(quán)保護(hù)的卻是公民自己的實實在在的切身利益。從這個角度上講，私人所有權(quán)甚至更具有保護(hù)的價值。因此，用行政權(quán)利僅僅保護(hù)公有水面上的漁業(yè)權(quán)是不合理，因而漁業(yè)權(quán)也可存在于私人所有的水面。
漁業(yè)權(quán)的客體是特定的水域。與所有權(quán)一樣，漁業(yè)權(quán)的權(quán)利客體不是漁業(yè)權(quán)本身，而是該項權(quán)利所指向的特定的水域，應(yīng)包括水體及其底土。水產(chǎn)資源是屬于水域的一部分，因而漁業(yè)權(quán)是以水域為標(biāo)的物，而不是以水產(chǎn)資源為直接標(biāo)的物。如果以某種漁業(yè)資源作為漁業(yè)權(quán)的權(quán)利客體，則漁業(yè)權(quán)人直接支配水域，采捕、養(yǎng)殖水產(chǎn)動植物的權(quán)利就很難實施。因為，漁業(yè)資源作為一種再生性自然資源，具有流動性、共享性和潛在性。如果漁業(yè)資源和它的載體某一特定水域相結(jié)合時，就擁有了一種相對穩(wěn)定的形態(tài)，變成了特指的漁業(yè)資源，例如某一海區(qū)、某一湖泊或某一水庫的漁業(yè)資源。
只有這樣，才能保證漁業(yè)權(quán)的順利實施。因此，同礦業(yè)權(quán)一樣，漁業(yè)權(quán)的客體也是一個組合體，包括特定的水域以及其中的漁業(yè)資源。關(guān)于漁業(yè)權(quán)的性質(zhì)，有學(xué)者將其界定為準(zhǔn)物權(quán)。因為，漁業(yè)權(quán)是可以對抗第三人的排他性的支配權(quán)，漁業(yè)權(quán)人可以憑借權(quán)利直接從事漁業(yè)作業(yè)，并獲得水產(chǎn)品�！度毡緷O業(yè)法》規(guī)定，“漁業(yè)權(quán)，視為物權(quán)，而準(zhǔn)用關(guān)于土地的規(guī)定�！钡�，本文認(rèn)為即使使?jié)O業(yè)權(quán)適用于有關(guān)不動產(chǎn)的規(guī)定，并不代表可以將漁業(yè)權(quán)定性為物權(quán)（用益物權(quán)）或者準(zhǔn)物權(quán)。
中國政法大學(xué)·魏驍
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