勞動合同試用期有關(guān)法律問題研究

　　勞動合同試用期，是勞動關(guān)系當事人雙方建立勞動關(guān)系時，依照法律規(guī)定，在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動合同的同時，在勞動合同期限之內(nèi)特別約定的一個供當事人雙方互相考察的、合同解除條件亦無嚴格限制的期間。

　　勞動合同試用期是勞動法規(guī)定的勞動合同可以特殊約定的內(nèi)容之一�！吨腥A人民共和國勞動法》第二十一條規(guī)定：“勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。”這一規(guī)定包含了三層含義：第一，勞動合同中的試用期不是法定的內(nèi)容，它的出現(xiàn)乃是當事人雙方合意的結(jié)果。也就是說，當事人在勞動合同中可以約定試用期，也可以不約定試用期。這一點表明試用期具有自愿性；第二，試用期應(yīng)當包含在勞動合同期限之中，是勞動合同期限中的一個特殊階段，而非獨立于勞動合同期限以外的階段。這一點表明試用期具有非獨立性；第三，勞動合同試用期有法定的上限，即最長不得超過六個月。當事人不得通過約定而改變這一上限。這一點表明試用期具有限制性。

　　除此之外，勞動法將試用期內(nèi)解除勞動合同也作為勞動關(guān)系雙方隨時解除勞動合同的一種法定情形作了規(guī)定�！吨腥A人民共和國勞動法》第二十五條第一項規(guī)定：勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以解除勞動合同，而不需要提前三十日通知勞動者。該法第三十二條第一項規(guī)定：“在試用期內(nèi)”，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同。

　　作為勞動合同可以約定試用期的法律依據(jù)，這些是法律、法規(guī)層面上目前對試用期以及相應(yīng)期限和法律后果的最具體的規(guī)定。但是在實踐中，由于法律規(guī)定本身的缺陷，以及勞動關(guān)系雙方當事人行為的隨意性所帶來的事物的復(fù)雜性，使得圍繞試用期這一問題所產(chǎn)生的糾紛，也呈現(xiàn)出復(fù)雜的情形。根據(jù)勞動法本身的立法精神，結(jié)合實踐中出現(xiàn)的各種情形，對這一領(lǐng)域的問題加以研究，是很有必要的。

　　一、 試用期的約定必須出于當事人的合意

　　試用期，是勞動關(guān)系雙方以最低限度風險互相考察對方的一種手段，這一手段對于用人單位的意義尤為重要。用人單位對勞動者的根本要求，是提供合格的勞動。勞動者能否提供合格的勞動，是用人單位最關(guān)心的事項。因此，在與勞動者訂立勞動合同之前，用人單位通常都會對勞動者進行初步的審查，這種初步審查是根據(jù)用人單位具體崗位對勞動者的一般要求進行的。但是，僅憑這種初步的審查，是不能得出該勞動者究竟是不是符合該用人單位對勞動者的全部要求的。由于勞動法對用人單位解除勞動合同的條件設(shè)置了許多限制性的規(guī)定，一旦勞動者的實際工作能力等不符合用人單位的全部要求，而這些情形又不符合法定的解除勞動合同的條件，那就會出現(xiàn)用人單位既錄用了不符合其要求的勞動者、又不能依法解除勞動合同的情形，這將使用人單位處于一種兩難的境地。如果勉強留用該勞動者 ，就會在自己的工作流程中出現(xiàn)薄弱環(huán)節(jié)，影響工作質(zhì)量和效率，導(dǎo)致競爭力下降；如果不能容忍這種薄弱環(huán)節(jié)，那就只有重復(fù)聘用一名新的合格的員工，這樣將會使勞動力成本上升。因此，在建立勞動關(guān)系的同時，允許用人單位與勞動者約定試用期，利用試用期讓雙方有一個相互進一步考察的機會，是有其現(xiàn)實需求的。這也是勞動法規(guī)定當事人可以在勞動合同中約定試用期的現(xiàn)實意義所在。

　　但是，勞動法所規(guī)定的，是當事人可以約定試用期，而不是必須約定試用期，試用期也不是自動存在于勞動合同之中。是否需要在勞動合同中約定試用期，法律不加以規(guī)定，只能由當事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上約定，不能由一方的意思表示而設(shè)立。換言之，未經(jīng)協(xié)商或者沒有證據(jù)證明形成合意的，不能認定存在試用期。

　　吳某是持有機動車駕駛證書的失業(yè)人員，經(jīng)人介紹進入一家電子元件公司從事車輛駕駛工作，雙方約定吳某先在該公司工作一年，同時對吳某的工資待遇、工作崗位、作息時間等也作了約定，但沒有訂立書面勞動合同。該公司制定的規(guī)章制度中規(guī)定，新進員工工作的前三個月為試用期，但該規(guī)定從未告知于吳某。吳某工作伊始，該公司即發(fā)現(xiàn)吳某的駕駛技術(shù)較差，很難勝任繁重的駕駛工作。經(jīng)過一段時間的工作，仍無實質(zhì)性的改善，該公司即在第二個月以吳某在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由，隨時通知吳某終結(jié)了雙方的勞動關(guān)系。吳某認為，雙方并沒有訂立勞動合同，也沒有約定過試用期，該公司終結(jié)勞動關(guān)系的理由無依據(jù)，因而不同意終結(jié)勞動關(guān)系。雙方的爭議由此發(fā)生。吳某向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求撤銷該公司終結(jié)勞動關(guān)系的決定，恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系。仲裁委員會裁決支持了吳某的主張。該公司不服，訴至法院，堅持認為其公司有規(guī)定，新進員工必須有三個月試用期，該規(guī)定亦不違法。吳某仍在試用期內(nèi)，其依法可以隨時通知終結(jié)雙方的勞動關(guān)系。法院審理后認為，勞動合同的試用期不能依一方當事人的意志成立，而應(yīng)當由當事人雙方在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上作出約定。該電子元件公司雖然在其規(guī)章制度中規(guī)定新進員工要有三個月的試用期，但該公司既未與吳某明確約定試用期，也未明確將該規(guī)定作為雙方勞動權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容之一，甚至也沒有充分證據(jù)證明已經(jīng)將該規(guī)定的內(nèi)容告知于吳某。該公司的行為實屬單方設(shè)立試用期，該行為對吳某無約束力。雙方口頭約定的一年期勞動合同應(yīng)視為無試用期，該公司不得依勞動法關(guān)于試用期的規(guī)定解除雙方的勞動合同。法院最終駁回了該公司的訴訟請求。

　　二、 試用期是勞動合同期限的一個組成部分

　　試用期是勞動合同期限的一個組成部分，這一點本身是毋庸置疑的，勞動法的規(guī)定已經(jīng)非常明確地包含了這一層意思。因此，在勞動關(guān)系當事人以訂立書面勞動合同形式建立勞動關(guān)系時，絕大多數(shù)用人單位起草的勞動合同，都能嚴格依照法律規(guī)定，將試用期約定在勞動合同期限之中。但是，也有相當一部分用人單位，在與勞動者建立勞動關(guān)系、訂立勞動合同時，或者因為對法律的認識錯誤，或者出于規(guī)避法律的故意，仍然存在著一些不合法的情形。例如，有的用人單位在與勞動者建立勞動關(guān)系之時，不與勞動者訂立書面勞動合同，在勞動關(guān)系存續(xù)了一定期間后，方與勞動者訂立書面勞動合同，而將訂立勞動合同前的這一期間作試用期對待。有的用人單位則事先單獨與勞動者訂立一份試用期合同，在試用期間屆滿后再與勞動者訂立所謂“正式”的勞動合同。有的用人單位雖然也將試用期約定在勞動合同期限之內(nèi)，但是卻違反關(guān)于試用期不得超過最長期限的規(guī)定，使得約定的試用期超過相應(yīng)勞動合同期限所允許的最長期限。

　　很顯然，以上列舉的用人單位的種種做法，都是違反法律規(guī)定的行為。這種違法行為同時也會損害勞動者的合法權(quán)益。第一，按照勞動法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立勞動合同。也就是說，勞動關(guān)系一旦建立，當事人雙方的勞動權(quán)利義務(wù)即已經(jīng)產(chǎn)生。按照現(xiàn)行的勞動用工制度，用人單位即應(yīng)當及時辦理錄用手續(xù)，并為該勞動者辦理相應(yīng)的社會保險賬戶的手續(xù)，使雙方的勞動權(quán)利義務(wù)既受勞動行政主管部門的監(jiān)督，有時勞動者能夠隨時了解自己的權(quán)利狀況。實踐中，有的用人單位不將試用期視作勞動合同期間，而是在試用期滿后方辦理錄用手續(xù)并辦理社會保險賬戶手續(xù)的，從而變相地否定了雙方在此期間的勞動關(guān)系，逃避了法律所規(guī)定的義務(wù)，損害了勞動者的合法權(quán)益；第二，用人單位與勞動者單獨訂立試用

期合同，表面上雖然符合建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同這一法律規(guī)定，但其實質(zhì)乃是將應(yīng)當包含在勞動合同期限之內(nèi)的試用期，人為地分離出來，使得試用期與勞動合同期限成為相互完全獨立的兩個階段。按照勞動法的規(guī)定，訂立勞動合同，應(yīng)當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。在單獨訂立試用期合同的情況下，一旦試用期滿，雙方當事人又不能就訂立勞動合同達成一致的，就會出現(xiàn)只有試用期合同而沒有勞動合同這樣一種狀況。這顯然是違反法律規(guī)定的。從另一個角度看，這種做法使得勞動者一方在勞動關(guān)系建立之后，對于勞動合同的完整期限究竟有多少時間跨度處于一種無法預(yù)知的狀態(tài)，對于自己的權(quán)利無法充分知曉。這也背離了法律所追求的公平和公正。也正因為如此，上海市的勞動行政主管部門在其發(fā)布的規(guī)范性文件中明確規(guī)定，當事人單獨訂立試用期合同的，該合同期間等同于勞動合同期間。也就是說，這一期間不再被視為是一個試用期間；第三，將試用期限約定為大于六個月，這種做法更是明顯違反了勞動法的規(guī)定，因為勞動法規(guī)定的試用期最長也不得超過六個月。這一最長期限的設(shè)定，足以保證用人單位對勞動者進行充分、全面的考察。

　　例如，張某通過應(yīng)聘，被某倉儲公司錄用，雙方約定前三個月為試用期，試用期滿再訂立正式的勞動合同。雙方為此單獨訂立了一份試用期勞動合同。一個月后，該公司以張某的工作能力不符合該公司的要求，屬于《勞動法》第二十五條第一項規(guī)定的“在試用期間被證明不符合錄用條件”的情形，遂隨時通知解除了雙方的勞動合同，終結(jié)了雙方的勞動關(guān)系。張某認為該公司的決定錯誤，不同意解除雙方的勞動合同，雙方由此發(fā)生爭議。案件經(jīng)過仲裁和訴訟，勞動爭議仲裁委員會和法院都作出了支持勞動者一方的結(jié)論，理由都是認為，該公司單獨與張某訂立試用期勞動合同的行為，違反了法律的規(guī)定，該期間不應(yīng)再被視為試用期。在此情況下，該公司解除雙方的勞動合同，應(yīng)當符合勞動法規(guī)定的解除勞動合同的事由。而該公司的理由并不符合法定的事由，因此，其所作的解除勞動合同、終結(jié)勞動關(guān)系的決定，應(yīng)當被撤銷。

　　三、 試用期間勞動報酬應(yīng)當遵從當事人依法作出的約定。

　　如前所述，勞動合同的試用期應(yīng)當被包含在勞動合同期限之中，是勞動合同期限的一個組成部分。對于試用期內(nèi)勞動者的待遇與試用期間屆滿后勞動者的待遇是否應(yīng)當一致，法律并沒有加以規(guī)定，因此，當事人雙方可以在勞動合同中對試用期內(nèi)勞動者一方的待遇作出特別約定。但是，如果當事人雙方?jīng)]有就試用期內(nèi)勞動者的待遇進行約定，雙方在勞動合同中對勞動者待遇的約定，就應(yīng)當適用于試用期內(nèi)。這兩者之間，乃是一般約定與特別約定的關(guān)系。合同中沒有就某一事項作出特別約定的，就應(yīng)當遵從一般約定。

　　同時，當事人雙方關(guān)于試用期的待遇必須依法約定，不得違反法律關(guān)于法定勞動標準（例如最低工資）的規(guī)定。因為法定勞動標準乃屬法律強制性規(guī)定的范疇，不能由當事人通過約定予以改變。

　　實踐中，很多用人單位根本就沒有注意到這些法律原則，在沒有就試用期內(nèi)勞動者的待遇作出約定的情況下，隨意改變勞動合同關(guān)于待遇的約定，擅自降低勞動者在試用期內(nèi)的待遇�；蛘唠m然對試用期內(nèi)的待遇作出了約定，但是約定的試用期內(nèi)工資低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。這些情形，都是違反法律規(guī)定的，也構(gòu)成了對勞動者合法權(quán)益的損害，在仲裁和審判實踐中，都應(yīng)當予以糾正。

　　例如，某物業(yè)管理公司錄用園林工蔡某，從事園林養(yǎng)護修葺等工作。雙方訂立了期限為三年的勞動合同，合同約定蔡某的月工資為1，000元。合同同時約定了三個月的試用期，但對試用期內(nèi)的待遇，合同未作出專門的約定。在合同履行的過程中，該物業(yè)管理公司實際向蔡某支付的試用期內(nèi)的工資為每月800元，理由是因為處于試用期內(nèi)，所以工資應(yīng)按合同約定工資的80%計發(fā)。蔡某不接受這一結(jié)果，遂提起勞動爭議仲裁和訴訟。法院最后判決該物業(yè)管理公司應(yīng)當按照雙方勞動合同約定的每月1，000元的標準，支付蔡某在試用期內(nèi)的工資。法院認為，既然勞動合同的試用期是勞動合同的一個組成部分，勞動合同中約定的當事人的權(quán)利和義務(wù)，也應(yīng)當適用于試用期內(nèi)。如果用人單位認為試用期內(nèi)的待遇應(yīng)有別于試用期滿后的情況，則應(yīng)當在勞動合同中另行作出明確的約定。非因法定或約定的事由，勞動者在試用期內(nèi)的待遇不得被隨意改變。

　　以上分析表明，勞動法關(guān)于試用期待遇的規(guī)定，實際上也具有兩個特點，一是約定的自愿性，二是內(nèi)容的合法性。也就是說，是否需要對試用期內(nèi)的待遇作出特別約定，由勞動合同當事人雙方根據(jù)平等自愿、協(xié)商一致的原則加以確定。一旦作出約定，其內(nèi)容必須滿足法定勞動報酬標準的要求，不得違反法律強制性的規(guī)定。

　　四、 試用期的考察范圍以及解除勞動合同的條件應(yīng)作寬泛解釋

　　試用期考察的范圍，與該期間內(nèi)解除勞動合同的條件之間，有著極其緊密的聯(lián)系，反映了事物的兩個方面。試用期內(nèi)對勞動者的考察，是用人單位作出是否要在試用期內(nèi)解除勞動合同決定的前提。用人單位在試用期內(nèi)與勞動者解除勞動合同，乃是試用期內(nèi)對勞動者考察的結(jié)論反映在勞動關(guān)系方面的后果。那么，試用期內(nèi)究竟應(yīng)當考察什么內(nèi)容呢？

　　《勞動法》第二十五條第一項規(guī)定：“試用期間被證明不符合錄用條件的”，用人單位可以隨時解除勞動合同。從文義分析，法律規(guī)定試用期考察的內(nèi)容，乃是勞動者是否符合用人單位的錄用條件。如果狹隘地理解這一“錄用條件”的含義，顯然會產(chǎn)生法律邏輯上的錯誤，也不符合勞動關(guān)系雙方建立勞動關(guān)系這一過程的實際。因為，所謂的錄用條件，都是用人單位在錄用勞動者之前就應(yīng)當完成審查的。例如，一家物業(yè)管理公司如果需要一名電工，它會在勞動力市場上發(fā)布招聘信息。我們假設(shè)它的招聘信息是這樣的內(nèi)容：“本公司需要一名電工，性別為男性，年齡在45歲以下，學歷在高中或中專以上，持有電工專業(yè)證書，身體健康”。毫無疑問，任何一名勞動者，都會根據(jù)這一信息中的內(nèi)容對照自己，以確定自己是否符合這些要求。該信息中的這些內(nèi)容，就是該物業(yè)管理公司對勞動者的錄用條件。如果有若干名勞動者都符合上述條件，都來應(yīng)聘，該物業(yè)管理公司首先審查的，也就是他們的身份證明、健康證明、學歷證書和電工專業(yè)證書。在這些審查完成后，該物業(yè)管理公司將會在多名符合條件的應(yīng)聘者中，通過面試談話來最終確定錄用其中的一位，然后再在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立勞動合同。此時，作為錄用條件，已經(jīng)審查完畢。

　　但是，作為一名電工，僅僅持有專業(yè)電工證書是不夠的，他還必須在工作過程中證明他確實具有相應(yīng)的工作能力，而這種能力在錄用過程中是很難考察的，通常都需要在實際工作過程中進行考察。這才是《勞動法》第二十五條第一項規(guī)定中所說的“錄用條件”。因此可以說，勞動法這一條文的表述是不準確的。

　　通過進一步思考，我們還會發(fā)現(xiàn)，任何一個用人單位招聘一名員工，實質(zhì)乃是其內(nèi)部崗位對勞動力的一種需求，這種需求必須通過招聘合格的勞動者來予以滿足，而合格的標準，不應(yīng)當僅僅局限于上述這些要求。在多名應(yīng)聘者都符合錄用條件的情況下，最終決定錄用其中的一位，顯然還考慮了其他的因素。通常情況下，用人單位通過面試談話，除了要對應(yīng)聘者實際工作能力獲取一個初步的印象

之外，還需要對應(yīng)聘者的個人品行、舉止文明程度、責任心、勤勞度、對企業(yè)的忠誠度等等進行初步的評估。這是在多名符合錄用條件的應(yīng)聘者中，決定最終選擇哪一位的重要因素。因此，無論是從勞動法規(guī)定勞動合同可以約定試用期的目的分析，還是從實踐中用人單位對員工素質(zhì)的要求考慮，機械、狹義地理解“錄用條件”都是有悖于勞動法的立法本意的。換言之，勞動合同試用期考察的范圍應(yīng)當是寬泛的。

　　例如，某汽車修理公司承接了某品牌汽車的特約維修工作。為此，該公司向勞動力市場發(fā)布招聘信息，要求應(yīng)聘者的性別為男性，年齡在30歲以下，身體健康，持有汽車維修專業(yè)培訓(xùn)證書。蘭某認為自己具備了上述所有的條件，遂前往應(yīng)聘。該公司最終錄用了蘭某，雙方訂立了一年期的勞動合同，并約定了三個月的試用期。同時，該公司還請該品牌汽車生產(chǎn)商派員對包括蘭某在內(nèi)的多名員工進行了專門的培訓(xùn)。在勞動合同履行過程中，該公司發(fā)現(xiàn)，蘭某經(jīng)過培訓(xùn)，并未真正掌握該品牌汽車維修的技術(shù)，且在顧客提出意見時，對顧客的態(tài)度也比較粗暴。鑒于此時尚在勞動合同試用期內(nèi)，該公司隨即解除了雙方的勞動合同。蘭某認為，該公司解除勞動合同的行為錯誤，遂向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。勞動爭議仲裁委員會審理后認為，蘭某的工作能力和對顧客的態(tài)度表明，其確實不符合該公司的錄用條件，該公司在勞動合同的試用期內(nèi)解除雙方的勞動合同，應(yīng)屬合法。遂作出了支持該公司的裁決。蘭某不服該裁決，起訴至法院，稱該公司的錄用條件，應(yīng)當是指向勞動力市場發(fā)布的信息中所提出的條件，這些條件其都已經(jīng)具備，并且也通過了該公司的審查。仲裁裁決認定其不符合錄用條件，此認定顯屬錯誤，請求法院予以糾正。法院審理后認為，蘭某確實是因為符合該汽車修理公司的錄用條件才被該公司錄用的。也正因為所謂的錄用條件已經(jīng)在錄用之前完成了審查，所以，《勞動法》第二十五條第一項規(guī)定中所指的“錄用條件”，已經(jīng)不再是蘭某所指的錄用條件，而應(yīng)當寬泛地解釋為用人單位對勞動者的綜合要求。蘭某的工作能力和工作表現(xiàn)所不符合的，乃是這些要求。因此，法院對蘭某的主張也未給與支持。

　　舉這兩個案例，是要說明這樣的觀點，《勞動法》第二十五條第一項的規(guī)定，明顯存在措辭不當?shù)膯栴}。在這些法條尚未被修改的情況下，對該條款中的“錄用條件”，應(yīng)當作比較寬泛的解釋。

　　勞動合同試用期作為勞動合同中的一個特殊的階段，對調(diào)整勞動關(guān)系當事人雙方的權(quán)利義務(wù)，幫助用人單位以最低的成本風險爭取優(yōu)秀勞動者的加入，促進勞動者的風險意識和競爭意識，最終提高勞動者的綜合素質(zhì)和企業(yè)的綜合競爭能力，都有著極其重要的意義。但是，至少在目前，這種意義還遠沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認識。準確理解有關(guān)勞動合同試用期的法律規(guī)定并加以運用，不僅是法律的要求，也是我國勞動用工制度改革乃至我國經(jīng)濟體制改革的要求。

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