關(guān)于不安抗辯權(quán)的法律思考

摘要：不安抗辯權(quán)，是大陸法系國家現(xiàn)代合同法的重要制度，該制度最初起源于德國民法，對許多國家的合同立法產(chǎn)生了重大的影響。我國1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》將不安抗辯權(quán)作為一項(xiàng)新的重要的合同履行制度加以確立，目的在于防止合同糾紛、合同欺詐，保護(hù)先履行方的合法權(quán)益。對于不安抗辯權(quán)制度，雖然自上個世紀(jì)九十年代初以來，尤其在合同法頒布以后，理論界和實(shí)務(wù)界都給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的文章也有近百篇之多,但……
1  引言
1999年3月，我國頒布了《中華人民共和國合同法》，從而結(jié)束了我國長期缺乏統(tǒng)一合同法的歷史�？梢哉f，這部合同法借鑒了大陸法系和英美法系國家大量的立法、司法經(jīng)驗(yàn)以及學(xué)者的學(xué)說理論，在某些方面還有突破性的發(fā)展。然而，在這樣一個繼承、發(fā)展、突破的過程中，如何消化傳統(tǒng)的合同法制度，使世界各國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)成功移植到中國的法制建設(shè)中，并能夠接納新理論、新經(jīng)驗(yàn)，這的確是一個充滿不確定性、需要實(shí)踐來充分驗(yàn)證的復(fù)雜問題。同時，一部法律的孕育和制定，包含著一系列法律制度的創(chuàng)造和更新。任何一項(xiàng)法律制度都不是憑空產(chǎn)生的，它有一定的法學(xué)知識資源和理論背景。不安抗辯權(quán)就是在這部法律中所正式確立的，有著豐富的法學(xué)知識資源和理論背景的一項(xiàng)法律制度，不言自明，也同樣充滿著不確定性，同樣需要實(shí)踐來驗(yàn)證。
應(yīng)該說，不安抗辯權(quán)的理論和制度對當(dāng)今世界諸多國家的合同立法及實(shí)踐都產(chǎn)生了重大影響。而如今要將其納入我國現(xiàn)行的法律制度體系并使之發(fā)揮預(yù)期的作用，我們就不得不思考這樣一些問題：不安抗辯權(quán)制度到底是什么樣的？它能否在我國現(xiàn)行的合同法律制度框架下找到合適的定位？如何合理的界定其與預(yù)期違約制度的邏輯關(guān)系？現(xiàn)行立法有關(guān)不安抗辯權(quán)的規(guī)定是否完美以及如何在實(shí)踐中加以完善？對于這些問題，自上個世紀(jì)九十年代初以來，尤其是新合同法頒布以后，理論界和實(shí)務(wù)界的人士都給予了極大的關(guān)注，相關(guān)的文章也有近百篇之多。但是，就筆者閱讀范圍所及，全面系統(tǒng)論述不安抗辯權(quán)制度并對該制度在中國的落實(shí)提出具體建議的文章似乎尚不多見。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)在這個時間，結(jié)合我國合同法實(shí)踐和學(xué)者專家的觀點(diǎn)，博采眾長，對不安抗辯權(quán)進(jìn)行一下理論上的檢討與整合有著一定的可行性和必要性。
2  不安抗辯權(quán)的法律界定和立法淵源
2.1  不安抗辯權(quán)之法律界定
抗辯是一法律專用術(shù)語，它既適用于刑事訴訟中被告人用于否定針對其所進(jìn)行的控告的辯解，也適用民事訴訟中被告對原告訴求的反駁或?qū)υ�告請求的拒絕，或是一種反訴的請求。所謂抗辯權(quán),是指對抗請求權(quán)或否認(rèn)對方權(quán)利主張的權(quán)利，也被稱為異議權(quán)。[1]其功能在于通過行使權(quán)利而使對方請求權(quán)消滅，或使效力延期發(fā)生。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)，是指在符合法定條件的情況下，當(dāng)事人一方對抗對方當(dāng)事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務(wù)（合同義務(wù)）的權(quán)利。雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)包括同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)[2]三種類型，在性質(zhì)上屬于一時抗辯權(quán)[3]或延遲抗辯權(quán)[4]。
不安抗辯權(quán)，又稱為先履行抗辯權(quán)[5]，傳統(tǒng)大陸法將它定義為：“當(dāng)事人一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付�！盵6]根據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，其是指雙務(wù)合同成立后，根據(jù)合同約定應(yīng)當(dāng)先履行合同義務(wù)的當(dāng)事人在有確切證據(jù)證明對方不能履行合同義務(wù)，或者有不能履行合同義務(wù)之虞時，在對方?jīng)]有對待履行或者提供擔(dān)保之前，暫時中止履行合同義務(wù)的權(quán)利。我國的統(tǒng)一合同法首次正式、全面地引進(jìn)了不安抗辯權(quán)這一合同制度。[7]
2.2  不安抗辯權(quán)之立法淵源
不安抗辯權(quán)是大陸法上的概念，大陸法系國家的法律都對之加以確認(rèn)。不安抗辯權(quán)真正源于德國法，《德國民法典》第321條規(guī)定:“因雙方契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在他方未為對待給付或提出擔(dān)保之前，得拒絕自己的給付�！倍�法國學(xué)說稱之為“不履約的抗辯”,它來自中世紀(jì)羅馬法，是從“約因（consideration）”[8]學(xué)說出發(fā)，認(rèn)為一方的義務(wù)是另一方約因，因此一方不履行合同為另一方不履行提供了法律依據(jù)�！斗▏�民法典》第1613條規(guī)定:“如買賣成立，買受人陷于破產(chǎn)或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之虞時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人亦不負(fù)交付標(biāo)的的義務(wù)。但若買受人提供到期支付的保證則不在此限。”另外，瑞士債務(wù)法、意大利民法、奧地利民法、中國臺灣省民法等都對不安抗辯權(quán)有所規(guī)定。
從上述各國和地區(qū)的法律規(guī)定中可見，同屬大陸法系，同是不安抗辯權(quán)制度，在不同國家和地區(qū)也不盡相同。法國側(cè)重保護(hù)賣方利益，規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，采用支付不能主義，而德國民法典規(guī)定則不限于買賣合同，只要是雙務(wù)合同即都適用，并不再拘泥于買受人破產(chǎn)處于無清償能力的限制，提出如買受人財產(chǎn)締約后明顯減少，出賣人即可拒絕給付。可見，德國法對不安抗辯權(quán)的規(guī)定，不僅僅比法國法的規(guī)定更為廣泛，而且對于在后給付義務(wù)人訂約后財產(chǎn)狀況惡化，危及先給付義務(wù)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的情況下對先給付義務(wù)人的合法權(quán)益保護(hù)更加有利，更符合現(xiàn)代民法學(xué)中的不安抗辯權(quán)。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，相比之下，德國法的規(guī)定更為合理,[9]個人認(rèn)為這一觀點(diǎn)是有一定道理的。
相對于大陸法系的不安抗辯權(quán)制度，英美法也有保護(hù)先履行義務(wù)方的規(guī)定，只是稱之為預(yù)期違約制度，即所謂的“保護(hù)履行抗辯權(quán)”。其是從判例發(fā)展而來的：19世紀(jì)英國的法官首先在判例中創(chuàng)立了“履行期限未到也可以構(gòu)成違約”這樣一種規(guī)則，并以其為“先例”逐漸確認(rèn)了預(yù)期違約(anticipatory  breach  of  contract)制度[10]；1853年，英國法院在審理“霍切斯特訴戴納陶爾案”（Hochster  v.  De  La  Tour案）[11]中首先確認(rèn)了明示預(yù)期違約規(guī)則；1894年，英國法院又在“辛格夫人訴辛格案”(Synge  v.  Synge案  )[12]中確立了默示預(yù)期違約規(guī)則�！睹绹�統(tǒng)一商法典》在總結(jié)了英美國家的判例的基礎(chǔ)上，也明確采納了預(yù)期違約制度。[13]
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》吸收了英美法的上述理論，但其將預(yù)期違約分為預(yù)先根本違約和預(yù)先非根本違約，而不是分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。[14]就其內(nèi)容而言，與大陸法系的不安抗辯權(quán)相近似，都體現(xiàn)了合同法的公平精神。
在現(xiàn)行《合同法》實(shí)施之前，我國的《民法通則》、原《技術(shù)合同法》、原《經(jīng)濟(jì)合同法》等法律都沒有對不安抗辯權(quán)作出規(guī)定，只有在原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條有類似不安抗辯權(quán)的規(guī)定[15]：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時,可以暫時中止履行合同,但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確

切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任。”但該條款沒有區(qū)分同時履行和異時履行，即實(shí)際涵蓋了同時履行抗辯權(quán)；此外，該條款不適用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其為在涉外經(jīng)濟(jì)交往中充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益提供了相應(yīng)的法律依據(jù)。然而，由于其它法律均未對不安抗辯權(quán)加以規(guī)定，因而對國內(nèi)市場主體的規(guī)范就暴露出相當(dāng)?shù)拿�區(qū)，為一些不法交易主體提供了事后賴債以及規(guī)避法律的不良機(jī)會。因此，為全面規(guī)范合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，維護(hù)市場交易的公平與安全，我國現(xiàn)行《合同法》通過借鑒各國的立法經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合本國立法實(shí)踐，在該法第68條、第69條對不安抗辯權(quán)作了比較明確的規(guī)定，填補(bǔ)了立法空白，并明確適用于各類經(jīng)濟(jì)合同。但現(xiàn)行《合同法》關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定并非是十全十美的，其中也存在一些問題。[16]
現(xiàn)行《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽(yù)；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任�！�
第69條規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第六十八條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，雙方在合理期限未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”
3  不安抗辯權(quán)的適用條件
不安抗辯權(quán)不是在任何情況下都可以適用的，其適用是有嚴(yán)格條件的。按照傳統(tǒng)民法理論，不安抗辯權(quán)須具備以下兩個適用條件：一是相對人財產(chǎn)發(fā)生惡化；二是相對人財產(chǎn)惡化，有難為給付之虞。[17]而我國合同法68、69條規(guī)定也正符合這些要件，所以多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為我國這些規(guī)定屬于不安抗辯權(quán)。[18]不過，我國《合同法》未對其適用條件作具體規(guī)定，但通過比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國的相關(guān)規(guī)定與傳統(tǒng)大陸法國家有許多的不同之處。（這一點(diǎn)通過下面的論述自然明了）根據(jù)傳統(tǒng)民法的精神，并結(jié)合我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國《合同法》不安抗辯權(quán)的適用條件包括以下幾個方面：
（一）雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)。雖然《合同法》第68條并沒有規(guī)定同時履行抗辯權(quán)那樣將“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)”作為抗辯權(quán)適用的條件之一，但從不安抗辯權(quán)的內(nèi)容看它必須適用雙務(wù)合同，且可適用于各類雙務(wù)合同。[19]這不同于法國只將不安抗辯權(quán)限于買賣契約，而與德國法的規(guī)定相同。此外，不安抗辯權(quán)作為雙務(wù)合同的效力表現(xiàn)，其成立須雙方當(dāng)事人因同一雙務(wù)合同而互負(fù)債務(wù)，并且這兩項(xiàng)債務(wù)具有對價關(guān)系。因此，單務(wù)合同以及不完全的雙務(wù)合同均不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)。同時，雙務(wù)合同必須是有效的，如果雙務(wù)合同無效，該合同中約定的權(quán)利義務(wù)均不受法律保護(hù)，當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)也就沒有任何基礎(chǔ)和依據(jù)。
(二)不安抗辯權(quán)適用的雙務(wù)合同必須屬于異時履行。即合同當(dāng)事人雙方的債務(wù)履行，不在同一時間，一個在先，一個在后，這種異時履行是適用不安抗辯權(quán)的先決條件，而且必須由雙方當(dāng)事人事先特別約定。
(三)行使期間為合同生效后至先履行義務(wù)履行完畢之前。不安抗辯權(quán)是先履行方對后履行一方的履行抗辯，如果自己一方已經(jīng)履行完畢，對方不履行的，先履行方行使的應(yīng)是違約責(zé)任的追究權(quán)；如果對方已經(jīng)履行完畢，則合同關(guān)系消滅，也就不存在履行抗辯權(quán)的問題了。
（四）先履行方有確切證據(jù)證明后履行方于合同成立后喪失或可能喪失履行能力。它包含三個要素：
第一，合同成立后出現(xiàn)危及后履行方履約能力的惡化事實(shí)。至于“惡化”應(yīng)達(dá)到何種程度，至于“惡化”應(yīng)達(dá)到何種程度，法國民法典以支付不能及準(zhǔn)支付不能為限[20]；德國民法典是以對待給付請求權(quán)因相對人的財產(chǎn)狀況根本的惡化而瀕于危殆為限  [21]。我國《合同法》第68條兼用列舉和概括兩種方式規(guī)定了后履行方出現(xiàn)危及其履行能力的情形，即列舉三種典型的財產(chǎn)狀況惡化的情形：（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)的；（3）嚴(yán)重喪失商業(yè)信譽(yù)。同時，抽象地規(guī)定了“其他喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的情形”。該規(guī)定與德國和法國法相比顯然更加寬泛，其不僅將危及后履行方履行能力的情形限于財產(chǎn)惡化，而且也包括其他導(dǎo)致后履行方履約能力喪失或可能喪失情形。
第二，后履行方喪失或可能喪失履行能力發(fā)生于合同成立之后。關(guān)于后履行方財產(chǎn)顯形減少應(yīng)發(fā)生于何時，在各國立法上存在不同的立場：一是在締約時已經(jīng)存在財產(chǎn)惡化等危及對待給付的狀況，被奧地利民法所采納；二是在合同成立之后發(fā)生危及對待給付的惡化事實(shí)，這被德國、法國、瑞士以及意大利等國民法所采納。我國合同法雖然沒有規(guī)定后履行方喪失或可能喪失履行能力應(yīng)發(fā)生于何時，但是筆者認(rèn)為，在解釋時采用第二種立法例較為妥當(dāng)。主要理由為:如果締約時，后履行方就已發(fā)生財產(chǎn)減少并惡化的事實(shí)，先履行方往往可以基于重大誤解或欺詐而撤銷合同，即使沒有不安抗辯權(quán)，也照樣可以獲得法律救濟(jì)；而如果先履行方明知存在危及履約能力的事實(shí)，卻仍然與其締約，則沒有給予其以特別保護(hù)的必要。相反，締約之后出現(xiàn)危及對方履行能力的惡化事實(shí)，常常是先履行方所無法預(yù)料的，所以有必要給予其特別的法律保護(hù)。
第三，先履行方對于后履行方履行能力的惡化事實(shí)負(fù)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。先履行方主張行使不安抗辯權(quán)，必須有確切證據(jù)后履行方喪失履行基礎(chǔ)，這是不安抗辯權(quán)適用的程序條件。[22]如果先履行一方無確切證據(jù)證明對方有危及后履行方履約能力的惡化事實(shí)情形而又中止履行的，則其行為不能視為在行使不安抗辯權(quán)，應(yīng)屬違約行為，造成合同履行遲延或者無法繼續(xù)履行的，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
（五）后履行方未為履行提供擔(dān)保。如果后履行方在財產(chǎn)狀況顯著惡化等情況出現(xiàn)時，提供了擔(dān)保，則其履行有了保障，先履行方就不能產(chǎn)生不安抗辯權(quán)；若后履行方提供擔(dān)保，根據(jù)合同法規(guī)定，中止履行方可以解除合同，但這一權(quán)利不是不安抗辯權(quán)本身所包含的（對這個問題，筆者將在文章的第四部分中加以論述）。同時，為追求雙務(wù)合同雙方利益的公平，也為另一方當(dāng)事人利益考慮，《合同法》要求主張不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人承擔(dān)兩項(xiàng)附隨的義務(wù)：(1)通知義務(wù)。這樣做，“是為了避免對方因此而受到損害。同時也便于另一方在獲此通知之后及時提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)。”[23]；(2)對方提供適當(dāng)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。
4  不安抗辯權(quán)的法律效力（救濟(jì)）思考
在實(shí)踐中，如果具備了前文所述的適用條件，先履行方即取得不安抗辯權(quán)。先履行方行使不安抗辯權(quán)將對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生何種影響，這就是不安抗辯權(quán)的效力。從法律效果上看，不安抗辯權(quán)主要是為先履行一方的中止履行以合法性，產(chǎn)生阻卻違約的效力，即不安抗辯權(quán)的主要效力在于暫時中止合同的履行。
此外，筆者認(rèn)為，在不安抗辯權(quán)的法律效力問題上，還有一些問題值得思考和探討。在此，筆者結(jié)合《合同法》有關(guān)規(guī)定，主要對以下幾個問題加以論述：
4.1  關(guān)于履約擔(dān)保權(quán)問題：即先履行方暫時中止合同的履行后，是否可以請求后履行方提供履約擔(dān)保？
對這一問題，國內(nèi)學(xué)者普遍認(rèn)為不安抗辯權(quán)包括請求提供履約擔(dān)保權(quán)。筆者不同意這種觀點(diǎn)，并認(rèn)為不安抗辯

權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括主動要求對方提供履約擔(dān)保的權(quán)利。理由如下：從法理上分析，抗辯權(quán)是一種對抗權(quán)，是權(quán)利人用以對抗他人請求權(quán)的權(quán)利，抗辯的作用在于防御，而不在于攻擊，因而必得等他人之請求，始得對其行使抗辯權(quán)，因而請求權(quán)與抗辯權(quán)是處于對立位置上的。不安抗辯權(quán)是抗辯權(quán)的一種，其必然囿于抗辯權(quán)的性質(zhì)，與請求權(quán)不同，也只是一種不帶有任何攻擊性的防御性權(quán)利。所以說，如果允許先履行方在后履行方不能履行之虞時，可以要求提供其履約擔(dān)保的權(quán)利，是不符合抗辯權(quán)性質(zhì)的，在理論上也是站不腳的。
以我國《合同法》的規(guī)定為例，第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第68條規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方。對方提供適當(dāng)擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行�！惫P者認(rèn)為，從這條規(guī)定可以看出，中止履行人沒有獲得請求對方提供履約擔(dān)保的權(quán)利，在其盡了通知義務(wù)后，只能處于等待的狀態(tài)，而無權(quán)要求對方提供擔(dān)保或提前履約。這一規(guī)定可以說充分考慮到了后履行方的期限利益，因?yàn)樵诤舐男蟹铰男衅谙迣弥燎�，其履約能力降低難為給付，可能只是暫時的，在履行期限到來時可能恢復(fù)履行能力，如果這時中止履行人可以請求對方提供履約擔(dān)保的權(quán)利，這對對方來講明顯不公平。法律不能為避免一種不公平的后果而造成另一種不公平。當(dāng)然，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔(dān)保。
4.2  關(guān)于解約權(quán)問題：即在不安抗辯權(quán)中，如果先履行方行使不安抗辯權(quán)，而相對人（即對方）拒絕對待給付或提供適當(dāng)?shù)穆募s擔(dān)保，那么先履行方有無解約權(quán)（解除合同的權(quán)利）呢？
對這個問題，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，按照德國判例與學(xué)說的通說，拒絕提出擔(dān)保，不使對方限于延遲，也不因此使先為給付的一方取得合同解除權(quán)。[24]對于先履行方是否有解約權(quán)，我國學(xué)者有以下兩種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)贊成德國判例與學(xué)說的通說的觀點(diǎn)，認(rèn)為沒有解約權(quán)，認(rèn)為“不安抗辯權(quán)作為延緩的抗辯權(quán)的一種，只能使對方的請求權(quán)在一定期限內(nèi)不能行使，而不應(yīng)發(fā)生合同解除的效果，所以不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)包括合同的解除權(quán)”；[25]第二種觀點(diǎn)是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)理解為先履行方享有“誠信解約權(quán)”，主張“如果相對人反復(fù)拒絕提出給付或提出擔(dān)保，有背于誠實(shí)信用原則，經(jīng)過相當(dāng)期限后，應(yīng)認(rèn)先給付義務(wù)的人有解除權(quán)”。[26]
筆者認(rèn)為，從不安抗辯權(quán)的性質(zhì)上看，它是不應(yīng)當(dāng)包括屬于積極性權(quán)利的解除合同的權(quán)利，但是，德國判例與學(xué)說的通說，顯然是不利于周密地保護(hù)預(yù)見到他方不履行或不能履行的一方當(dāng)事人的利益。然而，筆者也同意上述第二種學(xué)者的觀點(diǎn)，即認(rèn)為先履行方在一定條件下可以行使基于誠信原則賦予的“誠信解約權(quán)”，這種解約權(quán)只是對不安抗辯權(quán)制度的補(bǔ)充，不是源于不安抗辯權(quán)制度自然發(fā)展。與此同時，筆者也堅(jiān)持不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)理解為包括合同的解除權(quán)的觀點(diǎn)，不認(rèn)為解除合同是不安抗辯的當(dāng)然權(quán)能。但是，這里還要注意的是，“誠信解約權(quán)”在“一定條件”下行使，“一定條件”是相對方反復(fù)拒絕提出給付或提出擔(dān)保。不過，這里的“反復(fù)”認(rèn)定是要看法官的自由裁量，因而，“誠信解約權(quán)”的行使還存在一定風(fēng)險的。
此外，我們也應(yīng)該看到，若對方是的確無履行能力或拒絕提供擔(dān)保，對方也無反復(fù)提出給付或拒絕提出擔(dān)保的情形，在無行使“誠信解約權(quán)”的可能下，先履行方是否可以尋求解除合同這一救濟(jì)方式？依據(jù)何在？雖然不安抗辯權(quán)從本質(zhì)上講是對抗請求權(quán)之抗辯權(quán)，其本身顯然不包括解除合同，但是筆者認(rèn)為可以主張不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度結(jié)合運(yùn)用。[27]以《合同法》為例，《合同法》第69條“中止履行后，雙方在合理期限未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同”的規(guī)定其實(shí)就是將不安抗辯權(quán)與默示預(yù)期違約的結(jié)合，賦予了合同當(dāng)事人解約權(quán)。[28]
4.3  關(guān)于損害賠償問題：即先履行方在行使不安抗辯權(quán)并最終解除合同后，如何對先履行方加以進(jìn)一步救濟(jì)的問題，即先履行方是否享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋?quán)利？
損害賠償是各國法律普遍確認(rèn)的一種違約救濟(jì)方法。損害賠償是受害人發(fā)生了實(shí)際損失才能采用這種救濟(jì)方法，正如臺灣學(xué)者所言，“損害賠償，以損害之存在為前提，方有賠償可言”。[29]但是，大陸法因?yàn)闆]有明確規(guī)定行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利，自然也沒有規(guī)定要求違約損害賠償?shù)臋?quán)利。
《合同法》也沒有規(guī)定在合同解除后，先履行方享有立即起訴要求損害賠償?shù)臋?quán)利，但是這種有始無終的救濟(jì)顯然在很多情況下并不能滿足先履行方的合理要求。因此，從解釋學(xué)的角度來講，筆者認(rèn)為，在這種情況下，第69條中后履行方不提供擔(dān)保的不作為即視其明確的表明其將不履行合同義務(wù)，構(gòu)成“以行為表明其將不履行合同義務(wù)”，從而有合同法第108條之適用�？梢�，我國合同法的不安抗辯權(quán)制度隱含了可以要求賠償損失，但這也不是不安抗辯權(quán)制度本身所具有的，是合同法上不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的結(jié)合運(yùn)用的結(jié)果。
另外，筆者認(rèn)為，如果對方的行為違背誠信原則，使行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人獲得“誠信解約權(quán)”時，的確造成了行使不安抗辯權(quán)的當(dāng)事人實(shí)際損失的話，其就應(yīng)該賠償對方因自己的行為而導(dǎo)致的損失。
5  不安抗辯權(quán)制度的合理性思考
5.1  不安抗辯權(quán)制度確立的實(shí)踐上的必要性
不安抗辯權(quán)制度并不是純粹的法律邏輯的產(chǎn)物。它能在大陸法上產(chǎn)生和發(fā)展，并為眾多國家合同立法所采納，甚至對各國的產(chǎn)生深刻的影響，最重要的原因并不在于它有理論上的合理性，而在于它在實(shí)踐中的積極意義以及它與立法者所希望借合同法張揚(yáng)的價值目標(biāo)的契合。
第一，公平性原則的要求。在現(xiàn)代社會中，大多數(shù)雙務(wù)合同的訂立和履行均非同時進(jìn)行，雙方當(dāng)事人履行義務(wù)的期限也往往不一致，往往會約定一方先履行給付。任何一方當(dāng)事人總是期望簽約后對方屆時履行合同。但是由于各種社會經(jīng)濟(jì)因素瞬息萬變，在合同有效訂立到合同履行的期限內(nèi)，會出現(xiàn)許多不可預(yù)見的情況，這些情況很可能使得合同在今后無法履行或難以履行。面對種種極具現(xiàn)實(shí)可能性巨大的違約威脅，對于任何先履行一方而言都不會愿意坐以待斃，把自己的重大經(jīng)濟(jì)利益交給變幻莫測的未來；而恰恰相反，為了自己的利益或避免損失的擴(kuò)大，他們總會千方百計地去克服和解決，但傳統(tǒng)的合同法給予他們的空間和余地實(shí)在太窄了。于是不安抗辯權(quán)作為平衡合同雙方當(dāng)事人利益的一種預(yù)防措施應(yīng)運(yùn)而生。不安抗辯權(quán)使先履行一方避免了那種于他極端不利的地位，使合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不致失衡，使公平原則在合同關(guān)系成立到消滅的各個階段均得以貫徹，讓先履行方獲得相應(yīng)的救濟(jì)手段。
第二，效益性原則的要求。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，所有法律活動，包括一切立法和司法以及整個法律制度事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此，所有法律活動都要以資源的有效配置和利用——即追求效率最大化和最大限度地增加社會財富為目的。貫徹不安抗辯權(quán)制度，就能使社會損失降低到較小限度。在后履行方出現(xiàn)不能履約的可能時，如果不采取不安抗辯權(quán)制度，先為給付方只能按有效合同對待，并在履行期限屆滿前依約履行。而很明顯，所有的一切支出，完全有可能因?qū)Ψ降淖罱K不履行行為成為不必要，這就導(dǎo)致了社會資源的極大浪費(fèi)。相反，如果采取不安抗辯權(quán)制度，先為給付方就有權(quán)及時從合同中解脫出來，并通

過其他措施，防止情況的進(jìn)一步惡化，從而使損失降低到最低限度。
5.2  不安抗辯權(quán)制度在價值與法律邏輯理念上的妥當(dāng)性
不安抗辯權(quán)設(shè)置的目的是為了平衡合同當(dāng)事人雙方的利益，在有跡象表明后履行一方行將喪失履約能力，先履行一方很可能得不到對待履行時，出于公平的考慮，賦予先履行方以中止履行的權(quán)利。從法律邏輯上講，大陸法認(rèn)為，履行期限是為債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可于履行期前履行而債權(quán)人則無權(quán)請求先期履行。大陸法側(cè)重保護(hù)債務(wù)人的期限利益，合同履行期到來之前，債務(wù)人的任何行為和情況均不會構(gòu)成違約，只是出于公平的考慮在一定情況下賦予先履行一方以中止履行的權(quán)利。
6  與預(yù)期違約制度之比較思考
6.1  預(yù)期違約的概念
所謂預(yù)期違約，是指合同成立之后，履行屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示不履行合同或預(yù)期不能履行合同的情形。英國學(xué)者特利特爾指出，在規(guī)定的履行期到來之前,合同當(dāng)事人一方表示將不履行合同，或不可能、無能力履行，這樣的行為有時被稱為預(yù)期違約。[30]預(yù)期違約包括兩種情況，第一種情況是一方當(dāng)事人明確肯定地向另一方當(dāng)事人表示他將不履行合同義務(wù)，學(xué)者稱之為Repudiation(本意否認(rèn)，拒付債務(wù))，我國翻譯為明示預(yù)期違約；第二種情況是指一方當(dāng)事人根據(jù)客觀事實(shí)預(yù)示其將不履行或不能履行合同，學(xué)者稱之為Diminished  expection（本意減小希望），我國學(xué)者譯為默示預(yù)期違約。[31]
6.2  不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度之比較
預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)一樣，兩者都只適用于正在履行的合同關(guān)系中，都具有有效防止本可以避免的損害的擴(kuò)大，減少債權(quán)人利益損失，維護(hù)市場交易秩序，符合合同法對信賴?yán)�益予以有效保護(hù)的立法趨勢。因而有學(xué)者認(rèn)為，設(shè)置不安抗辯權(quán)，已足以保護(hù)先履行方的利益，不必另行設(shè)立預(yù)期違約制度。[32]在這些學(xué)者看來，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的區(qū)別是微不足道的，兩者的救濟(jì)手段基本上是一致的。[33]筆者個人不能茍同上述學(xué)者的觀點(diǎn)。從兩者的性質(zhì)上看，不安抗辯權(quán)是一種拒絕權(quán),具有留置擔(dān)保的性質(zhì)。在對方履行對待給付或提供擔(dān)保之后,不安抗辯權(quán)歸于消滅；[34]而預(yù)期違約所直接侵害的不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán),而是期待債權(quán)。[35]  “無論明示毀約還是默示毀約，都表現(xiàn)為‘將’不履行合同義務(wù)。而不像實(shí)際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)的違反合同義務(wù)”。[36]可見，兩者是兩種不同的，不能相互替代的制度。此外，預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)在某些方面，也存在相當(dāng)?shù)牟町?并誠如有的學(xué)者所言，“英美法系的預(yù)期違約規(guī)則比大陸法系的不安抗辯規(guī)則更為優(yōu)越”。[37]這主要表現(xiàn)在:
第一，前提條件不同。大陸法的不安抗辯權(quán)行使的前提條件之一是當(dāng)事人的債務(wù)履行時間存在先后之別。[38]若沒有履行時間的先后順序，則僅僅適用同時履行抗辯權(quán)而無發(fā)生不安抗辯權(quán)之余地。而在英美法的預(yù)期違約不存在前提條件，無論雙方當(dāng)事人是否有義務(wù)先行做出履行還是同時做出履行，任何一方均可依法在對方預(yù)期違約時中止履行合同而尋求法律救濟(jì)。
第二，適用范圍不同。傳統(tǒng)大陸法關(guān)于不安抗辯權(quán)的法定事由是對方財產(chǎn)在締約后明顯減少并有難為對待給付的可能，具有惟一性。而預(yù)期違約并不限于財產(chǎn)的減少，將各種可能有害于合同履行、危及交易秩序的行為及早地加以制止和預(yù)防，如對方當(dāng)事人履行能力明顯減弱（經(jīng)濟(jì)狀況惡化）、對方當(dāng)事人履約信用有嚴(yán)重缺陷等等情況�？梢�，預(yù)期違約比不安抗辯權(quán)所涉的范圍更廣，所囊括的情形更豐富。我國《合同法》第68條可以行使不安抗辯權(quán)的規(guī)定，顯然是借鑒了英美法的預(yù)期違約制度。
第三，是否以過錯為構(gòu)成要件上的不同。傳統(tǒng)大陸法系理論認(rèn)為，不安抗辯權(quán)的成立與債務(wù)人是否有過錯并無關(guān)聯(lián)，只要其財產(chǎn)在訂約后明顯減少,有難以對待給付的危險即可，至于何種原因所引起，不予考慮。而英美法系的預(yù)期違約則考慮了當(dāng)事人的主觀過錯問題，如默示預(yù)期毀約以債務(wù)人不按期提供履約保證為要件,如果債務(wù)人未按期提供履約保證,則表明債務(wù)人主觀上是有過錯的。我國《合同法》在第69條關(guān)于解除合同的規(guī)定，可視為基本同于預(yù)期違約中的“默示預(yù)期毀約”規(guī)則，該條文表明未恢復(fù)履約能力或未提供適當(dāng)擔(dān)保的當(dāng)事人主觀上存在過錯。
第四，對受侵害方的救濟(jì)保護(hù)的方式不同。在大陸法的不安抗辯權(quán)制度中，先行履行一方的救濟(jì)方式只是權(quán)利人可以中止自己對對方的給付。一旦對方提供充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行自己的債務(wù)。但如果對方在合理期限內(nèi)沒有恢復(fù)履行能力，且未提供適當(dāng)擔(dān)保，權(quán)利人是否可以解除合同呢？按照德國判例與學(xué)說的通說，先為給付的一方無法取得合同解除權(quán)。而預(yù)期違約則有四種救濟(jì)方式:(1)法律救濟(jì)；(2)解除合同；(3)堅(jiān)持合同的效力，等待對方的履行；(4)采取自助措施如提起違約賠償之訴，請求損害賠償。我國《合同法》在第69條規(guī)定了先履行方可以解除合同，顯然是受了英美法預(yù)期違約規(guī)則的影響，但如前文所述，其不是源于不安抗辯權(quán)制度自然發(fā)展，不安抗辯權(quán)本身不應(yīng)理解為包括合同的解除權(quán)。
7  《合同法》不安抗辯權(quán)制度之評析及其完善
7.1  《合同法》不安抗辯權(quán)制度之評析
法律制度之間的差異，不只是方法和技術(shù)的差異，也是法的時代精神和價值理念的差異。正因?yàn)槿绱�，各種法律制度才有了先進(jìn)與落后之分，才有了法的移植的可能性和必要性。[39]也正因?yàn)槿绱�，�?dāng)今世界，不僅經(jīng)濟(jì)一體化，科技一體化，法律也趨同化，不同國家的法律，隨著社會需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)達(dá)的基礎(chǔ)上，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致。[40]適應(yīng)這一發(fā)展趨勢，我國非常重視法的移植，并將其作為立法的一項(xiàng)重要原則�！耙�研究古今中外的法律，不管是進(jìn)步的，中間的，反動的，不管是封建的，是資本主義的，都要研究，取其有用的精華，去其糟粕和毒素。”[41]二十多年來，我國法的移植取得了巨大的成功。但就不安抗辯權(quán)制度而言，筆者以為，其移植是必要的，有成功之處，但也有不成功之處。
7.1.1  《合同法》上不安抗辯權(quán)制度的成功之處
不安抗辯權(quán)源于德國法，又稱拒絕權(quán)，是大陸法系傳統(tǒng)制度。對于該制度的優(yōu)點(diǎn)及局限，學(xué)界多有論述，本文就不再重復(fù)。我國的不安抗辯權(quán)制度在改造大陸法系的不安抗辯權(quán)制度的同時，又適當(dāng)吸收英美法系預(yù)期違約的合理成份，具體而言，主要包括以下幾個方面：
第一，不安抗辯權(quán)的行使條件更加寬泛。我國合同法突破了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)定，不再局限于后履行方財產(chǎn)狀況惡化有難為對待給付之虞，即財產(chǎn)明顯減少的情況。《合同法》第68條規(guī)定的“下列情形”既可包括財產(chǎn)狀況的惡化，又包括商業(yè)信譽(yù)的喪失，更通過第四款彈性條款的規(guī)定，把各種可能有害于合同履行，危及交易秩序的行為都包括進(jìn)去，這可以說是立法上的成功范例，形成有自己特色的不安抗辯權(quán)行使條件。
第二，進(jìn)一步完善了先履行方權(quán)利的救濟(jì)方式。不安抗辯權(quán)的救濟(jì)方法是權(quán)利人可以中止自己對對方的給付，一旦對方提供了充分的擔(dān)保，則應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。但對方不提出履約的保證，在權(quán)利人行使不安抗辯權(quán)之后，是否可以接著解除合同？許

多國家的法律對此規(guī)定的十分模糊。這種救濟(jì)方式不明確，直接導(dǎo)致的后果就是不能更周密地保護(hù)先為給付一方當(dāng)事人的利益。我國《合同法》克服了這一局限，明確規(guī)定了中止履行的一方在法定的條件下可以解除合同，并進(jìn)而要求對方承擔(dān)違約責(zé)任。可以說，這項(xiàng)規(guī)定對先履行方的保護(hù)更為充分，但值得注意的是，該解除權(quán)并不包括在不安抗辯權(quán)的效力之中，其理由已如前文所述。
第三，有效地防止了不安抗辯權(quán)的濫用。在紛繁復(fù)雜的合同實(shí)務(wù)中，難免有當(dāng)事人以不安抗辯為借口，撕毀合同，達(dá)到毀約的目的，這與立法精神的初衷相佐。為防止不安抗辯權(quán)的濫用，我國合同法總則第69條規(guī)定了不安抗辯權(quán)人在履行不安抗辯權(quán)時,應(yīng)當(dāng)負(fù)有舉證和通知兩項(xiàng)法定的附隨義務(wù)：（1）舉證義務(wù)。當(dāng)事人一方行使不安抗辯權(quán)必須舉出確切的證據(jù)證明對方有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的事由，因而絕不允許其任意借口對方可能沒有履行能力而隨意中止合同的履行；當(dāng)事人沒有確切證據(jù)而中止履行合同的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。這是為了防止不安抗辯權(quán)的濫用。（2）通知義務(wù)。雖然當(dāng)事人一方行使不安抗辯權(quán)無須征得另一方的同意，但法律同時也規(guī)定該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時通知對方。這是為了讓對方知悉一方已中止履行的事實(shí)，以免其因此而遭受損害，并讓其考慮設(shè)法恢復(fù)履行能力或提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)。這從另一個意義上講，其實(shí)也是有效地保護(hù)了后履行方的期限利益。
7.1.2  《合同法》不安抗辯權(quán)制度的不成功之處
筆者認(rèn)為，《合同法》中這一制度的不成功之處主要集中體現(xiàn)為以下幾個方面：
首先，不安抗辯權(quán)制度與預(yù)期違約制度規(guī)定的沖突嚴(yán)重削弱了其制度價值。移植大陸法系和英美法系先進(jìn)的法律制度來完善我國的法律，其指導(dǎo)思想是正確的,但是任何制度設(shè)計和選擇都必須以發(fā)揮其制度功能和內(nèi)在價值為前提，其基本要求是法律制度之間是非沖突的。然而綜觀《合同法》，我們不得不感到遺憾：雖然不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度之規(guī)定的結(jié)合運(yùn)用使受害人的救濟(jì)方式更加充分,但它們之間仍存在重大沖突，以致大大削弱了其制度價值。例如，按照合同法的兩個預(yù)期違約條款(《合同法》第94條第二款、第108條規(guī)定了預(yù)期違約制度)規(guī)定，另一方當(dāng)事人可以立即解除合同，并要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，而《合同法》第68條中第二項(xiàng)“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”之規(guī)定實(shí)際上就可以被認(rèn)為是“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”之默示預(yù)期違約情形。于是，就出現(xiàn)了針對同一種情形法律卻給予兩種不同救濟(jì)方式的不正�，F(xiàn)象：即如果受害方援引第68條，則他必須首先等待對方提供保證，只有當(dāng)對方不在合理時間內(nèi)恢復(fù)履行能力并且未提供保證時，受害方才可以解除合同；而如果受害方援引第108條，則他不能也不必對方提供保證，而是直接解除合同并請求損害賠償。這種法條之間的隱性重合和沖突恐怕是當(dāng)初立法者所沒有考慮到的，其顯然削弱了不安抗辯權(quán)制度價值。
其次，對不安抗辯權(quán)制度部分改進(jìn)的不成功。“法的精神是法律制度的靈魂或中樞神經(jīng)，它支配著對社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化進(jìn)行的法律性制度安排，指引和制約著對法律資源因而也包括其他資源的社會性配置�！盵42]因而，筆者認(rèn)為任何法律制度的改進(jìn)都必須以其法律精神為核心。但《合同法》不安抗辯權(quán)制度之某些規(guī)定卻與之相背離。例如關(guān)于“確切證據(jù)證明”的規(guī)定，嚴(yán)重扭曲了不安抗辯權(quán)制度創(chuàng)設(shè)之精神，損害了該制度價值功能的實(shí)現(xiàn)；等等。
最后，不安抗辯權(quán)的某些規(guī)定的模糊性及不明確性。筆者認(rèn)為，我們在移植法律制度時應(yīng)注意其在中國當(dāng)前條件下的可適用性。因而就以概念法學(xué)為基礎(chǔ)建立的中國法律體系而言，無具體規(guī)定則會產(chǎn)生適用上的重大缺陷，是法律漏洞。而我國《合同法》不安抗辯權(quán)制度之某些規(guī)定卻恰恰忽視了這一點(diǎn)。例如，關(guān)于“適當(dāng)擔(dān)�！焙汀昂侠砥谙蕖钡囊�(guī)定、提供擔(dān)保后繼續(xù)履行合同的期限的規(guī)定，都無明確或具體的規(guī)定，這使得它們在具體的司法實(shí)踐中難以實(shí)際操作。
7.2  《合同法》不安抗辯權(quán)制度之完善
通過上述對《合同法》不安抗辯權(quán)制度的評析，雖然該制度有不少的成功之處，但是由于我國立法經(jīng)驗(yàn)不足，《合同法》中的不安抗辯權(quán)制度仍然存在一些問題。筆者認(rèn)為，基于合同訂立后履行期到來之前債務(wù)人就已明確聲明將不履行合同義務(wù)或其行為或客觀事實(shí)已經(jīng)表明他將于義務(wù)履行期到來之前不能履行合同義務(wù)這一現(xiàn)象進(jìn)行規(guī)制的必要性，在具體的司法實(shí)踐中必須進(jìn)一步明確，否則，將難以實(shí)際操作。針對前文所論述之不安抗辯權(quán)制度的不成功之處，筆者認(rèn)為，不安抗辯權(quán)制度的完善主要需注意解決以下方面的問題：
第一，不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約制度規(guī)定的沖突消解。即《合同法》第68條尤其是其中的第二項(xiàng)和第108條及第94條第二項(xiàng)的沖突問題。如上文所述，“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”與“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的關(guān)系導(dǎo)致不安抗辯權(quán)制度和預(yù)期違約制度的沖突，如何消解呢？筆者認(rèn)為，為了維護(hù)法律結(jié)構(gòu)的嚴(yán)密性、保持法律概念間應(yīng)有的邏輯關(guān)系，只有給第68條（二）項(xiàng)“轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)”一個確切的定位，才能從根本上消除分別適用第68條和第108條及第94條第二項(xiàng)所產(chǎn)生的法律沖突。
第二，“確切證據(jù)證明”問題，即舉證問題。我國合同法對不安抗辯權(quán)的舉證責(zé)任要求十分得嚴(yán)格。然而，在充分保護(hù)各種信息資源的當(dāng)今社會，要取得“確切證據(jù)”也并非是件易事，況且說我國目前的法制環(huán)境還不完善，當(dāng)事人一方要通過正規(guī)渠道掌握“確切證據(jù)”是相當(dāng)困難的，可能會人為的制造出許多新的社會問題（如通過非法手段獲取對方的資產(chǎn)不良變動信息等）。這實(shí)質(zhì)上是幾乎等于剝奪了當(dāng)事人行使不安抗辯權(quán)的機(jī)會，這有違設(shè)立不安抗辯權(quán)的初衷。因此，筆者認(rèn)為，可以規(guī)定在要求行使權(quán)利一方負(fù)舉證責(zé)任的同時，侵害方負(fù)一定的反證責(zé)任。
第三，關(guān)于適當(dāng)擔(dān)保的確定。所謂擔(dān)保，包括人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩種，這應(yīng)是無疑的。但對于“適當(dāng)擔(dān)保”的“適當(dāng)”程度，法律并沒有做出明確的規(guī)定，通常理解應(yīng)為與債務(wù)“相當(dāng)”、“足夠”，但實(shí)際上“適當(dāng)”不等于“足夠”。這就給先履行一方留下了可乘之機(jī)。先履行一方可以以擔(dān)保不適當(dāng)為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此建議最高院在進(jìn)行司法解釋時，對此進(jìn)一步的明確界定。
第四，對于提供擔(dān)保的期限的確定。我國《合同法》將之界定為“合理期限”，至于“合理期限”為何則無進(jìn)一步界定。筆者認(rèn)為，根據(jù)合同法立法精神和合同自由原則，并參考國外的有關(guān)立法例，宜采取司法解釋確定與當(dāng)事人約定相結(jié)合的辦法，即由最高法院做出司法解釋，對“合理期限”的最長期限進(jìn)行規(guī)定（可以移植英美法的30天）；同時允許當(dāng)事人自行約定“合理期限”的具體時間（對于當(dāng)事人雙方約定合理期限的，規(guī)定其上限可以不受30日的限制）。
第四，關(guān)于一方當(dāng)事人提供了充分擔(dān)保，雙方繼續(xù)履行合同義務(wù)的期限的計算。關(guān)于提供擔(dān)保后繼續(xù)履行合同的期限，《合同法》無具體規(guī)定，筆者以為，  對之做出具體規(guī)定為宜。實(shí)踐中，一方要求提供擔(dān)保而另一方確實(shí)提供了充分的擔(dān)保，這表明雙方對實(shí)現(xiàn)合同目的存有較高的期望值。因而繼續(xù)履行期限的確定，應(yīng)以確保合同的實(shí)際履行為價值目標(biāo)，將合同繼續(xù)履行的履行期限交由雙方當(dāng)事人重新協(xié)商約定為佳。
此外，筆者認(rèn)為，還有一個問題值得注意：

即評價相對人資信惡化的底線標(biāo)準(zhǔn)問題。把我國合同法上的不安抗辯權(quán)與傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)的適用條件相比，可以發(fā)現(xiàn)，雖然前者將“財產(chǎn)顯著減少”要件細(xì)化為幾種具體情形，使不安抗辯權(quán)的行使條件更加寬泛，但是忽略了“有難為給付之虞”的評價相對人資信惡化的底線標(biāo)準(zhǔn)。在這樣的結(jié)構(gòu)下，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金、喪失商業(yè)信譽(yù)是否一定意味著相對人“有難為給付之虞”？筆者認(rèn)為，如果法律規(guī)范沒有明確提出以“有難為給付之虞”作為評價相對人資信惡化的底線標(biāo)準(zhǔn)的話，那么不安抗辯權(quán)就難以避免被濫用的危險。
8  結(jié)論
現(xiàn)行《合同法》引入了“不安抗辯權(quán)”的概念和其基本的制度框架的同時，也吸收和借鑒了英美法系預(yù)期違約制度和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》默示預(yù)期違約規(guī)則的合理性，并結(jié)合我國國情，對兩者有機(jī)結(jié)合，構(gòu)筑了一個相對先進(jìn)的不安抗辯權(quán)制度體系，使不安抗辯權(quán)制度更先進(jìn)，更完善，從而形成了有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。但是《合同法》頒布之后，我們不得不承認(rèn)其并沒有想象中的那樣理想，更無法談上完美，我國的合同法理論也不得不面臨一個以解釋為主的轉(zhuǎn)型。《合同法》沒有對不安抗辯權(quán)制度進(jìn)行的具體的制度設(shè)計，因而，如何在實(shí)踐中操作，如何使理論與立法和司法實(shí)踐有效交流，從而不斷完善不安抗辯權(quán)理論，這一切的一切都有賴于法院和法官逐步的總結(jié)和歸納，也要求最高人民法院就此盡快做出司法解釋，以指導(dǎo)審判實(shí)踐，同時也是法學(xué)理論責(zé)無旁貸的任務(wù)。
注  釋:
[1]  王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：335
[2]  對于后履行抗辯權(quán)，有學(xué)者稱其為先履行抗辯權(quán)，并以為此項(xiàng)制度的創(chuàng)立，有重要的理論與實(shí)踐意義。（隋彭生.合同法論.北京：法律出版社，1997：316）同時，也有學(xué)者認(rèn)為，《合同法》專設(shè)后履行抗辯權(quán)，并與不安抗辯權(quán)相區(qū)別，是對大陸法抗辯權(quán)制度的突破。（王利明.關(guān)于不安抗辯權(quán)的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：481）但是也有學(xué)者對此抗辯權(quán)不以為然，認(rèn)為它是“屬于不言自明、沒有必要規(guī)定的所謂之無害條文�！保�梁慧星.  統(tǒng)一合同法：成功與不足.法學(xué)家，1999（3）：74）
[3]  王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：335
[4]  王家福.中國民法學(xué)·民法債權(quán).北京：法律出版社，1991：401  
[5]  蘇惠祥.中國當(dāng)代合同法論.吉林：吉林大學(xué)出版社，1992：164。也有的學(xué)者將不安抗辯權(quán)稱為異時履行抗辯權(quán)，參見劉瑞復(fù).合同法通論.北京：群眾出版社，1994：133
[6]  史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：588  
[7]  1985年3月21日《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條：“當(dāng)事人一方有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，可以暫時中止履行合同，但是應(yīng)當(dāng)立即通知另一方；當(dāng)另一方對履行合同提供了充分的保證時，應(yīng)當(dāng)履行合同。當(dāng)事人一方?jīng)]有另一方不能履行合同的確切證據(jù)，中止履行合同的，應(yīng)當(dāng)負(fù)違反合同的責(zé)任�！彪m然借鑒了不安抗辯權(quán)制度，但卻因其適用范圍的限制以及未能明確此為同時履行或是先履行義務(wù)的抗辯權(quán)，故而不應(yīng)認(rèn)定其為不安抗辯權(quán)的正式確立。
[8]  約因亦即對價，國外一般以案例來闡明其定義，臺灣東吳大學(xué)楊楨教授所給的一個定義：“有價值之約因乃由契約當(dāng)事人各方，為迫使對方實(shí)現(xiàn)其行為或履行其諾言作出許諾之行為或犧牲，或只為購買或換取對方許諾而支付之代價者”。  ([臺灣]楊楨.英美契約法論.北京：北京大學(xué)出版社，1997：91)此外，法國法也將約因作為契約成立的法定要件，如《法國民法典》第1131條規(guī)定：“無約因之債或者基于錯誤約因或不法約因之債，不發(fā)生法律效力”。同時，約因是英美法系中契約成立的重要要件，無對價（約因）)的合同是得不到法律保護(hù)的。
[9]  張谷.預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)之比較.法學(xué)，1993（4）：23
[10]  “Anticipatory  Breach  of  Contract”一詞在國內(nèi)譯著中有“預(yù)期違約”和“先期違約”兩種譯法，筆者在此文采用前者，對引文中不同譯法也一律譯為“預(yù)期違約”。
[11]  該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補(bǔ)救，而讓他坐等到實(shí)際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
[12]  該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使其許諾成為不可能。法院判決認(rèn)為：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請求賠償。
[13]  參見《美國統(tǒng)一商法典》2-609條、2-610條
[14]  參見《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》第71～73條之規(guī)定
[15]  筆者不認(rèn)為原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第17條是對不安抗辯權(quán)的正式確立。參見本文注釋[6]。對該條款，也有學(xué)者認(rèn)為，其“實(shí)質(zhì)上是有限制地采納了英美法的默示預(yù)期違約規(guī)則和《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》中的預(yù)先非根本違約規(guī)則�！�  參見余延滿.合同法原論.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：444
[16]  這一問題筆者將在后面加以詳細(xì)論述。
[17]  史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：589
[18]  事實(shí)上立法者也是這么認(rèn)為的，胡康生在人大常委會上所作的說明，即認(rèn)為此項(xiàng)規(guī)定為不安抗辯權(quán)。參見孫禮海.中華人民共和國人大常委會立法資料選.北京：法律出版社，1999：6
[19]  王利明.關(guān)于不安抗辯權(quán)的幾個問題  .民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：481～482  
[20]  參見《法國民法典》第1613條
[21]  參見《德國民法典》第321條
[22]  余延滿.合同法原論.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999：439  
[23]  王家福.中國民法學(xué)

·民法債權(quán).北京：法律出版社，1991：406
[24]  王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：356  
[25]  王利明.關(guān)于不安抗辯權(quán)的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：489
[26]  史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：591
[27]  不過，這種結(jié)合并不是完美的，在我國合同法中不安抗辯權(quán)與預(yù)期違約的規(guī)定存在著沖突與矛盾的。這一點(diǎn)，筆者將在文章的第六部分中加以論述。
[28]  對此，筆者認(rèn)為王利明教授的觀點(diǎn)很精辟，他認(rèn)為，《合同法》69條之“解除合同”之規(guī)定，已不是對不安抗辯權(quán)做出的規(guī)定，而是對預(yù)期毀約所做出的規(guī)定，并認(rèn)為《合同法》第108條所提及的“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”，實(shí)際上就是指在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保行為，此種行為屬于默示預(yù)期違約行為。參見王利明.關(guān)于不安抗辯權(quán)的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：  490
[29]  曾世雄.損害賠償法原理.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：7
[30]  G.H.Treitel.The  Law  of  Contract.Sterens.&Sons  1983：642.轉(zhuǎn)引自陳小君.合同法學(xué).北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：115  
[31]  把預(yù)期違約分為明示預(yù)期毀約和默示預(yù)期毀約兩種情況是國內(nèi)學(xué)者主流的觀點(diǎn)。但有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為這種類型劃分是存在問題的：其一，“毀約”從邏輯上講應(yīng)當(dāng)是具有主觀故意的，但是一方發(fā)生對履約重大不利情況這一原因事實(shí)只是一種客觀情況，并不是一方具有主觀故意；其二，一方以行為拒絕履約包含一方的主觀故意，屬于拒絕履行，從法律效果上也和“情況顯示一方將不能履約”這種原因事實(shí)不同，因此把二者共同劃分為默示預(yù)期毀約不盡合理。他們認(rèn)為，從理論分析的角度把可能引起預(yù)期違約的原因事實(shí)類型化為預(yù)期拒絕履行和預(yù)期履行不能邏輯上更為合理，也更加符合預(yù)期違約制度的本意。
[32]  李永軍.合同法原理.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999：516
[33]  同上：515～516
[34]  王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：354
[35]  同上：362
[36]  謝懷栻等.合同法原理.北京：法律出版社，2000：282
[37]  馬俊駒，余延滿.民法原論(下)  .北京：法律出版社，1998：583
[38]  王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：363
[39]  張文顯.法理學(xué).北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2002：162  
[40]  李雙元、于喜富.法律趨同化：成因、內(nèi)涵及在“公法”領(lǐng)域的表現(xiàn).法制與社會發(fā)展，1997（1）：47  
[41]  中國法學(xué)會成立大會會刊.1982：7
[42]  張文顯.法理學(xué).北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2002：167
參  考  文  獻(xiàn)
1  王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論·總則.北京：中國政法大學(xué)出版社，1996
2  謝懷栻等.合同法原理.北京：法律出版社，2000
3  陳小君.合同法學(xué).北京：中國政法大學(xué)出版社，1999
4  王家福.中國民法學(xué)·民法債權(quán).北京：法律出版社，1991
5  余延滿.合同法原論.武漢：武漢大學(xué)出版社，1999
6  王利明.違約責(zé)任論.北京：中國政法出版社，1996
7  隋彭生.合同法論.北京：法律出版社，1997
8  馬俊駒，余延滿.民法原論(下).北京：法律出版社，1998
9  張文顯.法理學(xué).北京：高等教育出版社和北京大學(xué)出版社，2002
10  [美]理查德·A·波斯納.法律的經(jīng)濟(jì)分析.蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1997
11  王利明.關(guān)于不安抗辯權(quán)的幾個問題.民商法研究第4輯.北京：法律出版社，2001：480～490
12  [臺灣]楊楨.英美契約法論.北京：北京大學(xué)出版社，1997
13  史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學(xué)出版社，2000

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