舉證責任分配：一個價值衡量的方法

　導言
　　舉證責任的分配是一道公認的法律難題。到目前為止，關于舉證責任的研究，大量的是梳理、評論各種學說，并試圖確立合理的舉證責任分配規(guī)則。然而，在形形色色的疑難案件面前，人們發(fā)現(xiàn)，那些舉證責任分配規(guī)則常常顯得捉襟見肘，眾說紛紜的理論在初學者眼里甚至被攪成一團漿糊。
　　本文的目的不是提出一種新的舉證責任分配規(guī)則，而是試圖提供一種新的思考路徑。這種思路試圖擺脫對制定法和各種理論所確立的舉證責任規(guī)則的迷信，轉而通過對相……
　　　　一、“依法認定”的困窘
　　我國《行政訴訟法》“一刀切”地規(guī)定由被告對其所作的具體行政行為的合法性承擔舉證責任，并要求一律做到“證據(jù)確鑿”。在各種立法和司法文書、法律教科書中，“被告舉證”、“確鑿充分”一詞幾乎成了放之四海而皆準的套語。人們因為頻繁的使用而習慣于這種說法，幾乎已經(jīng)放棄了對它本來涵義的思考、對其正當性的質疑。
　　誠然，在多數(shù)情況下，由行政機關對自己的行政行為所依據(jù)的事實承擔舉證責任是合理的。在行政程序中，行政機關掌握強大的調查取證的權力和能力，即使在某些情況下相對人也能舉出證據(jù)，但由行政機關舉證往往更有效率，更能節(jié)省社會資源。這樣的舉證責任分配規(guī)則也將指引和促使行政機關在作出行政決定前收集充分的證據(jù)，從而減少錯誤，有利于保護相對人的權利。尤其在我國行政法治初創(chuàng)時期，它對于促進行政機關“依證據(jù)行事”、防止行政機關濫用權力具有積極作用。但總體上，這樣規(guī)定在理論上過于粗糙，在實踐中過于“死板”。前述案例就是對《行政訴訟法》規(guī)定的一個挑戰(zhàn)。
　　在案例1中，警察在訊問過程中是否使用了暴力，導致湯某死亡，是爭執(zhí)的焦點�！缎姓�訴訟法》對于此類“事實行為”沒有明確的舉證責任分配規(guī)則。如果按照“誰主張誰舉證”的一般原則，原告顯然很難對此舉出充分證據(jù)，其結果可能是不公平的。讀者自己可能會有種種意見，法律卻是沉默的。兩位法官在評論該案，進行事實推理之處，還指出了一個政策性考慮：湯某死因已無法查清，所以，判令公安機關對其死亡承擔全部賠償責任或者完全不承擔責任，“都是不利于保護公民的合法權益，維持社會安定，調處好‘官’民關系的。”（注：參見皮宗泰、洪其亞：“違法行為能否推定：對一起公安行政賠償案件的分析”，《行政法學研究》，1998年第3期。仔細分析，這幾點理由似乎都是針對公安“安全不承擔賠償責任”來說的；至于為什么公安只需承擔部分賠償責任，真正的理由似乎被掩蓋了。鑒于該文作者的身份（重慶市高級法院行政庭法官），這兩位作者的觀點很可能代表、甚至事先影響了審理此案法院的態(tài)度。）這種態(tài)度不免令人有“和稀泥”的感覺，在實踐中可能是圓通的，但在理論上沒有提供一種堅定、清晰的立場，并且與侵權賠償法的精神不一致。（注：作為賠償要件的違法事實是否認定，司法必須給出一個“一刀兩斷”的答案。而如果作為賠償要件的違法事實得以認定，就全賠（在本案其它要件具備的情況下）；如果不能認定，就不賠。除了混合過錯，以及在行政不作為賠償中可能出現(xiàn)的例外，也沒有“酌情賠償”一說。）
　　對于案例2涉及的舉證責任以及相關的證明標準問題，我國法律似乎已經(jīng)提供了明確答案：依照《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，被告應當對所作的行政處罰決定承擔舉證責任；又依《行政訴訟法》第54條規(guī)定，一個合法的具體行政行為應當是“證據(jù)確鑿”的，（注：《行政訴訟法》第54條還規(guī)定“主要證據(jù)不足”構成撤銷具體行政行為的法定理由。如果考慮到法院在撤銷和不撤銷具體行政行為之間只有一種可能性，“證據(jù)確鑿”與“主要證據(jù)不足”之間客觀上存在協(xié)調和連貫關系，把兩者合二為一，可以說仍然是以“證據(jù)確鑿”為標準。高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁466。）《治安管理處罰條例》、《行政處罰法》等相關法律同樣規(guī)定了“證據(jù)確鑿”的標準。（注：《治安管理處罰條例》第34條規(guī)定：“經(jīng)訊問查證，違反治安管理行為事實清楚，證據(jù)確鑿，依法應受處罰的，應當作出處罰決定�！薄缎姓�處罰法》適用于簡易程序的第33條規(guī)定：“違法事實確鑿……可以當場作出行政處罰決定�！保┤绻�依照該標準的字面含義（注：《現(xiàn)代漢語詞典》（商務印書館1998年修訂版）對“確鑿”的解釋是“非常確實”。）來衡量，本案被告的處罰決定很難說是達到了的，行政處罰決定是應當被撤銷的。然而，法官沒有因此判決被告敗訴。也許法官在判決中考慮了各種因素、權衡了各種價值，但也許法官來不及細細揣摩其中奧妙，僅僅憑借一種直覺，以勉強的條文援引輕巧地滑過理論上的困窘。
　　無論如何，展現(xiàn)在我們面前的是法律規(guī)定與現(xiàn)實的斷裂。而當現(xiàn)實的行為在直覺上具有合理性的時候，我們就有必要對行政訴訟的舉證責任制度和學說進行反思�！霸谝粋�證據(jù)規(guī)則貧乏的制度內，在一個其立法更多地代表立法者的善良規(guī)范意愿而非代表制度實踐經(jīng)驗的國度里，我們既應承認確立被告負舉證責任原則的立法例之意義，也應努力突破它顯在的或潛在的束縛�！保ㄗⅲ荷驇h：“行政訴訟舉證責任個性化研究之初步”，《中外法學》，2000年第4期。）
　　　　二、尋求舉證責任分配規(guī)則的努力
　　鑒于制定法規(guī)定的缺陷，許多學者試圖通過尋求“科學的”舉證責任規(guī)則理論予以彌補。在法律史上曾有“當事人地位說”（由原告舉證或者由被告舉證）、“待證事實分類說”（主張積極事實者負擔舉證義務，否認者不負擔舉證義務）、“法律要件分類說”（各當事人應當就對其有利的法律規(guī)范構成要件的事實舉證）等學說，試圖確立普適的舉證責任規(guī)則，使得通過演繹推理得出具體案件應當適用的舉證責任。（注：可參見葉自強：“舉證責任及其分配”，《民商法論叢》，第7卷，法律出版社1997年，頁176-195；張衛(wèi)平：“證明責任分配的基本法理”，載何家弘主編：《證據(jù)學論壇》，第1卷，中國檢察出版社2000年。張衛(wèi)平教授在該文中主張，“確立一個抽象、但明確的證明責任原則仍然是有必要的”。）這些學說在一定范圍內符合“效用最大化”的經(jīng)濟學原理，也符合人們從生活經(jīng)驗中得出的正義直覺，因而是有效的。但這些學說確立的形式標準，在紛繁復雜的具體案件面前，常常顯得模棱兩可，或者背離普遍公認的正義準則。從根本上講，這種企圖用一、兩條規(guī)則或者幾條規(guī)則來劃定舉證責任界線的想法，是“形式主義法學”思維方式的產(chǎn)物。（注：針對所謂區(qū)分權利根據(jù)規(guī)范和權利妨礙規(guī)范確定舉證責任的理論，德國學者萊昂哈德譏之為“法學形而上學”。轉引自張衛(wèi)平：“證明責任分配的基本法理”，載何家弘主編：《證據(jù)學論壇》，第1卷，中國檢察出版社2000年。張衛(wèi)平教授在該文中主張，“確立一個抽象、但明確的證明責任原則仍然是有必要的”。）我國《行政訴訟法》關于舉證責任的規(guī)定，明顯帶有同樣的痕跡。
　　一些學者和實務部門注意到，如果一味地要求由行政機關舉證，在某些情形下將導致不公正或者不效率。于是舉證責任轉移在行政訴訟理論和制度層面被引入。（注：最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（2000年3月8日）第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請

的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項�！边@條規(guī)定可以認為確認了舉證責任轉移。）證據(jù)法學者們注意到，在訴訟的對抗過程中經(jīng)常發(fā)生舉證責任轉移的情況，有時甚至在原、被告之間來回轉移。一旦一方當事人提供證據(jù)推翻了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據(jù)推翻了他的證據(jù)。（注：高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁439-443。）“舉證責任問題僅僅是一個決定由誰來承擔推進義務的規(guī)則”，（注：Abhor  v.North  Eastern  Railway  Company(1883),11  Q.B.440(C.A.),Affirmed(1886),11  App.Cas.47(H.L.)，轉引自高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政法論叢》，第1卷，頁440。）不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，而只是當事人在事實調查的某個階段應當承擔的證明責任，而不是一次性和最終意義上的責任。同樣，《行政訴訟法》規(guī)定的被告的舉證責任，也是被告對具體行政行為合法性承擔首先的證明責任。舉證責任轉移理論的引入，使舉證責任的分配更加符合公正和效率的要求。但是，當事人是否完成說服責任的問題又與另一問題聯(lián)系在一起：什么情況下才算完成了說服責任，從而舉證責任的指針又停留在對方身上？也就是說，應當采用什么樣的證明標準？這樣，舉證責任的分配在法律技術上可能轉變?yōu)樽C明標準的確定問題，后者常常構成案件的關鍵問題。
　　對于我國行政訴訟證明標準的問題，有學者主張，在“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”這一一般性的證明標準之外，還要用“占優(yōu)勢的蓋然性”標準作為我國行政訴訟例外的證明標準，以保證證明標準相對于具體情形的靈活性。（注：高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁465-469。）這種主張否棄了證明標準的單一性，緩解了現(xiàn)有舉證責任制度過于刻板的弊端。通過對不同證明標準應當適用的范圍的歸納研究，可以使舉證責任的分配規(guī)則趨于精細和明確。（注：高家偉博士認為，“占優(yōu)勢的蓋然性”標準可以適用于如下行政領域：行政機關按照簡易程序作出具體行政行為的案件，采取臨時性保全措施的案件，根據(jù)預測作出具體行政行為的案件，以及行政裁決案件。《行政訴訟法》第54條還規(guī)定“主要證據(jù)不足”構成撤銷具體行政行為的法定理由。如果考慮到法院在撤銷和不撤銷具體行政行為之間只有一種可能性，“證據(jù)確鑿”與“主要證據(jù)不足”之間客觀上存在協(xié)調和連貫關系，把兩者合二為一，可以說仍然是以“證據(jù)確鑿”為標準。高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁468、469。但這些觀點還有待論證和商榷：行政機關按照簡易程序作出具體行政行為和行政裁決是否都以“占優(yōu)勢的蓋然性”為滿足？行政機關采取臨時性保全措施和根據(jù)預測作出具體行政行為是否都必須達到“占優(yōu)勢的蓋然性”標準？例如，《道路交通事故處理辦法》（1991年）第12條規(guī)定：“公安機關根據(jù)檢驗或者鑒定的需要，可以暫時扣留交通事故車輛或者嫌疑車輛、車輛牌證和當事人的有關證件，檢驗或者鑒定后應當立即歸還。”從立法目的看，這里扣留嫌疑車輛所需證據(jù)似乎很難說是要求達到“占優(yōu)勢的蓋然性”，稱“合理懷疑”也許更恰當。）但即使如此，“證據(jù)確鑿”標準和“占優(yōu)勢的蓋然性”標準本身仍是一個模糊標準，其適用范圍也需要進一步探討。美國學者邁克爾·貝勒斯指出，盡管證明標準通常分為較為可靠、確鑿可信和毋庸置疑三級，但在實踐中，這三個標準是邊界不清的。（注：邁克爾·貝勒斯：《法律的原則：一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年，頁67。）在肯定兩大法系的證明標準有相對確定的客觀標準的同時，有學者指出，“即使相對的客觀標準也只能是僅具有參考價值”。（注：畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實務研究》，法律出版社1999年，第17章“論民事案件證明標準之確立”。）所以，試圖從一個或者幾個抽象的標準出發(fā)去邏輯地推演某個特定案件的舉證責任應當如何確定，同樣存在不可克服的困難。目前，我國已有不少法律根據(jù)具體情形規(guī)定了特定的證明標準。（注：例如，前述《道路交通事故處理辦法》第12條規(guī)定，公安機關根據(jù)檢驗或者鑒定的需要，可以暫時扣留交通事故“嫌疑車輛、車輛牌證和當事人的有關證件”�！抖愂照魇展芾矸ā返�26條規(guī)定，稅務機關“有根據(jù)認為”從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人有逃避納稅義務行為的，可以在規(guī)定的納稅期之前，責令限期繳納應納稅款；在限期內發(fā)現(xiàn)納稅人“有明顯的轉移、隱匿其應納稅的商品、貨物以及其他財產(chǎn)或者應納稅的收入的跡象”的，稅務機關可以責成納稅人提供納稅擔保，如果納稅人不能提供納稅擔保，稅務機關可以采取稅收保全措施�！度嗣窬�察法》第9條規(guī)定，為維護社會治安秩序，公安機關的人民警察對“有違法犯罪嫌疑的人員”，經(jīng)出示相應證件，可以當場盤問、檢查；經(jīng)盤問、檢查，有下列情形之一的，可以將其帶至公安機關繼續(xù)盤問：被指控有犯罪行為的；有現(xiàn)場作案嫌疑的；有作案嫌疑身份不明的；攜帶的物品可能是贓物的。）但正如所有的制定法都無法避免的缺陷，它們也不可能是包羅無遺、明白無誤且總是合理的。
　　由于具體情形的異常繁復和千變萬化，舉證責任的分配看來不可能找到一條放之四海而皆準的標準，或者找到一套能夠以不變應萬變的規(guī)則體系。在許多情況下法律沒有明確規(guī)定或者依法律的字面規(guī)定處理將導致不合理結果，還需要法官根據(jù)具體案情，權衡各種利益和法律價值，確定具體案件應當適用的規(guī)則。
　　　　三、“個性化研究”的意義與缺陷：對案例1的分析
　　沈巋先生的“個性化研究”在舉證責任的分配方法上代表了一個思路的轉移。它摒棄了“誰主張誰舉證”、“被告舉證”之類舉證責任分配規(guī)則問題的抽象探討，而把舉證責任的分配建立在對具體情境的衡量上。這種方法打碎了成文法規(guī)定的“單一固定模式”（沈巋語）的桎梏，使舉證責任的分配有可能更趨公正、合理。然而，他的“個性化研究”的主張仍然存在一些缺陷。
　　在探討案例1中公安機關應否對湯某死亡承擔賠償責任時，沈巋先生模擬原告的口吻提出：“要查清有沒有違法行為，唯一途徑是進行尸檢。而被告無視我們的一再要求及其法定的尸檢職責，不進行尸檢就責令我們將尸體火化。這難道不能表明被告害怕尸檢、害怕尸檢結果揭露其違法事實？難道我們不能由此推定其有違法行為嗎？”在他看來，“這個事實推定的蓋然性似乎遠遠超出50%，甚至可以達到80～90%”。沈巋先生沒有詳細闡述本案的證明標準問題，但顯然，在他看來，公安機關實施違法行為致湯某死亡這么高的蓋然性，應當可以導致原告解除說服責任，說服責任轉移到被告身上。（注：在接下去的論述中，沈巋先生似乎出現(xiàn)思路游移。在將公安機關有沒有實施違法行為與違法行為（若有的話）是否直接導致湯的死亡分別認定的前提下，他認為：“由于本案中被告沒有以優(yōu)勢證據(jù)或明顯和令人信服的證據(jù)，說服法官相信湯死亡系其他原因而非違法行為所致，所以，其必

然要承擔敗訴后果。不過，在第一個爭議點上，事實推定的蓋然性極大（也因此解除原告說服責任），但如果以被告未進行尸檢為由來推定違法行為是導致湯死亡的直接原因，其蓋然性則要大打折扣�！庇谑�，得出結論說，“法官在判定被告必然承擔賠償責任的同時，又酌情減少了賠償數(shù)額，這個裁判是合乎理性的”。舉證責任的設立，就是在有些事實無法查清時，“快刀斬亂麻”，讓法官從事實認定的窘境中解脫出來。所以，當說服責任轉移到被告一邊后，除非被告能夠拿出確鑿證據(jù)讓法官相信自己沒有實施違法或者其沒有尸檢是有充分正當理由，就應當由被告承擔敗訴后果，而不能再在蓋然性問題上糾纏，以致事實不能在法律上確定。上述失誤減損了他通過個案分析尋求舉證責任規(guī)則的努力，但不影響沈巋先生基本推理思路的價值，也無關本文主旨。）沈巋先生還強調，從公安機關不尸檢推定其在詢問過程中實施的違法行為是基于經(jīng)驗和常識，所以只是事實推定而非法律推定。
　　可見，沈巋先生在對具體情境中權衡舉證責任分配時，完全囿于特定案件中爭議事實發(fā)生的蓋然性的考量，是以蓋然性大小為唯一根據(jù)。盡管沈巋先生肯定不認為可以獲得絕對真實，但透過他的整個論證過程，可以看出，他探討舉證責任的唯一落腳點是發(fā)現(xiàn)個案中的事實真相。（注：雖然沒有明確的闡述，沈巋先生的論述其實也隱含了價值判斷：蓋然性達到一定程度，當事人達到證明標準，舉證責任將發(fā)生轉移；在不同的案件中，所需要的蓋然性可能不同，至于具體達到多高的蓋然性舉證責任才轉移，需衡量案件的具體情況而定。但是，在沈巋先生的論述中，價值衡量發(fā)生的場合和目的是確定本案當事人解除舉證責任應當達到多大的蓋然性。就個案處理而言，仍然離不開推定事實的蓋然性。）在探尋事實的過程中，他并不考慮同類案件的情況，不關注法官在這個個案中確立具有普遍意義的規(guī)則，也不希求這個案件對行政機關或者相對人今后行為的指引作用。這種思考方式體現(xiàn)了一種司法判決中（尤其是事實認定上）“向后看”的定式。他對個案中發(fā)生的、已經(jīng)逝去的事實真相的執(zhí)著追求，遮蔽了舉證責任制度對于受該制度影響的潛在當事人的行為的規(guī)范功能。
　　我贊成公安機關未予尸檢導致說服責任轉移到公安機關頭上，但與沈巋先生的推理方式不同，我的推理不是建立在蓋然性的考量上，而是建立在對公安機關違反尸檢義務應當承擔的法律后果的價值衡量上。在我看來，公安機關未予尸檢是否出于“害怕尸檢、害怕尸檢結果揭露其違法事實”的動機并不重要，公安機關實施違法行為的蓋然性有多大也不重要（雖然不是完全無關），重要的是公安機關未能履行在本案情況下應當履行的尸檢義務，導致事實無法查清。衡量各種法律價值，應當責令其承擔在事實認定上的不利后果。
　　首先，公安機關在本案中負有尸檢義務。沈巋先生在文章中提到，公安機關無視其“法定”的尸檢職責。也許能夠找到一些要求公安機關進行尸檢的制定法規(guī)定（雖然我沒有找到），但我認為，即使沒有規(guī)定，在本案的特定情況下，公安機關也負有尸檢的義務。湯某在派出所接受詢問，“活著進去死了出來”，公安機關無論如何必須對死因有一個令人可接受的交代。公安機關僅以湯某生前患過腎病為由，認定湯某死于“腎病發(fā)作”，是草率敷衍、不能令人接受的。通過尸檢查清死因，是一個誠信的政府所必須的。如果尸檢證明公安機關實施違法行為導致當事人死亡，那么懲罰罪犯，安撫死者家屬，改善政府與人民的關系；如果尸檢證明公安機關沒有實施違法行為，那也能夠還公安機關一個清白。
　　其次，公安機關沒有履行尸檢義務，應當承擔在事實認定上的不利后果。公安機關違反尸檢義務導致事實無法查清，這在證據(jù)法上可以視為“證明的妨害”。（注：葉自強：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年，頁170-172。）我國一些法律規(guī)定了證明妨礙在事實認定上的法律后果（通常把這類推定稱為“法律推定”）。（注：例如，國務院的《道路交通事故處理辦法》第20條規(guī)定：“當事人逃逸或者故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)，使交通事故責任無法認定的，應當負全部責任�！狈�律推定的規(guī)定出于立法者的價值衡量，其中也蘊藏著立法者對一般情況下逃逸等行為與肇事行為之間蓋然性的估計。但當法律規(guī)定以后，在個案適用中逃逸等行為與肇事行為之間的因果關系就退出考慮范圍，只要當事人逃逸造成事實無法認定的，就推定該當事人負全部責任，而無需在個案中考量當事人交通肇事的蓋然性有多大。）在本案中，沒有制定法明確規(guī)定公安機關未予尸檢在事實認定上的后果（也許由于這一原因，沈巋先生強調他所作的推定只是“事實推定”），法院能否根據(jù)價值衡量予以確定？我同意法官的一個推理，湯某死于突發(fā)性疾病的可能性也是存在的，但正如沈巋先生所說的，“要查清被告有沒有違法行為，唯一途徑是進行尸檢”。由于公安機關沒有進行尸檢，就責令死者家屬把湯某火化，導致湯某死得不明不白，而且再無水落石出的可能�！叭魏稳瞬荒軓淖约旱腻e誤行為中獲利”，這是一項不言而喻的法律原則。在當前的執(zhí)法狀況下，類似本案可能發(fā)生的警察刑訊致人死亡以及肇事后毀尸滅跡的現(xiàn)象都是有可能的。如果公安機關通過拒絕尸檢可以掩蓋他的違法行為，那么，必將鼓勵公安機關以及任何行政機關在類似案件中通過毀滅證據(jù)來逃避責任。因此，即使沒有制定法的明確規(guī)定，法官也可以從公安機關未予尸檢的事實推定其實施了違法行為。如此可以促使公安機關主動、誠實地做好尸檢，給死者家屬、給社會“一個說法”。
　　當然，“證明的妨礙”的法律后果是多種的。我們可以設想，通過立法來規(guī)定公安機關拒絕尸檢所應當承擔的行政責任（譬如對責任人員予以行政處分），乃至刑事責任。但是，對于行政機關來說，仍然可能為避重就輕而不予尸檢；而對當事人來說，他所要求的賠償仍然無法得到。所以，這種設想即使可行，也不應當排除事實認定上的推定效果。
　　上述推定的效果導致說服責任的轉移，但不是不可反駁的推定。（注：關于推定的分類和法律效果，可參見葉自強：《民事證據(jù)研究》，法律出版社1999年，頁97-111；高家偉：“論行政訴訟舉證責任”，《行政法論叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁466。）理論上公安機關可以從兩個方面來反駁：一是拿出確鑿證據(jù)證明湯某確系其它原因死亡（這在本案中已無可能），二是如沈巋先生所說的，“其不進行尸檢就責令火化的行為是有相當充足之理由的”（但我想象不出有什么充足理由）。
　　也許讀者覺得我的推理過程與沈巋先生的觀點“換湯不換藥”，沒有實質意義。為了放大我與沈巋先生思路上的分歧，我們設想把案情稍稍修改一下：湯某在派出所接受詢問期間突然死亡，但是，沒有死者家屬在場看到湯某臨死前的異常情況，死者家屬也沒有“一再要求尸檢”。在此情況下，派出所未經(jīng)尸檢就把他送去火化，以致死亡原因無法查清。這種情況下，湯某死于派出所的違法行為的蓋然性，與前面討論的例子相比，無疑是要大打折扣的，也許不到50%，更不用說90%。也許在沈巋先生看來，根據(jù)蓋然性的考量，這種情況下不能認定派出所實施違法行為并導致湯某死亡，從而得出完全不同的結論。而在我看來，這種情況下，公安機關仍應承擔賠償責任。
　　　　四、價值衡量方法的再次運用：對案例2的分析
　　上面通過對沈巋先生“個性化研究”主張的評論初步闡述了價值衡量的觀點。下面我將嘗試用案例2中交通行政處罰案件來

檢驗桑本謙先生的舉證責任分配公式，并再次運用價值衡量的方法論證該案中的舉證責任問題。
　　在《對證明責任分配的經(jīng)濟學分析》一文中，桑本謙先生運用經(jīng)濟學的分析方法，給出了一個舉證責任的分配公式：“預期錯判損失（錯判概率×實際錯判損失）＋證明成本”之和較小的一方，應當承擔證明責任。與沈巋先生以蓋然性為唯一考量相比，桑本謙先生增加了“實際錯判損失”和“證明成本”兩個參數(shù)，從而更加周全。但他就此止步，基本上不愿意再“考慮太多的因素”，盡管作者認識到他的公式與現(xiàn)實司法實踐的復雜圖景相比已經(jīng)不可避免地嚴重失真，因而不具有普遍意義。（注：桑本謙：“對證明責任分配的經(jīng)濟學分析”，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》，第4卷，中國政法大學出版社2001年。）
　　在把經(jīng)濟學分析運用于舉證責任分配上，桑本謙先生邁出了重要的一步。作者給出的簡單明了的公式非常誘人，在理論上也可能是圓通的。但在復雜的現(xiàn)實世界中，象“錯判概率”、“證明成本”之類的參數(shù)，往往（即使不是永遠）不易得到可靠的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，或者獲取統(tǒng)計數(shù)據(jù)的成本過于高昂。所以，在實際操作中，我們更多的是借助生活經(jīng)驗，而不是精確的統(tǒng)計。盡管如此，“預期錯判損失（錯判概率×實際錯判損失）＋證明成本”的公式能夠為本案提供一個不錯的討論基礎。本文想提醒的是，“桑本謙公式”在操作中每一個因素都可能引發(fā)分歧，并容易忽略某些價值，其中包括舉證責任分配對于建構未來法律秩序的普遍價值。這些價值在類似本案的具體情況下，恰恰可能是至關重要的。（注：桑本謙先生在閱讀本文后，回復說：“我們的分歧實際上是我們采用兩種不同的寫作方法（我是模型化的、您是就事論事）所不可避免的。我完全同意您對我的批評，但我認為，我的缺陷是模型化、公式化思維必須付出的代價。如果我顧及太多的變量，公式就會變得過于復雜甚至根本就沒有公式。如果我把“預期錯判損失”的范圍擴展到您要求的程度，公式反倒會變得更加簡潔，但卻沒有意義了。因為公式將會變成“預期社會總收益－預期社會總成本”之差較大的一種證明責任分配方法是可取的，這就等于什么也沒說。我的方法是純形式主義方法和您的方法之間的一種折中，我的方法比您的方法更具確定性和可預測性，但不如您的方法靈活；但我的方法與形式主義方法相比，卻是長于靈活性，失之確定性和可預測性�！保�
　　讓我們用“桑本謙公式”來檢討案例2中的舉證責任分配問題。在這起交通行政處罰案件中，由于原告是否“闖紅燈”的事實轉瞬即逝，對于原、被告雙方來說，證明成本都趨向無窮大。如果我的理解沒錯，依照桑本謙先生的觀點，這個參數(shù)可以因此忽略。于是，剩下的只有預期錯判損失（錯判概率×實際錯判損失）的比較。
　　一旦涉及錯判概率的考量，我們發(fā)現(xiàn)存在著對蓋然性的不同理解。一種是抽象的蓋然性。雖然我沒有做過統(tǒng)計，但如果說警察90%以上的交通行政處罰在事實認定上正確，這樣的判斷還是站得住的。據(jù)此，被告的主張的事實具有明顯占優(yōu)勢的蓋然性，天平的指針稍稍偏向被告�？墒�，一旦落到具體案情上，蓋然性可能就不一樣了。從情理上講，原告如果不是確信自己沒有違反交通規(guī)則，如果不是對處罰結果充滿冤屈、甚至憤怒，是不大可能為5元錢而興訟的。據(jù)此，原告主張的事實似乎具有“占優(yōu)勢的蓋然性”，法院應當支持原告。面對兩種不同的蓋然性，我們采納哪一個呢？我傾向于認為，后一情節(jié)不應成為法律上的考慮因素；否則，所有的小額訴訟都可能被推定原告有理，對被告不公平，并且可能增加濫訴傾向。但是，這種爭議本身可能會削弱蓋然性因素在論證中的地位。（注：對于具體蓋然性與抽象蓋然性的討論，可參見普維庭：《現(xiàn)代證明責任》，吳越譯，法律出版社2000年，頁277-307。作者的結論是，將蓋然性作為證明責任分配的基本規(guī)則是不合適的。）所以，僅僅憑蓋然性上有爭議的優(yōu)勢，法院恐怕還不足以堅定地支持原告或者被告。
　　下面再看實際錯判損失的計算。如果單純考慮直接經(jīng)濟損失，實際錯判損失對原、被告雙方來說就是區(qū)區(qū)5元錢。這可能讓人感覺荒誕：難道交警處罰就是為了在國庫中增加5元錢？當然，如果桑本謙先生認為應當考慮更多因素（如下文所論證的），那么，我倆就很接近了（但從他的文章中，我沒有讀到這種跡象）。我們還是認真探討本案所包含的超越個案的社會價值。
　　可能有人為原告爭辯說，即使一般來說交警的陳述更可信，但就這個案件來說，被告對原告的處罰可能是冤枉的；從保護公民權利、維護社會公正的立場出發(fā)，行政處罰僅僅依靠比較優(yōu)勢的證據(jù)是不夠的。必須承認，這是很有力的理由。盡管本案對原告的罰款僅僅5元，但我們不應忘記，即使數(shù)額微不足道的錯誤罰款，同樣會侵害原告的人格尊嚴、損害社會道德，（注：一個錯誤的行為不但帶來為糾正錯誤而額外支出的經(jīng)濟損害，還帶來道德?lián)p害，即僅僅由于非法剝奪一個人的合法權利而帶來的道德?lián)p害。德沃金把后者稱為“道德成本”的增加。）損害民眾對政府的信任和親和感，而且在程度上并不一定相應減輕。我們必須證明，還存在別的重大理由，使得可能的“錯罰”成為值得付出的代價。
　　在探尋“別的重大理由”之前，我想指出，與本案性質相似的，還有壓黃線、鳴喇叭、超速駕駛等等違反交通信號、交通標志、交通標線指示等數(shù)量眾多的行為。這類行為的特點是，違法行為瞬間發(fā)生，不留痕跡，通常是警察當場發(fā)現(xiàn)當場處理。所有這些案件（已經(jīng)發(fā)生的和將要發(fā)生的）都面對著同一個尖銳的問題：警察對是否違反交通規(guī)則的現(xiàn)場判斷在多大程度上應被尊重？
　　雖然我們不能同意交警的現(xiàn)場判斷應當“有絕對發(fā)言權”，（注：公安部的《機動車駕駛員交通違章記分辦法》和《交通違章處理程序規(guī)定》于2000年3月1日實施前，公安部交通管理局秩序管理處李江平處長對記者說：“……必須提醒大家注意，對違章事實的認定，有關交通管理部門包括民警有絕對發(fā)言權。”參見《北京青年報》，2000年2月27日第11版。）但必須注意法院否定交警判斷所可能帶來的后果。在所有這類案件中，如果單個警察看到了違反交通規(guī)則的行為不“作算”，那么，單個警察即使發(fā)現(xiàn)有違法行為，也不能進行處理，因為“證據(jù)不足”，一旦當事人起訴，處理決定就可能被推翻。可以預料，警察可能束手無策，或者干脆撒手不管，結果將造成大量的交通違法行為逃逸法網(wǎng)。這對于交通秩序將帶來重大損害。兩相權衡，為了公共交通秩序似乎應當犧牲個人的利益。
　　也許有人馬上反駁說，把一個平常案件引起的后果說得那么嚴重，未免過于夸張了。不管這個案件法院怎么判決，大多數(shù)駕車者仍會自動遵守交通規(guī)則。偶有違規(guī)的，警察一旦發(fā)現(xiàn)，照樣會處理。而大多數(shù)受罰者仍會接受警察的處罰，真的為幾元錢起訴的畢竟罕見�？墒�，我們不能不注意，法治的一個重要原則是同類情況同樣處理。除非我們甘愿容忍法院在同類案件中出爾反爾，我們就應當把法院在個案處理中隱含的確認事實的規(guī)則看成是所有同類案件中必須堅持的規(guī)則。為此，法官在個案處理過程中，不能完全陷于對具體案件孤立的分析，而應當觀照同類的情況，在權衡處理結果時一并加以考慮。在這個意義上，舉證責任的分配不應當只是對某一個特定案件純粹“個別化”地衡量，而是對某一類案件的分配。法院應當清楚地認識到，他在判決時，不單認定這個案件的事實，也隱含了一條認定事實的規(guī)則。一旦“單個警察的認定不作算”

成為一條確定不變、普遍知曉的規(guī)則，情況就不同了：違規(guī)駕駛將會增多，對單個警察的認定和處罰不見得象從前那樣廣泛地被平心靜氣地接受，“交通秩序的損害”也就不是聳人聽聞的夸張。
　　當然，我們可以設想其它替代辦法以求兩全其美。其一是增加警力，每次執(zhí)勤都由兩個以上交警執(zhí)行。但由于交通違規(guī)的瞬間性，很難做到兩個以上交警同時看到（或聽到）違法行為，結果仍有大量“漏網(wǎng)之魚”。即使有些收效，與警力的大量增加所帶來的財政負擔和其它負面效應相比，還是得不償失。替代措施之二是在路口安裝交通監(jiān)控設備。已經(jīng)有城市在一些主要路口安置了隱蔽的錄像設備，據(jù)說效果不錯。借助現(xiàn)代技術和設施解決查證的難題，這種前景是令人歡欣鼓舞的，這種可能性值得認真對待。假如原告“闖紅燈”的路口已經(jīng)安裝了攝像設備，而且要求交警部門在原告對罰款有異議的情況下保存錄象資料是合理的，那么法院完全可以把舉證責任轉給被告，只是本案中不存在這種情況。退一步說，假如普遍應用監(jiān)控設備的方案在技術、經(jīng)濟和倫理上都是可行的，交警部門獲得當事人交通違法的確鑿證據(jù)就變得容易，那么，由交警部門承擔嚴格的舉證責任則也是值得考慮的：即使交警部門沒有安裝，法院也可以通過提高被告證明標準，從而促使交警部門安裝監(jiān)控設備。但是，有幾個因素使這一設想不可行。首先，普遍地、大規(guī)模地應用錄象設備顯然是政府財力所不逮的，巨額的公共支出與所換取的個別公正明顯不相稱。還有，即使技術和經(jīng)濟條件允許，即使僅僅在街道等公共場所，假如有一天我們發(fā)現(xiàn)自己生活在一個無處不被監(jiān)控的世界里，那是我們理想的社會嗎？所以，安裝交通監(jiān)控設備不應是交警部門的義務，不能因為被告在本案發(fā)生場所中沒有安裝監(jiān)控設備，而令其承擔不利結果。
　　看來，交警在執(zhí)勤現(xiàn)場耳聞目睹的證據(jù)應當被推定正確。被告到此完成了舉證責任，舉證責任轉移到原告身上。除非原告能夠拿出更有力的證據(jù)推翻剛才的初步認定，她將承擔敗訴后果。從理論上講，原告至少有兩個“路子”可以推翻被告的證據(jù)。一是，拿出確鑿的證據(jù)證明自己沒有違反交通規(guī)則，或者即使存在“交通違法”的可能，執(zhí)勤交警在當時情況下不可能看到。本案原告并沒有確鑿地證明這一點。二是拿出確鑿的證據(jù)證明執(zhí)勤交警有濫用職權的故意，例如，交警部門把罰款當成“創(chuàng)收”渠道，或者執(zhí)勤交警與原告有仇隙，借故報復。本案也不存在這種情形。綜上所述，本案判決維持交警的處罰決定是正當?shù)摹?br />　　　　五、價值衡量的功能與法律的確定性
　　一些學者在討論行政訴訟“事實審”的時候曾涉及事實認定問題。有學者認為，法院在事實問題的判斷上應當尊重行政機關的認定，另有學者表示反對。（注：相關的討論參見朱新力：“論行政訴訟中的事實問題及審查”，《中國法學》，1999年第4期；于紹元、傅國云、陳根芳：“行政訴訟中的事實審與法律審”，《現(xiàn)代法學》，1999年第5期；楊偉東：“法院對行政機關事實認定審查的比較分析”，《法學研究》，1999年第6期。）到目前為止，爭論雙方基本上只限于提供一種總體的價值傾向。這種價值層面的論述也許能夠影響法官的具體判斷，但無法提供精確的、有的說服力的論證。如果我們不認為一種價值必然大于另一種價值，我們必須把價值層面的泛泛討論轉為技術層面的精細探索，尋找可適用于個案的操作方法。
　　本文通過兩個有爭議的案例，展示了在行政訴訟舉證責任分配中價值衡量的思考方法。本文試圖強調，探尋舉證責任分配的目的不純粹是尋求個案中的事實真相，而在于通過舉證責任的分配及證明標準的確定，公正和有效率地分配社會資源，指引當事人應當遵循的行為規(guī)則。價值衡量方法的引入，在傳統(tǒng)上認為純粹是“事實”的領域——法律適用通常被區(qū)分為事實認定和法律解釋兩個環(huán)節(jié)——契入了價值的因素。它超越純粹個案的探討，不是把目光集中在過去發(fā)生、現(xiàn)已逝去的“事實真相”，也不局限于個案中當事人的利益權衡，而更多關注當事人應該有的行為規(guī)則，期待通過確立合理的舉證責任規(guī)則去塑造人們未來的行為。一句話，它與其說是“向后看”的，還不如說“向前看”的。
　　雖然本文選取的兩個案例都屬于疑難的行政案件，但價值衡量方法的應用既不限于行政訴訟，也不限于疑難案件，在一定意義上，它是普遍適用的。只不過在一般案件中，事實清楚，或者舉證責任的分配規(guī)則是明確的、無異議的，不需要價值衡量，或者說價值衡量的過程可以被忽略。但是，價值衡量實際上仍然存在，隱藏在證據(jù)規(guī)則的后面，默然無語地支撐著證據(jù)規(guī)則的正當性。一旦雙方當事人對應當適用的證據(jù)規(guī)則持有異議，那么，價值衡量將走向前臺，去證成或者否定那條證據(jù)規(guī)則的正當性�？偠�言之，價值衡量在舉證責任分配中的功能體現(xiàn)在如下三方面：在現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則不明確（如湯某死亡引發(fā)的賠償案件），就需要運用價值衡量去“彌合法律織物的漏洞”；在現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則將導致明顯不公平的后果時（如黃某交通行政處罰案件），就需要運用價值衡量去“熨平法律織物上的褶皺”；即使現(xiàn)有制定法提供的舉證責任規(guī)則是明確且“合理”的，如果一方當事人有異議，也將需要運用價值衡量去維持其正當性。
　　當然，倡導價值衡量方法并不反對尋求證據(jù)規(guī)則的學術努力，以及根據(jù)法定的證據(jù)規(guī)則認定事實的司法實踐。在我們這樣一個證據(jù)規(guī)則貧乏的時代，太需要事實認定的規(guī)則了！最高法院不久前相繼公布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《關于行政訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，就是一個可喜的努力。但是，正如本文反復強調的，任何規(guī)則都是有缺漏的，不可能是以不變應萬變的。同時，如果沒有對大量個案的深入探討，僅僅停留在舉證責任理論的抽象論述，建立合理的證據(jù)規(guī)則體系也是難以想象的事情。而價值衡量的方法，也許能夠為個案的深入探討提供一條有用的思路。
　　價值衡量必然帶有主觀判斷。在前述兩個案件中，讀者也許能夠接受我的思路，但涉及價值權衡時，完全可能得出不同的結論。例如，在案例2中，有些讀者可能堅持公民的利益更應當受保護，因此交警的處罰決定法院不該維持。從根本上，這類歧見是不可避免的，在一定程度上甚至是合理的。但價值衡量的方法從整體上未必比依據(jù)規(guī)則進行推演更不公正、更難預測，更令人不可接受。（注：張衛(wèi)平教授認為，“在具體案件的證明責任分配過程中，一旦讓分配者考量利益平衡……等等因素，實際上就給予了法官更大的自由裁量余地，這樣的分配反而不容易為當事人所接受。當事人會把不滿拋給法官。應當說法律規(guī)定能夠很好地吸收當事人對證明責任分配的不滿�！睆埿l(wèi)平：“證明責任分配的基本法理”，載何家弘主編：《證據(jù)學論壇》，第1卷，中國檢察出版社2000年。張衛(wèi)平教授在該文中主張，“確立一個抽象、但明確的證明責任原則仍然是有必要的”。）難道在規(guī)則的外衣下，主觀判斷就能夠避免嗎？事實認定的恣意就能夠完全克服嗎？雖然“法律規(guī)定能夠很好地吸收當事人對證明責任分配的不滿”，但如果“依法判決”違背了公認的正義準則，同樣不能為司法裁判贏得正當性，最多只是把不滿從法官頭上轉到法律名下。它同樣會傷害司法的信譽，損害對法律的信仰。
　　盡管如此，價值衡量方法的引進，確實面對一個尖銳的問題：如何避免價值衡量成為執(zhí)法者的恣意？法官的價值衡量如何獲得正當性？
　　一種可能的途徑是，竭力找出所有的法律價值，并分別確定其價值天平上的“重量”

。這種努力當然不失其意義。例如，行政程序中人的尊嚴是一個被長久忽視的問題，經(jīng)過學者的闡發(fā)弘揚，終于可能成為價值天平上的一個“砝碼”。又如，法律的穩(wěn)定性、確定性等價值遠遠超越當事人的利益，只有把它們也考慮在內，價值衡量才能與法治秩序的整體相和諧。在案例1中，法官實際上考慮的維護公安機關“面子”、“威信”，“調處好‘官’民關系”的想法，被法學家們普遍視為不正當?shù)目紤]，從而應當排斥。但是，法律價值是難以窮盡的，各種價值的份量更是難以一般性地確定。要想這種方法“象門捷列夫的化學元素表所起的作用那樣”，（注：美國法學家帕特森對龐德列舉的利益清單的贊譽。轉引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學》，北京大學出版社1992年，頁295。）事先提供包羅無遺的價值清單和固定不變的估價規(guī)則，從而一勞永逸地解決舉證責任的難題，是過于狂妄的空想；試圖用一個簡單的公式來限定復雜的考慮因素，在實踐中同樣不合時宜。我們所需要的是，在對舉證責任進行價值衡量或者經(jīng)濟分析時，應當保持一個開放的頭腦，不忽略、不回避任何一個有份量的價值（參數(shù)），具體問題具體分析。
　　價值衡量本身就是針對萬千復雜的具體情形而適用，它在很大程度上必須依賴法官的職業(yè)素質和職業(yè)倫理。司法判決絕不會因為法官有權判決，就先天地具有權威性和正當性。在此情況下，通過法律程序賦予其正當性就成了一條無可替代的出路。在英美等實行陪審團制度的國家里，陪審團在公眾心目中具有幾乎絕對的權威，它對事實的認定無需說明理由，也不容質疑。這種程序設計和法律文化解脫了事實認定正當性的困擾。但在我國，既沒有類似的陪審團，法官也沒有相應的權威，假如允許法官（或陪審團）“自由心證”，那只會被視為法律認可的武斷和恣意。剩下的唯一途徑是通過完善的舉證、質證程序以及法官詳細而充分地展示其推理過程來獲取正當性。司法的自由裁量，包括事實認定上的價值衡量，必須與充分的理由說明相結合。反觀我國的訴訟程序，這兩點還是嚴重不足的。一些法官還不適應事實認定中的嚴格推理，而習慣于憑直覺估計下判；即使法官在案件中進行了推理，但其推理過程（尤其在疑難案件中）往往被勉強的條文援引、簡單武斷的“認定”遮蔽了。近年的審判方式改革在這方面作出了很大努力，包括對有關證據(jù)的羅列和是否采用的說明，對判決理由說明的強化，但整體上仍嫌簡略。許多法官還不敢或者不愿說出真實的推理過程，而寧可躲在法律條文的后面。展現(xiàn)在當事人和公眾面前的是一副威權主義的姿態(tài)，背離人情的冷酷。
　　也許，被習慣思維包圍、各種壓力交織下的法官們感到，真的把本文的推理思路寫進判決書中，可能過于離經(jīng)叛道。但我們有理由期待，對于理性的公眾，任何理性的推理，都比生硬的條文更能讓人信服。應當鼓勵法官進行實質的推理，更應當鼓勵和要求法官大膽地說出它的全部的真實的理由。通過充分展示法官的推理過程，并不斷加以理論歸納，注意尊重前例，那么，舉證責任的規(guī)則將會通過一個個的判決得以逐步確立——盡管我們并不期望建立一個包攬無余的規(guī)則體系從而一勞永逸地解決舉證責任的永恒課題。

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