招商銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的法律冷思考

　　招商銀行發(fā)行可轉(zhuǎn)債的法律冷思考
　　
　　李慶民
　　
　　2003年10月15日，引起廣泛關(guān)注的招商銀行2003年第一次臨時(shí)股東大會(huì)以絕對(duì)多數(shù)通過發(fā)行不超過100億元可轉(zhuǎn)換債券的議案。
　　
　　該議案的通過，一方面將以眾多基金為代表的流通股股東的抵抗努力徹底擊垮，盡管該結(jié)果在投資者的意料之中；另一方面，再次將《公司法》、《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》與中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)范性文件的矛盾和沖突納入投資者、政策制定者和法律工作者的視野。
　　
　　招商銀行法人股股東和流通股股東對(duì)于該次發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的爭議集中在兩個(gè)方面。一是100億的發(fā)行規(guī)模是否合法；二是如果不合法，如何在法律上阻止以及是否還有法律救濟(jì)的措施。
　　
　　對(duì)于第一個(gè)問題，筆者認(rèn)為本次發(fā)行不合法。因?yàn)椋喊凑铡吨腥A人民共和國公司法》第一百六十一條發(fā)行公司債券的規(guī)定，以及《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第九條規(guī)定，公司發(fā)行債券時(shí)，包含本次擬發(fā)行的公司債券在內(nèi)的累計(jì)債券總額占公司凈資產(chǎn)額的比例不應(yīng)超過百分之四十；發(fā)行后的累計(jì)債券總額亦不得超過公司預(yù)計(jì)凈資產(chǎn)的百分之四十。
　　
　　根據(jù)招商銀行2002年年報(bào)，其凈資產(chǎn)為160億元，發(fā)行債券最高規(guī)模只能達(dá)到64億元，而此次招行發(fā)行不超過100億元的可轉(zhuǎn)債，將違反《公司法》和《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》不超過凈資產(chǎn)40%的比例限制。
　　
　　而2001年12月25日證監(jiān)會(huì)下發(fā)的《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》中第一條第二款規(guī)定：“上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前，累計(jì)債券余額不得超過公司凈資產(chǎn)額的40%；本次可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，累計(jì)債券余額不得高于公司凈資產(chǎn)額的80%。公司的凈資產(chǎn)額以發(fā)行前一年經(jīng)審計(jì)的年報(bào)數(shù)據(jù)為準(zhǔn)�！�
　　
　　如果按照此規(guī)定，以招行2002年年報(bào)公布的160億凈資產(chǎn)計(jì)算，招行此次的發(fā)行規(guī)模當(dāng)屬合法。
　　
　　矛盾由此產(chǎn)生。問題在于〈公司法〉屬于法律，《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，而《關(guān)于做好上市公司可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行工作的通知》屬于規(guī)范性文件，根據(jù)我國法律、法規(guī)的效力等級(jí)，效力最高的是法律，其次是行政法規(guī)，再次是部門規(guī)章，然后才是規(guī)范性文件�！赐ㄖ�〉無疑不能和〈公司法〉及〈暫行規(guī)定〉相對(duì)抗，也就是說，合乎〈通知〉的本次發(fā)行是不合法的。退一步講，證監(jiān)會(huì)如果根據(jù)自己出臺(tái)的與法律和行政法規(guī)相沖突的規(guī)范性文件對(duì)本次發(fā)行作出審批意見，不免自己陷于被動(dòng)和尷尬。
　　
　　對(duì)于第二個(gè)問題，筆者認(rèn)為法律已經(jīng)開始嘗試規(guī)定如何解決上述問題的辦法�！豆�司法》第172條第2款規(guī)定“發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)。公司債券可轉(zhuǎn)換為股票的，除具備發(fā)行公司債券的條件外，還應(yīng)當(dāng)符合股票發(fā)行的條件�！倍�《中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》第五條規(guī)定“增發(fā)新股的股份數(shù)量超過公司股份總數(shù)２０％的，其增發(fā)提案還須獲得出席股東大會(huì)的流通股（社會(huì)公眾股）股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。(325224.com)股份總數(shù)以董事會(huì)增發(fā)提案的決議公告日的股份總數(shù)為計(jì)算依據(jù)�！敝袊�證監(jiān)會(huì)出臺(tái)此《通知》的初衷是為了完善增發(fā)新股的約束機(jī)制，而可轉(zhuǎn)債在理論和結(jié)果上有可能全部轉(zhuǎn)化為股份，因此“增發(fā)新股的股份數(shù)量超過股份總數(shù)20%”的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用于可轉(zhuǎn)債。關(guān)鍵在于目前無法確定本次可轉(zhuǎn)債的規(guī)模一旦全部轉(zhuǎn)化為股份，是否將超過招商銀行股份總數(shù)的20%，如果超過，本次可轉(zhuǎn)債發(fā)行提案應(yīng)當(dāng)獲得出席股東大會(huì)的流通股股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上同意方為有效。矛盾的是可轉(zhuǎn)債的初始轉(zhuǎn)股價(jià)格在公開募集前尚未確定，無法計(jì)算出是否達(dá)到20%的規(guī)定。在某種程度上，在權(quán)威的進(jìn)一步解釋出臺(tái)之前，無法實(shí)際操作。
　　
　　盡管如此，筆者認(rèn)為，本次臨時(shí)股東大會(huì)有一些問題值得探討。據(jù)報(bào)道，基金代表提出“關(guān)于否決招商銀行100億可轉(zhuǎn)債發(fā)行方案的提案”，要求“表決票應(yīng)區(qū)分流通股與非流通股，分類計(jì)算、唱票、當(dāng)場(chǎng)公布表決結(jié)果并公告”時(shí)，招商銀行引用《上市公司股東大會(huì)規(guī)范意見》第4章第33條的規(guī)定，認(rèn)為“表決程序是一項(xiàng)新提案，股東大會(huì)通知中未列明該事項(xiàng)，因此不能進(jìn)行表決”，筆者認(rèn)為，根據(jù)《中國證監(jiān)會(huì)關(guān)于上市公司增發(fā)新股有關(guān)條件的通知》，該代表提出的表決票的統(tǒng)計(jì)及計(jì)票方式不應(yīng)視為一種新的提案，進(jìn)而以此回避問題的解決。
　　
　　現(xiàn)在迷霧散去，塵埃初定。基金公司的第一階段努力以失敗告終。但是，從法律的角度上，問題遠(yuǎn)沒有結(jié)束。本次可轉(zhuǎn)債發(fā)行議案的通過僅僅表明流通股股東沒有能夠利用股東大會(huì)賦予的表決權(quán)阻止該議案，而《公司法》和《暫行規(guī)定》與中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)范性文件的實(shí)體沖突仍然沒有解決，這也就意味著流通股股東仍然掌握著法律武器，隨時(shí)有可能將之訴諸司法解決。
　　
　　因此，塵埃何時(shí)最終落定仍是未知數(shù)。無論如何，招商銀行的本次發(fā)行引起的市場(chǎng)震動(dòng)，對(duì)于我國證券市場(chǎng)的發(fā)展和規(guī)范無疑是一件好事。

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