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設(shè)立私服的行為應(yīng)如何定性
設(shè)立私服的行為應(yīng)如何定性肖佑良
【案例】2007年11月至2008年2月，高某、王某、周某在湖北省十堰市某小區(qū)單元房內(nèi)合伙非法經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)游戲。采用非法手段截取官方服務(wù)器的資源文件，并從官方網(wǎng)站下載了客戶端程序，在租用到兩臺服務(wù)器后便私下開設(shè)網(wǎng)站，非法運營侵犯上海某數(shù)字娛樂有限公司著作權(quán)的海盜王游戲，向玩家出售價格比官網(wǎng)便宜幾十倍的虛擬裝備，直至案發(fā)時違法所得19萬余元人民幣。
【分歧】該案在處理中，存在四種意見：
第一種意見認為：高某等三人以營利為目的，未經(jīng)批準(zhǔn)，在網(wǎng)上開展非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，擾亂互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序，情節(jié)嚴重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪；
第二種意見認為：高某等三人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計算機軟件作品，違法所得數(shù)額較大，其行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；
第三種意見認為：高某等三人明知海盜王游戲服務(wù)器端程序系他人的商業(yè)秘密而采取非法手段獲取，未獲得授權(quán)架設(shè)服務(wù)器擅自運行海盜王網(wǎng)絡(luò)游戲，并向玩家出售游戲中的虛擬裝備謀取利益，給商業(yè)秘密權(quán)利人造成較大損失，系侵犯商業(yè)秘密的行為，因未達到立案標(biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)成犯罪。
第四種意見認為：高某等三人的行為既侵犯他人的著作權(quán)，又侵犯他人的商業(yè)秘密，成立想象競合犯，根據(jù)想象競合犯的處罰原則，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。
【評析】筆者同意第四種意見。理由如下：
網(wǎng)絡(luò)游戲由兩個部分組成，一個部分是服務(wù)器端程序，這是主體；另一個部分是客戶端程序。這兩個部分的程序，盡管形式上是分開的，實際運行起來卻是不可分割的有機整體。一款網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)行，必然包括兩個方面，一方面，獲得合法授權(quán)的運營商自己架設(shè)服務(wù)器運行網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序，另一方面，向客戶發(fā)行網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器端和客戶端都運行起來，客戶端與服務(wù)器端自動建立聯(lián)絡(luò)，玩家才能夠進入游戲環(huán)境中操縱游戲角色，進行游戲活動。
私服，指未獲得著作權(quán)人的授權(quán)，非法獲取網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序，私自架設(shè)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器，發(fā)行與私服相對應(yīng)的客戶端程序，從事商業(yè)運營和擁有自己客戶群的行為。私服是相對獲得授權(quán)的游戲運營商的官服而言的。
從本質(zhì)上講，私服其實就是網(wǎng)絡(luò)游戲的盜版行為的一部分。網(wǎng)絡(luò)游戲的盜版，具有四個獨特之處：一是必定要對非法獲取的原版網(wǎng)絡(luò)游戲的服務(wù)器端程序和客戶端程序稍加修改；二是不需要有完整的作品復(fù)制件向客戶轉(zhuǎn)移，只需向客戶提供網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序即可；三是服務(wù)器端和客戶端同時運行聯(lián)結(jié)成一個不可分割的有機整體，向玩家提供游戲服務(wù)和產(chǎn)品；四是獲取違法所得的方式多種多樣，既可以是銷售游戲點卡，又可以是出售會員、出售游戲人物的裝備、出售級別等等�？梢姡暾饬x的網(wǎng)絡(luò)游戲盜版行為，除了架設(shè)私服之外，還必須有眾多的玩家共同參與才可能做到。這種發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的網(wǎng)絡(luò)游戲盜版行為，其“復(fù)制發(fā)行”的概念及非法獲利的方式，與傳統(tǒng)盜版的復(fù)制發(fā)行概念及非法獲利的方式相比，有明顯差異。從實質(zhì)上看，官服及其玩家群是正版，私服及其玩家群就是盜版。
私服的危害性。首先是嚴重損害網(wǎng)絡(luò)游戲運營商的利益。盜版者通過私服提供與正版者幾乎相同的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品和服務(wù)，更重要的是，與正版游戲相比，私服對網(wǎng)絡(luò)游戲設(shè)置較低的難度系數(shù)，升級更快，出售的游戲點卡或者裝備的價格更低，私服自然就吸引了大批玩家，直接分流減少了正版游戲運營商的客戶群，給網(wǎng)絡(luò)游戲運營商造成巨大經(jīng)濟損失。其次，私服是非法的，面臨隨時被取締的命運，所以私服的游戲玩家群體的利益無法獲得保證，無法進行維權(quán)。再次，從長遠來看，私服的泛濫成災(zāi)，不僅損害了權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)和合法權(quán)益，阻礙了網(wǎng)絡(luò)游戲的研究和開發(fā)，而且將破壞我國網(wǎng)絡(luò)游戲這一新興產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。
回到本案，根據(jù)國務(wù)院下屬的幾個部門聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》，其中外掛、私服都被認定是非法的。然而，這個通知只是部門意見，并非國家規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)游戲市場到目前為此，尚不存在符合國家規(guī)定的市場秩序行為，自然不存在有違反國家規(guī)定的擾亂市場秩序的行為。雖然擅自設(shè)立私服的行為是非法的，但是只違反部門規(guī)章，(325224.com)并不違反國家規(guī)定，是非法而不是違法。設(shè)立私服的行為，既不具備非法經(jīng)營罪所要求的行政違法性，又不具備非法經(jīng)營罪所要求的刑事違法性，故成立非法經(jīng)營罪的第一種意見并不妥當(dāng)。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條之規(guī)定，非法出版、復(fù)制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。因此，本案高某等三人擅自架設(shè)私服營利的行為，符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，成立侵犯著作權(quán)罪。
網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序的極端重要性是不言而喻的。毫無疑問，所有游戲運營商都將窮盡一切手段保護網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序這一核心商業(yè)機密。 依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條和《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序應(yīng)當(dāng)屬于商業(yè)秘密的范疇。網(wǎng)絡(luò)游戲程序既是作為智力勞動成果的作品，個人或者單位具有相應(yīng)的著作權(quán)，同時網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器端程序又是被其擁有者采取防護措施的商業(yè)秘密。對此商業(yè)秘密，擅自設(shè)立私服的行為人，是心知肚明的，依據(jù)《刑法》第二百一十九條第二款之規(guī)定“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”故本案擅自設(shè)立私服的行為，還符合侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成。因本案行為人違法所得數(shù)額僅是較大，尚未給權(quán)利人造成重大損失，只是沒有達到立案標(biāo)準(zhǔn)而已。
擅自設(shè)立私服是一個行為，侵犯兩個法益，同時構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪和侵犯商業(yè)秘密罪，成立想象競犯。想象競合犯的處罰原則是從一重罪，因兩罪的法定刑完全相同，但侵犯著作權(quán)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)遠低于侵犯商業(yè)秘密罪，故本案高某等三人擅自設(shè)立私服的行為，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪進行定性，前述第二種、第三種意見并不全面，只有第四種意見才是妥當(dāng)?shù)摹?
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