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關(guān)于設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責任險的法律思考
一.目前我國房地產(chǎn)中介市場發(fā)展現(xiàn)狀
加入WTO后的中國，房地產(chǎn)中介市場這塊蛋糕的誘惑力越來越大，二手房、寫字樓和住宅租賃市場的預(yù)期利益至少還有十幾年的榮景，房地產(chǎn)中介服務(wù)仍然大有可為。筆者就以中介服務(wù)最為活躍的上海為例，2002年之前在上海，外資中介機構(gòu)在國內(nèi)主要從事的是中高檔物業(yè)，如以豪宅、休閑不動產(chǎn)、商業(yè)不動產(chǎn)等為主的租賃買賣業(yè)務(wù)，而本土傳統(tǒng)的中介機構(gòu)則主要從事中低端的物業(yè)，如普通二手房、商品房……
今天的房地產(chǎn)中介服務(wù)，不再是單一的房地產(chǎn)咨詢、價格評估，還有房地產(chǎn)經(jīng)紀等活動，房地產(chǎn)中介企業(yè)也不再是單一為賣方（即一級房地產(chǎn)市場中的房地產(chǎn)開發(fā)商和二級房地產(chǎn)市場中的房屋產(chǎn)權(quán)人）服務(wù)，更多的要對消費者即購房者負責，充當著"中間人"這一角色。在這些專業(yè)的交易活動中必然產(chǎn)生專業(yè)類型的風險，因此參與房地產(chǎn)中介法律關(guān)系的各個主體需要對房地產(chǎn)中介活動中可能出現(xiàn)的各種法律風險加以了解并作出積極的預(yù)防措施。
二.房地產(chǎn)中介活動中的法律風險
房地產(chǎn)中介從法律角度解釋是一種民事法律關(guān)系。這種民事法律關(guān)系中各個主體的聯(lián)系主要是通過與房地產(chǎn)中介有關(guān)的合同。在房地產(chǎn)中介活動中常見的合同有委托代理合同、居間合同、行紀合同等。作為房地產(chǎn)中介機構(gòu)以及房屋產(chǎn)權(quán)人（使用人）、購房者等合同主體其簽訂合同最基本的目的是在交易過程中盡可能地避免風險，實現(xiàn)交易目的，獲得預(yù)期利益。
(一). 通過中介進行房屋買賣是目前房地產(chǎn)中介機構(gòu)容易出現(xiàn)法律風險的一項業(yè)務(wù)，其中比較常見的法律問題有：
1. 來自交易主體方面的風險。
交易主體的風險一般指房屋買賣或租賃合同的主體缺乏必要的法律要件，就是說出賣人并非房屋所有權(quán)人或者未獲得房屋所有權(quán)人的有效授權(quán)。
對于不同的房產(chǎn)所有人，其在房地產(chǎn)市場進行交易的動機各不相同，有的人想賣小房換大房，有的人想低價買高價賣，有的人則是由于出現(xiàn)法律糾紛或陷入債務(wù)危機，還有的人是由于婚姻變故或是家庭糾紛。例如，夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋；房屋產(chǎn)權(quán)共有人未經(jīng)其他共有人同意私自將房屋出售；職工不告知單位便把單位擁有部分產(chǎn)權(quán)的公房出售等等。上述情況在認定合同法律責任時一般認定合同效力待定，或者直接認定合同無效。
買方委托中介機構(gòu)選購房屋，是出于對中介機構(gòu)專業(yè)人士的信任和信賴，因此，對于交易主體是否合法，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)當進行嚴格的審查，如果中介機構(gòu)未盡審查義務(wù)，導(dǎo)致合同無效，給交易一方造成損失了，就應(yīng)當承擔相應(yīng)的責任。
2. 來自交易標的物的風險。
交易標的物即是用于交易的房屋，中介機構(gòu)應(yīng)當對房屋的有關(guān)情況予以調(diào)查，如果出現(xiàn)下列情況，中介機構(gòu)應(yīng)當告知該交易標的物不能進行轉(zhuǎn)讓：①交易標的物為非法建筑或已被列人拆遷范圍；②房屋權(quán)屬有爭議或者房屋已出租他人，出賣人未依規(guī)定通知承租人而侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)的；③房屋已設(shè)定抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意轉(zhuǎn)讓的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有權(quán)屬轉(zhuǎn)讓的；④交易房屋存在嚴重的質(zhì)量瑕疵等。
如果房地產(chǎn)中介機構(gòu)明知該房屋存在上述情況而未盡告知義務(wù)，給合同一方（一般指買方）造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任，當然如果是委托人（一般指賣方）刻意隱瞞制造虛假證明等而給房地產(chǎn)中介機構(gòu)造成經(jīng)濟損失的，則由委托人承擔相應(yīng)的賠償責任。
3. 來自交易合同、交易手續(xù)方面的風險。
房屋屬于不動產(chǎn)，其交易規(guī)則有別于一般動產(chǎn)。房屋產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)利的發(fā)生、變更等均需到政府有關(guān)部門進行登記，出賣人僅將房屋交付買受人使用并不意味著就此產(chǎn)生房屋所有權(quán)變更的法律后果。買賣雙方要交納相關(guān)稅費，辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，房地產(chǎn)管理部門才會核發(fā)過戶并頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書。
但是在房屋交易過程中，如果雙方對交房時間、付款期限等約定不明引發(fā)爭議，其中一方的權(quán)益必然受到損害。為保證交易目的的順利實現(xiàn)，房地產(chǎn)中介機構(gòu)還應(yīng)提示交易雙方對諸如交房時間、付款方式等條款作出明確的約定，這樣做的目的也是為了使房地產(chǎn)中介機構(gòu)避免不必要風險和損失。
房地產(chǎn)中介機構(gòu)如何防范以上述及的諸多的法律風險，關(guān)鍵是應(yīng)當在交易前對交易房屋的產(chǎn)權(quán)等情況作一個徹底的了解，謹慎與委托人簽訂房屋買賣合同及其他委托代理、獨家代理等關(guān)聯(lián)合同。同時為了避免給委托人造成損失，還應(yīng)認真審查該房屋產(chǎn)權(quán)證明、有無權(quán)利限制等情況，如中介機構(gòu)未能盡到謹慎審查的義務(wù)，致使房屋產(chǎn)權(quán)人或購房者因此遭受損失的，房地產(chǎn)中介機構(gòu)應(yīng)承擔賠償責任。
(二). 房地產(chǎn)評估過程中出現(xiàn)的法律風險：
1、過失引起的風險。
這一風險包括估價師未盡到義務(wù)、受客觀條件限制，對可能存在的事項未能如實披露等。
一般情況下，估價風險與主觀因素關(guān)聯(lián)較大，如因?qū)I(yè)能力和工作態(tài)度導(dǎo)致產(chǎn)生風險。專業(yè)方面的風險如估價人員未能正確掌握房地產(chǎn)價值標準對估價的影響，使估價目的與估價方法、估價價值不匹配，或估價報告文字敘述不當，造成委托方誤解，或估價人員對評估參數(shù)及評估信息資料真實性的甄別、價格含義等缺乏正確的把握，而導(dǎo)致估價結(jié)果與事實相差懸殊，從而引發(fā)估價糾紛風險。
由工作態(tài)度引發(fā)的風險，主要表現(xiàn)有估價人員工作態(tài)度不認真，估價報告質(zhì)量低劣，或受自身執(zhí)業(yè)能力限制，使估價結(jié)論發(fā)生較大偏差，在未明確委托評估房地產(chǎn)的情況下，就盲目估價，導(dǎo)致估價不實。另外在對國家相關(guān)政策理解不夠充分的情況下，輕率確定經(jīng)濟性貶值率或貶值額，以及估價人員與委托方有利害關(guān)系，使估價結(jié)論失去公允性，從而發(fā)生經(jīng)濟糾紛的風險。
2、非過失風險，主要系客觀因素引發(fā)的風險。
包括估價師與他人惡意串通、明知對方有隱瞞行為仍出具虛假估價報價等。除估價人員本身原因外，由客觀外界不確定因素引發(fā)的風險也比較多，通常情況下有，委托評估房地產(chǎn)的情況未能真實告知評估人員，或有意拖延提供有關(guān)證件而造成評估不準確造成了經(jīng)濟糾紛，例如隱瞞產(chǎn)權(quán)不明晰、產(chǎn)權(quán)證明文件不完整等情況，致使估價嚴重失實。同時，法律、經(jīng)濟政策等方面不可預(yù)料的變化也會導(dǎo)致某些風險。另外，由于我國統(tǒng)計資料的發(fā)布存在不系統(tǒng)、不完全、嚴重滯后的問題，給估價操作帶來難度，易造成估價失實而引發(fā)爭議。委托方對估價報告使用不當，也容易產(chǎn)生風險，造成經(jīng)濟糾紛。
根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理規(guī)定》，其中專章對房屋中介機構(gòu)從業(yè)人員和機構(gòu)、業(yè)務(wù)的管理予以了規(guī)定，對于其法律責任未有專門明確，只是強調(diào)了違反管理規(guī)定的一般罰則，即行政責任問題，對于刑事責任規(guī)定了"房地產(chǎn)管理部門工作人員在房地產(chǎn)中介服務(wù)管理中以權(quán)謀私、貪污受賄的，依法給予行政處分；構(gòu)
成犯罪的，依法追究刑事責任"。廣泛的法律責任還包括民事法律責任，通常，合同責任既包括合同約定的責任，同時也包括法律規(guī)定的責任。其中，合同各方對于違約責任的約定只要不違反法律規(guī)定，違約方就應(yīng)當按照約定向守約方承擔責任；對于沒有約定的情形，應(yīng)當按照法律規(guī)定追究違約方責任。
中介機構(gòu)為委托人提供法律法規(guī)、政策、信息、技術(shù)以及居間代理業(yè)務(wù)等方面的服務(wù)，可以根據(jù)合同約定的違約責任和《合同法》的有關(guān)規(guī)定承擔民事法律責任，承擔法律責任的方式有返還財產(chǎn)、賠償損失、支付違約金、賠禮道歉等，可以單獨適用，也可以合并適用，對此《民法通則》第一百三十四條已有明確規(guī)定。
三.如何減少房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)風險，促進行業(yè)良性發(fā)展
(一). 房地產(chǎn)中介機構(gòu)自身應(yīng)盡妥善謹慎的審查義務(wù)。
房地產(chǎn)中介機構(gòu)在經(jīng)營活動中應(yīng)盡的謹慎審查義務(wù)，前面已經(jīng)陳述，此處不再贅述。
(二). 設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責任險，轉(zhuǎn)移部分風險，促進行業(yè)的良性發(fā)展。
1、何謂行業(yè)責任險。
行業(yè)責任險，又稱為專業(yè)賠償保險，是指保險公司承保專業(yè)人士在履行專業(yè)服務(wù)過程中因疏忽、過錯，造成其委托人或其它利害關(guān)系人的財產(chǎn)損失或人身傷亡，而應(yīng)當承擔的賠償責任。
行業(yè)責任險是化解執(zhí)業(yè)風險的有效手段之一。在一些發(fā)達國家，法律規(guī)定某些從事專業(yè)服務(wù)行業(yè)的專業(yè)人員必須購買行業(yè)責任險，即常說的強制保險。行業(yè)責任險，作為責任保險的一個重要組成部分，從誕生至今已經(jīng)有一百多年的歷史。1885年，在英國出現(xiàn)了世界上第一張行業(yè)責任保單——藥劑師過失責任保單，但由于種種原因，行業(yè)責任保險在20世紀60年代以前一直難以得到眾人的重視，發(fā)展十分緩慢。而此后，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和法律的完善，發(fā)達國家因行業(yè)過失引發(fā)的糾紛和訴訟案件日益增多，因此，行業(yè)責任保險開始逐漸引起大家的關(guān)注，市場對行業(yè)責任保險的需求被極大地激發(fā)。目前，在發(fā)達國家的保險市場上，行業(yè)責任保險已經(jīng)涵蓋了醫(yī)生、護士、藥劑師、美容師、律師、會計師、公證人、建筑師、工程師、房地產(chǎn)經(jīng)紀人、保險經(jīng)紀人和代理人、公司董事和高級職員等數(shù)十種不同的行業(yè)。可以說，行業(yè)責任保險在發(fā)達國家的保險市場上占有十分重要的地位。
2、我國已推行的有關(guān)行業(yè)責任險。
和發(fā)達國家相比，我國的責任保險起步較晚，水平也不高，據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，國外責任險業(yè)務(wù)占其財產(chǎn)險業(yè)務(wù)總量的比例平均在15％以上，而目前我國責任保險業(yè)務(wù)量只占整個財產(chǎn)險業(yè)務(wù)的3％左右，并且主要集中在汽車第三者責任險、雇主責任險、產(chǎn)品責任險、公眾責任險等少數(shù)險種上，行業(yè)責任保險所占比例雖然很少，但這一領(lǐng)域的市場潛力和發(fā)展空間值得期待。正因如此，近段時間國內(nèi)各家保險公司顯然加快了行業(yè)責任保險的市場開拓和營銷，例如中國人民保險公司在近年先后一口氣推出了醫(yī)療責任險、律師責任險、建筑工程責任險等新的責任險種，并準備繼續(xù)推出校園（方）責任險、物業(yè)管理責任險等全國性的新險種。
行業(yè)責任保險的不斷發(fā)展不僅對合理規(guī)避行業(yè)責任風險、保障當事人權(quán)益具有重要的意義，同時社會經(jīng)濟的發(fā)展、科學(xué)教育水平的提高和人們保險意識的增強是造成行業(yè)責任保險迅速走俏的主要原因。一方面隨著經(jīng)濟水平的不斷提高，公眾對專業(yè)人士履行職責的期望值在不斷升高，消費者的自我保護意識也在不斷增強，法律環(huán)境的進一步完善也給消費者依法保護自身權(quán)益提供了強有力的保障，這使得行業(yè)責任引起的投訴和糾紛近年來呈快速上升勢頭。另一方面，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的不斷發(fā)展，那些原先不同程度帶有"行政色彩"的專業(yè)職業(yè)，如公證、會計、律師、醫(yī)生等都已經(jīng)開始逐步走向市場化，它們成為自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔責任的法人機構(gòu)，因此，一些過去由國家負擔的行業(yè)賠償責任將逐步由機構(gòu)和個人自行承擔，這些都有效地激發(fā)了市場對行業(yè)責任保險的需求。此外，隨著改革開放的深化和社會經(jīng)濟的發(fā)展，會計、公證、律師等行業(yè)成了社會上的熱門行業(yè)，和老百姓的關(guān)系也越來越緊密，但同時這些專業(yè)行業(yè)也面臨著來自社會各個方面的道德風險，如假證明、假報表、假材料等實在讓人防不勝防，因此，買份保險轉(zhuǎn)移一下風險也就成了情理之中的事了。
3、房地產(chǎn)中介機構(gòu)設(shè)立行業(yè)責任險的必要性和重要性。
我國目前尚未設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)的行業(yè)責任險，因此除了在合同中對風險的防范作出約定外，如能積極利用社會保險手段來轉(zhuǎn)移部分風險，對于保障整個房地產(chǎn)中介市場經(jīng)營活動的順利發(fā)展，是非常必要的。對一個還沒有打開大門的發(fā)展中保險市場來說，差距代表著挑戰(zhàn)和機遇，也意味著巨大的市場潛力和發(fā)展空間，占據(jù)了這一市場的主動權(quán)，就有可能在這一業(yè)務(wù)領(lǐng)域大有作為。對于保險公司而言，誰先開辟新的險種，誰就可能占領(lǐng)先機，而且房地產(chǎn)中介機構(gòu)的市場規(guī)模正是推行這一行業(yè)責任險最有利的市場保障。
房地產(chǎn)中介機構(gòu)參保行業(yè)責任險，從而使作為被保險人的房地產(chǎn)中介企業(yè)在承辦房屋中介業(yè)務(wù)過程中，因過失給委托人及其利害關(guān)系人造成的損失，可由保險公司在賠償限額內(nèi)負責賠償。有了這種專業(yè)保險的保障，房地產(chǎn)中介機構(gòu)無疑吃了一顆定心丸，在業(yè)務(wù)開展和企業(yè)規(guī)模發(fā)展上自然就可以免除太多的后顧之憂。設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險有利于保障安全交易，即使產(chǎn)生糾紛也會將風險轉(zhuǎn)移，對保障當事人合法權(quán)益也起到了積極的作用。
房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險設(shè)立的目的是為了培育更加有競爭力的房地產(chǎn)中介市場，實現(xiàn)房地產(chǎn)中介行業(yè)加速整合，進入良性循環(huán)發(fā)展，從而實現(xiàn)房地產(chǎn)中介企業(yè)和保險企業(yè)的雙贏。如今，我國的社會主義市場經(jīng)濟正走向進一步的完善和健全，市場經(jīng)濟乃是一種信用經(jīng)濟的觀念日漸深入人心，信譽立則企業(yè)興，信譽失則企業(yè)衰。誠信是社會形成過程中逐漸發(fā)展出的社會契約之一，也是社會得以健康發(fā)展的前提之一。誠實信用原則要求房地產(chǎn)信息的真實、準確，是房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供房地產(chǎn)中介服務(wù)的基本條件，不偏不倚如實地向客戶提供信息，既是對房地產(chǎn)中介機構(gòu)的職業(yè)道德的要求，也是其專業(yè)水準的體現(xiàn)。房地產(chǎn)中介機構(gòu)提供的信息不實、或作宣傳時故意夸大、掩飾租售房屋的優(yōu)、缺點，必然會損害當事人權(quán)益的，設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險有益于房地產(chǎn)中介真正在品牌化道路上發(fā)揮誠信作為一種隱性資源的優(yōu)勢。
但并不是說房地產(chǎn)中介機構(gòu)投保了行業(yè)責任險就可以高枕無憂，因為房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險仍然屬于一種財險，對于造成損失產(chǎn)生賠償責任的責任人，保險公司仍有進一步索賠的權(quán)利。房地產(chǎn)中介機構(gòu)仍然需要加強業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)與交流，提高房地產(chǎn)評估師、經(jīng)紀師以及相關(guān)從業(yè)人員的整體執(zhí)業(yè)水平，健全中介機構(gòu)內(nèi)部管理制度。
4、設(shè)立房地產(chǎn)中介機構(gòu)行業(yè)責任險的應(yīng)注意的免責條款。
嘗試利用保險手段來轉(zhuǎn)移部分風險，對由于疏忽或過失造成委托人或其它利害關(guān)系人的經(jīng)濟損失，由保險公司負責賠償，是保護房地產(chǎn)中介行業(yè)迅速健康發(fā)展的有效途徑之一，而設(shè)立房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險也要相應(yīng)規(guī)定保險公司的免責條款，例如：被保險人的房地產(chǎn)經(jīng)紀師、評估師的故意或犯罪行為；被
保險人的房地產(chǎn)經(jīng)紀師、評估師從事房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)范圍外的業(yè)務(wù)；被保險人的房地產(chǎn)經(jīng)紀師、評估師未經(jīng)被保險人授權(quán)從事的審計業(yè)務(wù)；被保險人在本保險生效日期之前已經(jīng)知道的或可以合理預(yù)見的索賠情況；保險期限結(jié)束后委托人及其利害關(guān)系人向被保險人提出的任何索賠；再加上保險行業(yè)慣例免責的戰(zhàn)爭、軍事行動、核輻射和政府行為引起的損失等。
綜上，為了促使房地產(chǎn)中介市場朝著縱深方向發(fā)展，國內(nèi)本土中介要想與國際大公司抗衡，除了盡快整合，更需要擴充實力，有房地產(chǎn)中介行業(yè)責任險保駕護航，才能更快更好地贏得市場。
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