美國公司改革法案述評

【內(nèi)容提要】美國公司改革法案主要從三個方面對上市公司做出規(guī)定，即加強高級管理人員的責任以改善公司治理、強化審計的獨立性和完善信息披露制度。上述三個方面共同保證公司財務報告的真實性，以維護投資者利益。美國公司法的改革對我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善具有重要的現(xiàn)實借鑒意義。
【摘  要  題】外國法制
【關(guān)  鍵  詞】美國公司改革法案/高級管理人員/審計的獨立……
　　二、公司改革法案的主要內(nèi)容
　　公司改革法案主要從三個方面來對上市公司做出規(guī)定，即加強高級管理人員的責任以改善公司治理、強化審計的獨立性和完善信息披露制度。法案希望通過上述三方面的共同作用來保證公司財務報告的真實性，以維護投資者的利益。
　　(一)加強高級管理人員的責任
　　上市公司的高級管理人員，主要是指上市公司的首席執(zhí)行官和首席財務官，他們在公司中的地位舉足輕重，對公司的良好運營發(fā)揮著重要的作用。同時，在公司出現(xiàn)經(jīng)營不善或違規(guī)操作時，他們也往往難辭其咎。針對美國所發(fā)生的一系列的財務丑聞無不與高管人員有關(guān)這一現(xiàn)實，公司改革法案從四個方面加強了對上市公司高管人員的管理。
　　1.公司定期報告的個人認證制度。美國證券交易委員會在2002年6月27日發(fā)布了一道行政法令，要求全美945家年營業(yè)收入超過12億美元的上市公司的CEO和CFO們以個人認證的形式保證公司財務報表不存在重大失實和誤導投資者內(nèi)容。公司改革法案將這種做法推而廣之，成為美國上市公司的普遍要求。在公司改革法案第302節(jié)和第906節(jié)規(guī)定了CEO和CFO的個人認證要求。其中第302節(jié)是民事規(guī)定，第906節(jié)是刑事規(guī)定。第302節(jié)規(guī)定CEO和CFO對公司的年報和季報進行書面認證。認證包括以下內(nèi)容：(1)本人已審查該報告。(2)據(jù)本人所知，報告不存在有關(guān)重要事實的虛假陳述、遺漏或者誤導。(3)據(jù)本人所知，報告中所作的財務陳述和其他財務信息，對于其所披露期間的財務狀況和營運結(jié)果的所有重要的內(nèi)容，均已作公允的表述(fair  presentation)。在SEC看來，公允的表述指的是所發(fā)布的信息必須能夠使投資者充分、準確地理解公司的財務狀況、經(jīng)營結(jié)果和現(xiàn)金流量，包括是否選擇和使用了適當?shù)呢攧照�策�?注：http://WWW.sec.gov/rules/final/33—8124.htm.)(4)本人負責建立和運作公司內(nèi)部控制系統(tǒng)。本人設計的內(nèi)部控制系統(tǒng)能夠使本人在系統(tǒng)內(nèi)了解信息發(fā)布者和它的附屬機構(gòu)的信息，尤其是在準備定期報告的期間。在報告提交之前的90天內(nèi)評估了內(nèi)部控制系統(tǒng)的有效性，確認該系統(tǒng)能夠提供重要信息。(5)在內(nèi)部控制上，本人已經(jīng)向公司外部審計和審計委員會披露了內(nèi)部控制系統(tǒng)設計和運作的一切重大缺陷和弱勢，披露以往發(fā)生的包括公司管理人員和其他在內(nèi)部控制系統(tǒng)中有重要地位的雇員的欺詐行為，不管該行為是否重大。(6)如果內(nèi)部控制系統(tǒng)發(fā)生重大變化，本人必須聲明是哪些因素導致了這些變化，對于內(nèi)部控制系統(tǒng)的缺陷是否已經(jīng)采取措施糾正。
　　法案第906節(jié)規(guī)定，如果CEO和CFO明知定期報告不符合《美國證券交易法》第13(a)條和第15(d)條的要求，仍然做出書面認證，可以處以不超過100萬美元的罰金和最高達10年的監(jiān)禁；如果CEO和CFO知曉定期報告不符合《美國證券交易法》第13(a)條和第15(d)條的要求，仍然故意做出書面認證，可以處以不超過500萬美元的罰金和最高達20年的監(jiān)禁。
　　值得一提的是，在美國，以往與證券相關(guān)的刑事處罰的規(guī)定一般安排在證券法中加以規(guī)定，而此次公司改革法案則直接將第906節(jié)置于美國法典第18編的刑事法律框架下。
　　2.對高管人員薪酬的限制。20世紀70年代以來，將公司管理層報酬與股票價格掛鉤的期權(quán)制度，由于具有激勵管理層、減少代理成本的作用，在美國的上市公司中得到了廣泛的采用。但期權(quán)制度本身也是一柄“雙刃劍”，當管理層的利益和股價捆綁在一起時，管理層就有可能利用這一制度的缺陷，故意抬高股價，在股價走高時將股票變現(xiàn)，把股價下跌的損失轉(zhuǎn)嫁給投資者。為抬高股價，管理層可能編造財務數(shù)據(jù)、制造虛假利好信息。在美國一系列的財務丑聞中，像安然公司就是這樣的上市公司，高管人員在財務數(shù)據(jù)上弄虛作假，蓄意抬高股價，變現(xiàn)期權(quán)以中飽私囊。針對這一情況，公司改革法案在高管人員的薪酬方面做出了不少新規(guī)定。這些規(guī)定有：(1)第304節(jié)規(guī)定，一旦上市公司出現(xiàn)提交的財務報表有重大違規(guī)需要重述的情況時，CEO和CFO在違規(guī)報表公布或向SEC財務文件機構(gòu)提交報表之日起12個月內(nèi)獲得的一切業(yè)績報酬，包括從公司收到的所有獎金、紅利或其他獎金性或權(quán)益性酬金，必須向公司返還。(2)縮短公司內(nèi)部人員買賣股票的申報期間。董事、管理者持有公司已發(fā)行證券的10%以上的公司內(nèi)部人士，在買賣公司證券之后的第二個工作日必須向SEC申報該項交易，而此前，公司內(nèi)部人員買賣公司證券的申報時間是交易發(fā)生當月的最后10個工作日。(3)禁止上市公司在接受政府或司法調(diào)查期間對董事、高級經(jīng)理或控股股東支付任何重大款項。
　　3.禁止公司向CEO和CFO提供貸款。以往，由于對管理層持股的支持態(tài)度，使得管理層可以名正言順地向公司借款買股票，然后用股票質(zhì)押向證券商借款。當股票價格下跌時，證券商會要求董事、經(jīng)理追加擔保，否則出售股票變現(xiàn)以償還債務。董事、經(jīng)理在收到證券商要求追加擔保的通知時，又以出售股票會對公司市場聲譽造成負面影響為由，要求公司進一步貸款或者提供擔保。在這種害怕引起公司信用危機的壓力下，公司不僅不能收回貸款本息，還要向董事、經(jīng)理追加貸款，或者為其提供擔保。(注：參見方流芳：《亂世出重典》，《21世紀經(jīng)濟報道》2002年8月19日，第37版。)為了防止公司向CEO和CFO提供貸款造成公司損失并最終影響到投資者利益，公司改革法案第402節(jié)規(guī)定，上市公司不得直接或者通過其子公司向其董事或高級管理人員提供任何形式的新的信貸或者信貸支持；法律生效之前已經(jīng)提供的此類貸款可以寬限一次，但是，不得對已有的信貸或者信貸支持進行任何修改或者延展。
　　不過，消費信貸公司可以在與普通公眾同等條件下向董事和高級管理人員提供消費信用卡，這可以作為禁止公司向CEO和CFO提供貸款規(guī)則的例外。
　　4.SEC的解職令。如果SEC認為上市公司董事和其他管理者存在欺詐行為或者不稱職，可以有條件或無條件、暫時或者永久禁止此人在上市公司擔任董事和其他管理職務。
　　(二)強化公司審計的獨立性
　　1.設立公司審計委員會。美國上市公司大部分建立了內(nèi)外兩層審計體系。就公司內(nèi)部的審計而言，公司董事會一般都設有審計委員會，成員主要由獨立董事組成，其職責大致為：審閱財務報告、監(jiān)督內(nèi)部控制系統(tǒng)操作的有效性、定期會晤外部審計師、討論程序及重大會計問題、確保公司政策符合有關(guān)法規(guī)及專業(yè)守則、審閱董事酬金及審計師酬金的合理性等。但安然事件表明，美國公司審計委員會的成員大多由已退休的管理人員擔任，他們一般與管理層有良好的關(guān)系，每個審計委員每年都從公司獲得數(shù)萬到上百萬美的捐助和

咨詢費，使審計委員會缺乏獨立性。
　　為了改變這一局面，公司改革法案對審計委員會的獨立性提出了較高的要求。首先，明確了審計委員會的地位，即它是上市公司的法定監(jiān)管機構(gòu)。其次，限定其人員組成，規(guī)定審計委員必須全部由獨立董事組成，其中至少要有一名財務專家。其中“獨立”是指：(1)除了董事津貼、審計委員會津貼外，不從公司或公司的關(guān)聯(lián)人或下屬企業(yè)領取任何其他酬金。(2)不受控制股東或者管理層影響的“非關(guān)聯(lián)人士”。最后，明確審計委員會的職能有三：(1)溝通公司內(nèi)部審計與管理層的關(guān)系。公司內(nèi)部審計直接向?qū)徲嬑瘑T會報告工作，審計委員會負責處理內(nèi)部審計和管理層之間的分歧。(2)在外部審計和管理層之間形成隔離帶。審計委員會直接負責聘用和監(jiān)督獨立審計師，決定獨立審計師的報酬。獨立審計師直接向?qū)徲嬑瘑T會負責并報告工作。這有助于維護獨立審計師的獨立性。(3)受理公司的財務投訴。審計委員會負責建立一定的機制，以接收、保存和處理有關(guān)公司財務的投訴，并要確保雇員能夠進行匿名或者保密的投訴。
　　2.保證獨立審計師的獨立性。綜而觀之，一系列席卷全美的公司財務丑聞有一個共同的特點，就是本來充當股東利益的看門人的外部審計反而成了侵害股東利益的幫兇。外部審計和公司的控制者合謀，捏造財務數(shù)據(jù)，編制虛假的財務報告，欺詐投資者，這使得投資者的利益和信心都受到極大的損害。獨立審計師的獨立性土崩瓦解，使獨立審計這道防線形同虛設。
　　導致獨立審計師獨立性受損的根本原因，是大會計師行同時向客戶提供審計業(yè)務和非審計的咨詢業(yè)務，這會造成嚴重的利益沖突，使得獨立審計師在為客戶提供審計業(yè)務時難以做到獨立。對此，公司改革法案嚴格禁止上市公司的獨立審計師同時向該上市公司提供咨詢業(yè)務，包括保管財務數(shù)據(jù)、設計和執(zhí)行財務信息制度、資產(chǎn)評估或估價服務、核數(shù)服務、內(nèi)部審計、商業(yè)或人事管理咨詢、經(jīng)紀或投資銀行業(yè)務、與審計無關(guān)的法律或其他專業(yè)等非審計的服務業(yè)務。
　　另外，法案還規(guī)定了獨立審計師的服務年限。法案要求，審計事務所主要合伙人和初審合伙人擔任該公司的外部審計師的時間不得超過5年。
　　3.強化外部審計的行業(yè)自律。根據(jù)法案，成立了“上市公司會計監(jiān)管委員會”(Public  Company  Accounting  Oversight  Board，以下簡稱PCAOB)。法案第101節(jié)規(guī)定，PCAOB以非營利法人的形式出現(xiàn)，其性質(zhì)是非官方的自律組織。但從其職能來看，它是一個負責監(jiān)管審計行業(yè)的準官方機構(gòu)。組成人員是由SEC任命的5名委員，其中注冊公共會計師(CPA)不超過2名，其他3名委員來自會計行業(yè)之外的專家。PCAOB負有以下職責：(1)負責審計注冊。會計師事務所根據(jù)法案第102節(jié)的規(guī)定向上市公司提供審計服務，必須向PCAOB注冊，繳納初始注冊費和年費。(2)制定自律規(guī)范。根據(jù)法案第103節(jié)制定行業(yè)自律規(guī)范。(3)檢查注冊會計師事務所。根據(jù)法案第104節(jié)以及監(jiān)管委員會的規(guī)定，對注冊會計師事務所進行檢查。(4)調(diào)查和處罰。根據(jù)法案第105節(jié)的規(guī)定，PCAOB可以調(diào)查審計事務所的不法行為，并有權(quán)對涉案的事務所和個人予以處罰。
　　PCAOB對于任何審計師事務所或有關(guān)人員做出的調(diào)研結(jié)果和最后處罰決定要受到SEC的審查，SEC有權(quán)改變或撤銷PCAOB的處罰決定。
　　(三)加強信息披露
　　美國證券監(jiān)管的一項重要工作就是要解決上市公司和公眾投資者之間的信息不對稱，上市公司的信息披露也因此成為監(jiān)管的核心。1933年美國證券法淘汰了藍天股票法的“Merit”理論而選用了英國的披露理論，在制定證券法時，一位國會議員指出該法案的意圖是“盡可能地將股票持有者與公司的經(jīng)營者擺平，將買方和賣方放在同一條船上�！弊C券法試圖通過披露相關(guān)的信息來幫助投資者評估公司證券的質(zhì)量，防止公司迷惑投資者。就像美國最高法院曾經(jīng)總結(jié)的那樣，證券法包含一個“最根本的原則，就是以披露宗旨取代警告宗旨，并在證券行業(yè)促成一種高度的職業(yè)道德”。(注：轉(zhuǎn)引自高如星、王敏祥：《美國證券法》，法律出版社2000年版，第5頁。)
　　在這種披露理論的指引下，SEC對信息披露的具體實施做出了長期不懈的努力，逐步制定出各種復雜的信息披露的格式要求，如國內(nèi)上市公司年報所采用的10—K格式，季報的10—Q格式等，都是從程序上做到盡可能保護投資者的利益。公司改革法案更是將這種加強信息披露的趨勢推向了一個新的高潮，具體表現(xiàn)在以下四個方面：(1)法案第401節(jié)對1934年《美國證券交易法》第13節(jié)做出如下修改：在財務報告的準確性上，每個財務報告，包括財務聲明，要求運用法案規(guī)定的通行會計準則做成。并且，提交給SEC的文件應當能夠反映注冊會計師事務所根據(jù)SEC認可的會計準則和規(guī)章制度所做出的任何重大修改。在表外交易方面，要求SEC在公司改革法案生效的180天內(nèi)制定規(guī)則，使上市公司的定期報告能夠充分披露所有重大的表外交易以及上市公司與任何沒有合并財務報告的實體或個人之間可能對上市公司的財務狀況產(chǎn)生現(xiàn)實的或潛在的重大影響關(guān)系。(2)在正式的數(shù)據(jù)方面，指令SEC在公司改革法案生效之日起180天內(nèi)制定規(guī)則，要求上市公司在向SEC提交的財務報告中沒有作虛假陳述、沒有遺漏重大事件和誤導投資者，并且按照通行的會計準則保證財務報告與公司實際財務狀況和經(jīng)營結(jié)果相一致。(3)對具有特別目的實體的研究和報告。法案要求，SEC在實行表外交易的1年內(nèi)完成對以特別交易為目的而設立的經(jīng)濟實體的研究，在研究完成的6個月內(nèi)向總統(tǒng)、銀行委員會、國會、參議院城市委員會、眾議院金融服務委員會提交評估報告和建議。(4)在信息披露的速度方面，公司改革法案大大加快了對公司的要求。法案要求上市公司在“迅速和實時的基礎上”向公眾披露關(guān)于公司財務狀況和經(jīng)營方面的重大變化。
　　三、評價與思考
　　公司改革法案是美國歷史上以特別立法應對特殊情形傳統(tǒng)的最新延續(xù)。(注：參見恒方：《亡羊補牢的索克斯法案》，《21世紀經(jīng)濟報道》2002年8月19日，第39版。)從法案的內(nèi)容來看，可以發(fā)現(xiàn)美國證券監(jiān)管的力度和適用的范圍都在加大。
　　首先，在監(jiān)管力度上：(1)賦予了SEC更大和更多的權(quán)力。美國采取的是以行政監(jiān)管為主、自律管理為輔的證券監(jiān)管體制。SEC對證券市場的監(jiān)管負有較重的責任，同時也享有較大的權(quán)力。此次公司改革法案進一步加強了SEC的地位和權(quán)限。如授予SEC有權(quán)發(fā)布對上市公司董事和經(jīng)理的解職令，這項權(quán)力過去只有法院才享有；責成SEC制定一系列規(guī)則，確保上市公司信息披露的真實、準確和及時；要求SEC或者全美證券商協(xié)會在1年內(nèi)采納關(guān)于防止證券分析師利益沖突的規(guī)則。(2)加重了違反證券法的法律責任。規(guī)定了公司的CEO和CFO對年報和季報的個人認證制度并規(guī)定了較為嚴厲的刑事責任。(3)保護舉報者。法案要求，保護向上級管理者、證券監(jiān)管部門乃至國會舉報公司欺詐行為的舉報者。如果雇員因舉報而受到解雇、降職、停職、威脅、騷擾或者其他形式的不利益，他可以提起民事訴訟并獲得相應的賠償。
　　其次，從適用的范圍來看，公司改革法案很多規(guī)定既可適用于美國公司，也

適用于在美國上市的外國公司。上市公司必須遵守上市所在地國家的證券監(jiān)管規(guī)則，這既是國際法的基本要求，也是各國實際通行的慣例。但是，由于各國的證券市場發(fā)展水平和階段不同，對證券市場的監(jiān)管要求也有所不同�；�于此，美國證券交易委員會和紐約證券交易所一般會給外國公司一些豁免待遇。而這次公司改革法案似乎較為徹底地實行了“國民待遇”原則，既適用于美國公司，也適用于在美國上市的外國公司。我國的中國聯(lián)通、中國石油等在美上市公司也不能例外。但是，公司改革法案的這種做法能否落實，不無疑問。例如，按照法案第906節(jié)規(guī)定的CEO和CFO個人認證要求，如果CEO和CFO違反，將要承擔法案第906節(jié)下的嚴厲的刑事責任。但要實施這一規(guī)定，將違法的CEO和CFO繩之以法，由其承擔嚴厲的刑事責任，可能會有一定的難度。
　　公司改革法案反映了監(jiān)管當局在美國上市公司爆發(fā)一系列財務丑聞后整頓資本市場的決心。從總體上看，是順應民意的應時之舉，符合對癥下藥的大方向。但由于實施時間較短，目前還不能評價這些嚴厲的規(guī)定付諸實施的效果。
　　就在美國下決心重罰財務欺詐的同時，我國的會計師們也正面臨著前所未有的信任危機。在我國證券市場上，銀廣夏、東方電子、麥科特、藍田股份、億安科技等一批上市公司的造假丑聞被接連曝光，如何防止上市公司作虛假陳述、欺詐投資者，也是擺在我國證券監(jiān)管部門面前的一個重大問題。在美國，要做成一個充分的財務會計報告，需要以下7個方面的共同努力。(1)公司的治理結(jié)構(gòu)。包括內(nèi)控系統(tǒng)、審計委員會和董事會的完善。(2)高管人員素質(zhì)的提高。包括高管人員本身的價值、其改善公司經(jīng)營的動力和能力。(3)市場因素的影響。包括資本、人力資源和產(chǎn)品的銷售情況。(4)會計準則的完善。法案頒布之前，美國會計業(yè)采取的是GAAP(generally  accepted  accountingprinciple)即公認會計準則。在這種準則下，安然等公司的CEO可以不知情來推卸責任，這需要進一步完善會計準則，要求CEO們對公司的財務報告有審慎和充分的了解。(5)獨立的財務確信機構(gòu)。主要包括獨立審計和“上市公司會計監(jiān)管委員會”的良好運作。(6)信息披露的完善。包括證券分析師完整、科學的評析和媒體及時、客觀、公正的報道。(7)政府功能的發(fā)揮。包括法規(guī)的制定、執(zhí)行和法院對案件的審理，都會影響到財務報告制定者在披露公司財務信息時的謹慎程度。(注：根據(jù)美國會計師協(xié)會會長G.Peter  Wilson于2002年11月26日在清華大學所作的報告《Sarbanes-Oxley  Act對美國證券市場的影響》整理而成，未經(jīng)其本人審閱。)這實際上是一個系統(tǒng)工程，涉及方方面面利益的調(diào)整。美國公司改革法案至少可以給我們以下啟示：
　　(一)期權(quán)激勵并不一定有助于減少代理成本
　　過去，股票期權(quán)作為經(jīng)營管理人員的“金手銬”，對于減少公司的委托代理成本，增強對高管人員和技術(shù)骨干的激勵作用是有目共睹的。自20世紀80年代至今，美國、日本的很多公司都實行了這種制度。全球800家大工業(yè)企業(yè)中，至少有80%的企業(yè)對高管人員實行了股票期權(quán)制度。但是，任何事物都有可能走向自己的反面。美國公司法的實踐表明，為了激勵公司管理者努力經(jīng)營而設立的期權(quán)制度，有時反而會增加公司的代理成本。公司的高管人員為了獲取巨大的個人收益，會不惜編造虛假財務報告、制造利好消息，抬高股價以變現(xiàn)其所持有的公司股票�；蛟S，這是美國財務欺詐的根本原因。這給我們一個啟示，那就是如果管理者能夠不受任何阻礙地將持股風險轉(zhuǎn)移給公司、投資者和市場，管理者持股和期權(quán)計劃都不利于減少代理成本。
　　在我國，隨著國有企業(yè)改革的深入和現(xiàn)代企業(yè)制度體系的發(fā)展，國家開始認識到企業(yè)經(jīng)營者激勵機制的重要性。1999年，中共中央、國務院在《中共中央、國務院關(guān)于加強技術(shù)創(chuàng)新，發(fā)展高科技，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化的決定》中明確指出：“允許民營科技企業(yè)采取股份期權(quán)等形式，調(diào)動有創(chuàng)新能力的科技人才或經(jīng)營管理人才的積極性”，對民營科技企業(yè)采用股票期權(quán)的激勵機制給予政策鼓勵。1999年9月22日，中國共產(chǎn)黨第十五屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)中又指出：“建立和健全國有企業(yè)經(jīng)營管理者的激勵與約束機制。實行經(jīng)營管理者收入與企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績掛鉤，少數(shù)企業(yè)試行經(jīng)理(廠長)年薪制、持有股權(quán)等分配方式，可以繼續(xù)探索，及時總結(jié)經(jīng)驗，但不要刮風�！边@是中共中央第一次明確地將“持有股權(quán)”作為建立和健全國有企業(yè)經(jīng)營管理者的激勵和約束機制、實行經(jīng)營管理者收入與企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績掛鉤的一項重要舉措寫進了黨的重要文件。一般認為，《決定》中所稱“持有股權(quán)”，包括持有股票所有權(quán)和股票期權(quán)。
　　但是，股票期權(quán)制度的實行需要以下幾方面的法律環(huán)境支持：首先是成熟的證券法律制度。成熟的證券法律制度是規(guī)范的證券市場秩序的必要保障。經(jīng)理股票期權(quán)制度主要適用于股份有限公司特別是上市公司。股票期權(quán)制度的一個突出特點就是經(jīng)理人薪酬市場化。一旦公司的經(jīng)理人薪酬體現(xiàn)為股票期權(quán)，就意味著其業(yè)績要靠市場來評估，而對上市公司來講，就主要并直接靠證券市場來評估。行權(quán)價格的確定主要是以公司與經(jīng)理人簽訂股票期權(quán)合同時的股票市場價格為根據(jù)。而只有在股票價格真正體現(xiàn)公司經(jīng)營狀況的前提下，公司所有者和經(jīng)營者才能相信股票期權(quán)制度，才能對該制度給自己帶來的收益有所預期。如果股票市場缺乏效率，股票價格與公司實際經(jīng)營狀況相關(guān)度不高，那么行權(quán)價格的確定也就缺乏科學的依據(jù)，有可能畸高或畸低。在我國目前的市場環(huán)境下，影響股票價格的主要因素有股票的供求狀況、政府政策的變化和充斥于市場的上市公司造假、莊家操縱和內(nèi)幕人員的內(nèi)幕交易問題，股票價格的市盈率過高，股價并不能真正完全反映公司的經(jīng)營狀況，在個別情況下甚至與公司經(jīng)營狀況相背離，如有的公司瀕臨破產(chǎn)其股票卻連續(xù)漲停，鄭百文、銀廣夏等上市公司的表現(xiàn)就是明證。這從根本上動搖了以股價作為期權(quán)行權(quán)價的基礎。股價和公司經(jīng)營狀況相背離現(xiàn)象的根本消除，需要市場機制的充分發(fā)育完善，但這需要時間。在市場機制還遠未完善的背景下，公司高管人員認為自己不能改變股市乃至整個市場的大氣候，并且由于缺乏高管人員的職位保障制度，高管人員對其職位經(jīng)常會有“朝不保夕”之感，不知道自己能在現(xiàn)在的職位上干多久，因此，他們往往會選擇在任期間盡可能地利用職位謀取個人私利。于是，授予公司高管人員股票期權(quán)，更有可能為他們的短期行為提供方便。從這個意義上來說，我國《公司法》也并非一無是處，如《公司法》第147條關(guān)于董事、經(jīng)理申報所持有的公司股份的義務和在任職期間不得轉(zhuǎn)讓公司股份的限制性規(guī)定，就具有一定的合理性。
　　期權(quán)制度實施的障礙除了證券市場的有效性之外，還需要寬松的公司資本制度和優(yōu)惠的稅收措施。授權(quán)資本制允許公司的注冊資本與實收資本之間保持一定的彈性，資本可以分批繳付，這就為股票期權(quán)的股票來源提供了操作空間。在我國目前實施“法定資本制”下，公司資本必須實繳；否則就違反資本確定原則，構(gòu)成資本虛置，有損害公司債權(quán)人利益之虞。在股票期權(quán)行權(quán)的時候，公司回購本公司股票這種方式，在

“法定資本制”下屬于“非法減資”行為，有違資本不變原則。另外，股票期權(quán)計劃的實施效果與政府稅收優(yōu)惠制度的扶持密不可分。經(jīng)理人薪酬制度是公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，而良好的公司治理結(jié)構(gòu)不但是企業(yè)所有者之所求，也是企業(yè)員工乃至全社會之所求，因此對于像經(jīng)理股票期權(quán)這樣有效的制度創(chuàng)新，政府必然要從政策上給予扶持，況且經(jīng)理股票期權(quán)制度還具有將所得轉(zhuǎn)為投資，從而促進經(jīng)濟增長的副效果。政府對經(jīng)理股票期權(quán)的扶持主要表現(xiàn)為稅收優(yōu)惠的扶持。(注：參見甘培忠：《“經(jīng)理股票期權(quán)”的法律分析》，《政法論壇》2002年第2期。)但在我國，期權(quán)有時會蛻變?yōu)閷Ω吖苋藛T的“懲罰機制”。如在武漢某國企，對于經(jīng)營業(yè)績不達標的經(jīng)營者，要扣罰一定比例的“期股”。由于“期股”是用經(jīng)營者的部分薪酬購買的，因此也就意味著經(jīng)營者喪失了一部分薪酬�？陀^地說，我國的“股票期權(quán)”并未真正地發(fā)揮其應有的作用。
　　如果說設立期權(quán)激勵制度在公司治理中是對董事、經(jīng)理人員的一種積極的做法，那么美國公司改革法案要求CEO和CFO對年報和季報認證，保證報告中不含虛假內(nèi)容的做法并明確其虛假陳述的責任，則是從消極方面的考慮，這種應用法律的威懾力的消極考慮在預防上市公司做虛假陳述方面起的作用可能會更大一些。我國有部分地方也注意到董事對于公司財務報告真實性負有重要的責任并有一定的實踐。(注：2002年5月，浙江省41家上市公司的396名董事和董事會秘書在“浙江上市公司董事、董事會秘書誠信責任承諾書”上鄭重地簽了字，公開向社會做出了將“自覺開展誠信教育，忠實履行職務，絕不做假賬，真實、準確、完整及時地披露公司信息”等9項承諾。http://WWW.hzsmesc.com/redian/63.htm.)當然，我國的實踐與美國公司改革法案的要求有一段距離，因為對董事們違反承諾的行為并未課以任何法律責任，這種承諾缺乏約束力。美國公司改革法案明確規(guī)定CEO和CFO虛假認證法律責任的做法，值得我們借鑒。
　　(二)強化會計師事務所的獨立性
　　良好的信息披露制度的建立絕非一日之功，它不僅要求提高監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管水平和工作效率，還需要提高投資者的投資能力和成熟程度，更需要強化中介機構(gòu)和專業(yè)評論人員的職業(yè)操守和專業(yè)素質(zhì)。美國發(fā)生財務丑聞的上市公司的財務審計者都是享譽全球的會計師事務所，他們不可能沒有能力發(fā)現(xiàn)所審計的上市公司存在財務黑洞，但最終仍然出具了公司贏利的報告。其根本原因，就在于這些會計師事務所同時承擔了上市公司的財務咨詢和審計業(yè)務，因而，在審計時會受到上市公司的牽制，從而使會計師事務所喪失審計的獨立性。鑒此，美國公司改革法案禁止會計師事務所同時審計上市公司財務狀況和提供咨詢業(yè)務以確保審計的獨立性。
　　在我國，隨著銀廣夏、東方電子、麥科特、藍田股份、億安科技等一批上市公司的造假丑聞曝光，相關(guān)的湖北立華、深圳中天勤、華鵬、華倫等會計師事務所、中介機構(gòu)造假行為也大白于天下，這就使會計師事務所的行業(yè)公信力面臨著巨大的挑戰(zhàn)。會計師事務所要恢復其行業(yè)公信力，關(guān)鍵在于不做假賬。要做到會計師事務所不做假賬，首先要從制度上保證會計師事務所的獨立性。我國會計師事務所在行業(yè)內(nèi)面臨的激烈競爭，使得他們競相爭取利潤豐厚的上市公司財務咨詢業(yè)務。當一家會計師事務所為上市公司提供審計時，如果上市公司以財務咨詢等非審計業(yè)務為誘餌要求會計師事務所協(xié)助其提供虛假報告，面對巨大利潤的誘惑，會計師說“不”的勇氣已經(jīng)所剩無幾。所以，要保證會計師事務所審計的獨立性，需要將審計業(yè)務和非審計業(yè)務嚴格分開，分別由不同的相互之間沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的會計師事務所來承擔。
　　從更深層次上來考慮，導致會計師喪失審計的獨立性的原因，在于會計業(yè)務的購買者和使用者之間的錯位。獨立審計涉及三個主體：會計信息的提供者即被審計者，會計信息使用者即審計信息需要者和會計信息的鑒證者。從理論上來說，由使用者來承擔鑒證者的審計費用是合理的，這就像當事人聘請律師，他在享受律師的服務的同時必須支付律師費用一樣。但在實際生活中，審計信息的使用者極為分散，審計者無從知曉審計信息的使用者有多少，更不可能向他們收取費用，于是審計費用轉(zhuǎn)由被審計者支付便成為慣例。這樣，在審計市場競爭日趨激烈的背景下，審計者為了招攬業(yè)務，往往迎合被審計者的需要。在審計時就不是以滿足信息使用者的需要為目的而潛心研究如何提高審計信息的質(zhì)量，而是潛心研究如何在形式上嚴格遵循審計準則而在實質(zhì)上故意出具虛假證明文件的審計方法和程序，犧牲審計原則來進行業(yè)務操作。(注：參見劉正峰：《獨立審計準則的法律地位研究》，《中國法學》2002年第4期。)要做到防止會計師以形式合法掩蓋實質(zhì)上的不合法，一方面需要提高會計師的注意義務標準。例如，SEC就認為，美國國會在財務報告上總是希望上市公司的財務報告達到了比通行的會計準則更高的要求。(注：http://WWW.sec.gov/rules/final/33—8124.htm.)另一方面，需要確立會計師事務所向投資者賠償?shù)闹贫�。目前，對注冊會計師及其事務所提供虛假財務報告的處罰僅限于罰款、“吊照”等行政處罰，還沒有會計師因參與造假或重大失職，向遭受損失的投資者作民事賠償。這既不利于保護投資者利益，也不利于威懾造假者。因此，法律應當明確規(guī)定，在會計師事務所做虛假陳述時，基于信任虛假陳述而從事證券交易的投資者有權(quán)要求會計師和會計師事務所承擔連帶賠償責任。
　　(三)加強媒體的監(jiān)督作用
　　同美國的一系列財務丑聞首先由媒體揭發(fā)一樣，我國的銀廣夏、億安科技等黑幕也是首先由媒體掀開。但是，中、美之間媒體披露的力度仍有根本性的不同。安然公司造假被揭穿是個比較長的過程，與之相伴的正是投資人用腳投票。其股價在2001年初最高時達每股90美元，后來隨著媒體和分析師的質(zhì)疑步步下跌，10月份已經(jīng)跌至30美元。到11月該公司尋求被收購失敗，股價已經(jīng)在1美元以下。破產(chǎn)是12月2日的事情，已完全在預期之中。所以《華爾街日報》一篇評論說：“安然敗了，但市場勝了�！便y廣夏、億安科技黑幕被披露后，國內(nèi)許多人對現(xiàn)有監(jiān)管體制提出了進一步的批評和反思。以往對監(jiān)管的理解，還是過多地集中在職能部門身上，如證監(jiān)會和司法機構(gòu)。從安然事件可以看出，證監(jiān)會和司法介入固然重要，但這主要還是事后的監(jiān)管，而在整個事件發(fā)生過程中，若要較早阻止或揭露造假行為，使市場公正和效率得以體現(xiàn)，市場本身的制衡力量更重要。美國華盛頓大學法學院院長、SEC顧問委員會主席Joel  Seligman2002年3月25日在國會銀行委員會就安然事件作證時，再次強調(diào)了“充分披露重要信息”和“合理陳述會計結(jié)果”兩個基本原則是資本市場的支柱，強調(diào)要加強重要信息的強制性披露，加強日常的審計監(jiān)督檢查和增加SEC人員規(guī)模，更多地審核文件和稽查案件等事前、事中和事后監(jiān)管工作。(注：《安然事件的教訓——一位美國學者在國會聽證時的陳述》，習龍生譯，楊秋梅校，《中國證券報》2002年4月6日。)據(jù)此，有學者將市場監(jiān)管分為五層，除了按傳統(tǒng)的看法承認公司董事會、證監(jiān)會和司法部門的作用，還強調(diào)了兩種極為重要的力量——媒體監(jiān)督和市場參與者的監(jiān)管。在安然事件中，市場最終勝了，主要是后兩種監(jiān)管力量發(fā)揮了舉足輕重的作

用。(注：參見陳志武：《誰揭穿安然》，《財經(jīng)》2002年第1期。)
　　在我國，從證監(jiān)會的權(quán)力內(nèi)涵來看，監(jiān)管重心從事先審批向事后監(jiān)督轉(zhuǎn)移是完善證券監(jiān)管權(quán)力制度的一個重要方向。也就是說，減少大量的、不必要的審批(審核)權(quán)，將監(jiān)管重心移向事后監(jiān)管，是完善我國證券監(jiān)管權(quán)力制度的重要內(nèi)容。但是，如果只注重事后監(jiān)管，寄希望于事后嚴厲處罰的威懾作用來防范和減少違法行為及相應市場風險的發(fā)生，這會面臨違法行為及相應市場風險發(fā)生的“生米煮成熟飯”的窘境。(注：參見高西慶：《論證券監(jiān)管權(quán)》，《中國法學》2002年第5期。)亡羊補牢固然可以，但已造成的損失是難以追回的。不僅是美國，國內(nèi)外的實踐都表明，監(jiān)督不僅依賴于健全的組織和應有的權(quán)力以及實現(xiàn)權(quán)力的設定，更應注意應有信息的滿足，即滿足監(jiān)督者對實現(xiàn)監(jiān)督所必要的信息的要求。(注：參見王保樹：《競爭與發(fā)展——公司法改革面臨的問題》，《中國證券報》2002年9月16日，第12版。)證券市場保持透明是反欺詐的必要條件，沒有信息公開，有效監(jiān)管的基礎就不再存在。缺乏批評恰恰是我國上市公司丑聞層出不窮的原因之一，而媒體的及時關(guān)注和充分披露上市公司的經(jīng)營狀況能夠很好地彌補證監(jiān)會監(jiān)管的不足，較為充分地滿足投資者的知情權(quán)。但是，這里又涉及一個法律問題，在媒體言論自由權(quán)和上市公司名譽權(quán)之間，法律應當如何進行利益平衡?對此，新聞界和法學界有較大的分歧。新聞界傾向于保護言論自由權(quán)，而法學界則更為注重保護上市公司的名譽權(quán)。在媒體侵犯名譽權(quán)的案件日益增多的今天，(注：如“世紀星源”狀告《財經(jīng)》雜志，海爾集團公司狀告西南證券公司證券分析員陳毅聰。)這個問題尤為突出。美國耶魯大學管理學院經(jīng)濟學教授、清華大學管理學院特邀教授陳志武在找遍了美國過去一百多年的案例庫后發(fā)現(xiàn)，在類似的涉及媒體名譽侵權(quán)的案件中，美國媒體敗訴的可能性只有8%。同時，陳教授收集了自1987年以來國內(nèi)發(fā)生的121個涉及各類媒體(包括報紙、雜志、電視臺等)的名譽侵權(quán)案，得出的結(jié)論是，中國媒體敗訴率高達70%。(注：參見張銳：《當媒體遭遇官司》，http://WWW.people.com.cn/GB/guandian/29/173/20020903/813910.htm.)是什么使中國媒體在法律面前變得如此被動?筆者認為，原因主要有以下幾點：
　　首先，在中國，言論自由長期以來是一個敏感的話題，有關(guān)方面對此也不是十分重視。相反，由于傳統(tǒng)道德和文化的影響，名譽權(quán)一直受到更多的關(guān)注和研究。因此在兩者發(fā)生沖突時，法律上的價值取向也往往傾向于名譽權(quán)。長期以來，在具體的判案過程中，保護名譽權(quán)幾乎成了法官們壓倒一切的價值取向，這必然造成了媒體在訴訟過程中的尷尬局面。
　　其次，司法的操作程序成為左右媒體在訴訟過程中的直接力量。由于我國實行的是兩審終審制，所以一些對媒體提起訴訟的個人或法人往往首先從當?shù)鼗鶎尤嗣穹ㄔ洪_始起訴，這樣案件的終審判決就由當?shù)氐闹屑壢嗣穹ㄔ鹤龀�。由于地方保護主義等原因，許多全國性或外地的媒體面對地方企業(yè)以及當?shù)胤ㄔ簳r，往往會遭致敗訴的結(jié)果。
　　最后，舉證責任的安排也是不容忽視的原因。按照舉證責任的一般原則，應該是“誰主張，誰舉證”。舉證責任倒置是相對一般原則的例外，而且必須是在法律有明確規(guī)定的情況下才能適用。目前我國法院審理新聞報道侵權(quán)案是作為一般的侵權(quán)案件來審理的，新聞媒體對其報道真實性舉證普遍采用“真實證明”規(guī)則，即如果新聞媒體能夠舉證證明所報道或披露的事實的真實性，就可獲得免責。但是，由于時間和消息來源渠道的限制，媒體通常不可能有足夠的資源和實力完全證明自己報道內(nèi)容的絕對真實可靠性。況且，新聞報道本身具有階段性和過程性的特點，相應的新聞真實性也有階段性和過程性。在實踐中，新聞媒體經(jīng)常通過及時報道最新情況以彌補先前報道的不足。因此，筆者認為，對于媒體披露的信息，法律對于其真實性的要求不應過嚴。新聞侵權(quán)與合法報道的尺度和界限應當靈活掌握，既要防止一些媒體不負責任的報道，也要防止一些上市公司揮舞“新聞侵權(quán)”的大棒，影響媒體監(jiān)督作用的發(fā)揮。
　　誠然，無論是從法理還是實際來看，對媒體話語權(quán)的主張并不否認客觀上存在的監(jiān)督對象名譽權(quán)的訴求，并且媒體是否會為所欲為也并不是一個多余的擔心。這就引出了對名譽權(quán)與話語權(quán)進行權(quán)衡和價值判斷問題。我國《憲法》第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”而《民法通則》第108條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”應當說，話語權(quán)和名譽權(quán)是相輔相成的，實際中對兩者的判斷和操作應力求達到平衡，而不能過分強調(diào)某一方，有所偏頗。但這并不意味著沒有原則地“和稀泥”，而是應當與時代背景或者說歷史發(fā)展階段緊密相關(guān)。在前些年，中國證券市場處于成長期，股市中的任何風吹草動，都有可能影響證券市場的發(fā)展。在當時，發(fā)展才是硬道理，上市公司理應受到保護，名譽權(quán)自然更重要一些。但是，在目前的情況下，股市投機成分過多，違規(guī)交易泛濫，監(jiān)管自然應放在首位。而且，媒體相對于上市公司又處于弱勢地位，報道內(nèi)容又關(guān)系到大范圍人群的公共利益，維護新聞自由，積極發(fā)揮媒體的監(jiān)督職能，將更有利于市場公平秩序的營造，自然也就更為重要。因此，有學者指出，鼓勵而不是阻嚇批評，是法官在解釋法律時應當考慮的公共政策。名譽侵權(quán)訴訟不應當成為上市公司報復批評者的手段，鼓勵和容忍批評是上市公司對整個社會應盡的義務。(注：參見方流芳：《關(guān)于上市公司名譽權(quán)訴訟的法律思考》，《21世紀經(jīng)濟報道》2002年8月26日，第39版。)因為上市公司信息披露涉及公眾利益，當報道的內(nèi)容涉及公共利益時，媒體的言論權(quán)應當高于上市公司的名譽權(quán)。
　　

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