無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)問題研究

論文概要：
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是一種較為特殊的侵權(quán)行為形態(tài)，我國法律對之尚無規(guī)定。但審判實(shí)踐中此類案件常有發(fā)生且對該問題的處理又大相徑庭。本文結(jié)合判例探討了無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的概念、性質(zhì)、構(gòu)成要件�？疾炝舜箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ祵Υ藛栴}的規(guī)定。對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與相類似概念進(jìn)行了辨析，著重闡述了無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)與不真正連帶債務(wù)的差異。并試對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)進(jìn)行類型化分析。同時(shí)結(jié)合對當(dāng)前公布的三個(gè)《民法》草案的分析，提出……
一、問題的提出
1，  案例一：被告市政管理處受政府指令，對道路進(jìn)行拓寬
改造。在施工中將原位于路旁的電線桿移至路面上。被告供電局在市政管理處施工期間，已發(fā)現(xiàn)電線桿被移至路面上，但未設(shè)置警示標(biāo)志。某日原告駕駛摩托車路過該路面，與位于路面上的電線桿相撞，當(dāng)即倒地受傷。后原告向法院起訴，要求兩被告共同承擔(dān)賠償責(zé)任。法院認(rèn)為，被告市政管理處未與有關(guān)單位協(xié)調(diào)，在未完成“三桿”遷移的前提下即對道路進(jìn)行擴(kuò)建施工，致電桿位于路中，給行人的安全造成隱患，應(yīng)承擔(dān)不作為而引起的賠償責(zé)任。被告供電局在發(fā)現(xiàn)電桿已位于路面時(shí)，未及時(shí)設(shè)置警示標(biāo)志而致事故發(fā)生，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。原告未盡足夠注意義務(wù)而使自身受到傷害也應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任。故判決被告市政管理處承擔(dān)原告損失的五成責(zé)任。被告供電局承擔(dān)三成責(zé)任，原告自負(fù)二成責(zé)任。駁回原告要求二被告承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請求。1
2，  案例二：被告公交公司駕駛員王某在駕駛公交車途中，
與被告陳某駕駛的摩托車相撞，致使摩托車上乘座人李某受傷。公安交警部門對該事故的責(zé)任認(rèn)定：陳某負(fù)主要責(zé)任、王某負(fù)次要責(zé)任，李某無責(zé)任。后李某向法院起訴，要求被告公交公司、陳某連帶賠償其所受損失。法院認(rèn)為，陳某駕摩托車與公交車相撞發(fā)生交通事故致李某受傷，雙方應(yīng)按責(zé)任大小承擔(dān)對李某的賠償責(zé)任。因李某的損害系二被告違章行為共同所致，且所造成的損害是同一的，二被告應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。故判決：陳某承擔(dān)六成賠償責(zé)任，公交公司承擔(dān)四成賠償責(zé)任。二被告對李某的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。2
在上兩個(gè)案例中，加害人之間并無事先的意思聯(lián)絡(luò)，各個(gè)加害行為之間也是相互獨(dú)立的，只是在時(shí)間和地點(diǎn)上偶然發(fā)生競合，而致同一人受損。于此無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)情形下，如何公平地彌補(bǔ)受害人的損失？各加害人間又如何擔(dān)責(zé)？因現(xiàn)行法律并無明確規(guī)定，審判實(shí)踐中對類似糾紛的處理亦大相徑庭，故本文擬對這一問題進(jìn)行探討。
二、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的概念、性質(zhì)及構(gòu)成要件
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，依目前學(xué)者觀點(diǎn)對其定義主要有以下幾種：
1，  無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，指數(shù)行為人并無共同的意思
聯(lián)絡(luò)，而致同一受害人共同損害。3
2，  無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)也稱無過錯(cuò)聯(lián)絡(luò)的共同致害，
是指數(shù)個(gè)行為人事先既無共同的意思聯(lián)絡(luò)，也沒有共同過失，只是由于行為的客觀上的聯(lián)系，而共同造成同一個(gè)損害結(jié)果。4
3，  無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，是指數(shù)人行為事先并無共同
的意思聯(lián)絡(luò)，而致同一受害人同一損害結(jié)果的發(fā)生。5
筆者認(rèn)為，以上學(xué)者之間的定義差別不大，只是在細(xì)微之處
有所不同。首先以上三種定義均強(qiáng)調(diào)各侵權(quán)人在主觀上無意思聯(lián)絡(luò)，楊立新先生更進(jìn)一步表明，各侵權(quán)人之間也無共同過失。故其將無意思聯(lián)絡(luò)修正為無過錯(cuò)聯(lián)絡(luò)。其次楊立新、馬強(qiáng)先生的定義側(cè)重于對損害結(jié)果的限制，將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成同一受害人不同損害結(jié)果排除在外。而王利明先生所言“致同一受害人共同損害”似有語義不詳之嫌，但其在對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的法律特征中的表述中亦強(qiáng)調(diào)了系造成同一受害人的同一損害。6筆者認(rèn)為，這種排除似無必要。數(shù)人行為造成同一受害人的損害結(jié)果是否可分，系一種事實(shí)的劃分。但從行為的形態(tài)來考察，造成同一受害人不同損害結(jié)果的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人行為，仍應(yīng)納入無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為這一類型中，只是這種行為在法律責(zé)任承擔(dān)上與其它種類有所不同而已。第三對數(shù)人行為的關(guān)系，楊立新先生強(qiáng)調(diào)了行為有客觀上的聯(lián)系。即數(shù)個(gè)行為之間有牽連。
于此，筆者試對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)定義如下：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，系指數(shù)個(gè)行為人事先并無意思聯(lián)絡(luò)，數(shù)個(gè)行為偶然結(jié)合，而致同一受害人受有損害。
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，究其性質(zhì)而言，數(shù)人的行為是視為單獨(dú)行為還是共同行為？是否可以納入共同侵權(quán)行為類型中去？這一問題涉及到對共同侵權(quán)行為的界定和解釋。
我國《民法通則》第133條規(guī)定“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”  。對共同侵權(quán)行為的歸責(zé)基礎(chǔ)，學(xué)界有兩種針鋒相對的觀點(diǎn)。一為“主觀說”。主張共同侵權(quán)行為的成立，不僅加害人之間有共同行為，且必須有通謀的意思。主觀說又分為二種觀點(diǎn)：其一，主張各行為人之間應(yīng)有意思聯(lián)絡(luò)，或曰共同故意，方構(gòu)成共同加害。其二，主張數(shù)人間不必要求有意思聯(lián)絡(luò)，但必須有共同認(rèn)識，方可認(rèn)定為共同加害行為。所謂共同認(rèn)識，是指“各加害人之間雖然毋需預(yù)先通謀，但彼此對于共同加害須經(jīng)過認(rèn)識且互相利用”。7二為“客觀說”（又稱共同行為說），又分為兩種觀點(diǎn)。其一，主張各行為人不法行為共同產(chǎn)生同一損害后果的，縱使各行為人相互間沒有意思聯(lián)絡(luò)或共同認(rèn)識，只要有共同過失亦可構(gòu)成共同加害行為。其二，主張各行為人只要在事實(shí)上有同一損害后果發(fā)生。毋需任何故意或過失亦構(gòu)成共同加害行為。8分析以上二種觀點(diǎn)后可見，如對共同侵權(quán)行為采客觀說，則無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)將被納入共同侵權(quán)行為類型中去。
依筆者管見，將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)視為共同侵權(quán)行為實(shí)難令人信服。首先無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，其最主要的特征在于行為人事先無任何主觀上意思聯(lián)絡(luò)。所謂意思聯(lián)絡(luò)，是指行為人實(shí)施某一行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)，亦即共同意思�！按朔N共同意思不僅指相互通謀而分擔(dān)實(shí)施各部之行為或相互通謀而協(xié)力完成某一行為而言，其有認(rèn)識而利用之意思者，亦包含之”。9行為人的共同意思使主體的意志統(tǒng)一為共同的意志，使主體的行為統(tǒng)一為共同的行為。在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，各侵權(quán)人的行為是獨(dú)立發(fā)展的，無法將各人的行為統(tǒng)一起來。因而，從主觀上講數(shù)人的行為就不構(gòu)成共同行為。其次從行為的性質(zhì)上看，各個(gè)行為均為單獨(dú)行為。只是因?yàn)榕既灰蛩�，在時(shí)間、地點(diǎn)上聚合在一起，造成了受害人的損害。因此，各個(gè)行為均為損害發(fā)生的原因，均系損害發(fā)生的條件。再次，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)在造成受害人的損害可分的情形下，讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，顯然加重了侵權(quán)人的注意義務(wù)的負(fù)擔(dān)，違反了“為自己行為負(fù)責(zé)”的侵權(quán)法原則，亦有悖于社會公平。故筆者認(rèn)為，在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的情況下，各行為人主觀上無事先通謀、亦無共同過錯(cuò)，客觀上又不存在共同行為，僅是數(shù)個(gè)行為的偶然聚合造成損害。因此，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為究其性質(zhì)應(yīng)理解為單獨(dú)行為。
綜上所述，構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，應(yīng)具備以下要件：
第一：侵權(quán)主體具有復(fù)數(shù)性。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，存
在二個(gè)以上的侵權(quán)人，各侵權(quán)人均獨(dú)立實(shí)施了侵權(quán)行為。
第二：數(shù)個(gè)侵權(quán)主體在主觀上無意思聯(lián)絡(luò)。各行為人實(shí)施侵
權(quán)行為

，既非共同實(shí)施、亦未作出共同約定。各行為人之間既沒有共同故意，又沒有共同過失。這里的共同過失，筆者認(rèn)為應(yīng)限定在各行為人均負(fù)有法律上的同一內(nèi)容的義務(wù)。如兩個(gè)鍋爐工，在上班時(shí)忙于下棋，忘記給鍋爐加水造成鍋爐爆炸�；�于此種共同違反同一內(nèi)容注意義務(wù)的過失，仍應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)。
第三：數(shù)侵權(quán)人的行為偶然結(jié)合造成受害人的損害。將各個(gè)行為結(jié)合在一起的的因素，不是主觀因素，而是行為人所不能預(yù)見和認(rèn)識的，客觀的、外來的、偶然的情況。10
第四：數(shù)人的加害行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。因果關(guān)系是所有侵權(quán)行為的必備要件。行為人的行為與損害結(jié)果若無因果關(guān)系，則無須承擔(dān)責(zé)任。
三、對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的比較法分析
對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各行為人之間如何擔(dān)責(zé)？我國法律未作明文規(guī)定，審判實(shí)務(wù)中也眾說紛紜。對這一問題的研究，有必要考察國外的立法和我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定。
1，大陸法系國家對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)在法律條文中鮮有規(guī)定，在責(zé)任承擔(dān)上一般采取以下三種做法：
①根據(jù)各行為人對損害發(fā)生的過失輕重及原因力的強(qiáng)弱來分擔(dān)責(zé)任。瑞士即采取此種做法。11
②雖不構(gòu)成共同侵權(quán)，但各行為人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。如《德國民法典》第840條（數(shù)人的責(zé)任）第1款規(guī)定：“數(shù)人共同對某一侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害負(fù)有賠償義務(wù)的，應(yīng)作為連帶債務(wù)人負(fù)其責(zé)任”。12德國對共同侵權(quán)系采主觀說。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的原因，如學(xué)者VON  KUBEL所述：“數(shù)人無意圖，純因偶然共同作用，導(dǎo)致同一損害結(jié)果時(shí)，若各人之加害部分得予確定時(shí)，則各人應(yīng)就其部分負(fù)責(zé)；至若各人加害部分無法確定時(shí)，則為保護(hù)受害人，有特別使行為人負(fù)連帶責(zé)任之必要。茍非如此，數(shù)人行為致生損害，雖屬無疑，但因未能證明各人加害之范圍，而難求償，殊失事理之平”。13可見，德國對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，在損害可分時(shí)，由各行為人承擔(dān)分別責(zé)任；損害不可分時(shí)，各行為人須負(fù)連帶責(zé)任。
③視為共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶責(zé)任。日本民法第719條規(guī)定：
“數(shù)人因共同的侵權(quán)行為給他人造成損害時(shí)，各自連帶地負(fù)損害賠償責(zé)任；共同行為者中誰施加了損害不明時(shí)，也各自負(fù)連帶責(zé)任”。14日本民法對共同侵權(quán)行為系采“關(guān)聯(lián)共同說”。關(guān)聯(lián)共同并不以行為者有共同的主觀聯(lián)系為必要，只要其行為關(guān)連共同，依日本民法就構(gòu)成共同侵權(quán)行為，均需承擔(dān)連帶責(zé)任。損害是否可分，在所不問。
綜上可見，大陸法系國家對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任分擔(dān)，總的趨勢是傾向保護(hù)受害人利益，由各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。
2、在英美法系國家，盡管立法形式不同，但判例確認(rèn)，二人以上獨(dú)立的侵權(quán)行為合并而構(gòu)成損害時(shí)，則各人對全部損害均負(fù)賠償責(zé)任。15對各連帶侵權(quán)責(zé)任人相互間的責(zé)任分配，系以過失輕重為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。
3、臺灣地區(qū)與祖國大陸系同一法系，法律文化淵源相同，該地區(qū)的立法和判例中對此類問題的研究，于我們有借鑒之處。
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為是否能納入共同侵權(quán)中，學(xué)者之間爭論頗多。對這一問題，臺灣地區(qū)司法界曾先后有過幾個(gè)較有影響的判例，亦反映了理論的變遷。
①大理院1916年上字第1012號判決及1931年上字第1960號判決均認(rèn)為：各加害人并無意思上之聯(lián)絡(luò)，只能由加害人各就其加害之部分，分別負(fù)賠償責(zé)任。
②司法院1966年臺上字第1798號判決認(rèn)為：本件車禍系計(jì)
程車與卡車司機(jī)駕駛不慎肇事，依司法院第2383號解釋，無共同過失之侵權(quán)行為，法院僅得就該司機(jī)負(fù)過失程度范圍內(nèi)，令其與雇用人連帶賠償。已改采“過失責(zé)任輕重說”來分擔(dān)責(zé)任。16
③1977年臺灣地區(qū)司法院召開了自1927年后第一次判例變
更會議，作出司法院例變字第一號文，變更了1966年臺上字第1798號判決。其全文為“民事上之共同侵權(quán)行為與刑事上之共同正犯，其構(gòu)成要件并不完全相同。共同侵權(quán)行為人間不以有意思聯(lián)絡(luò)為必要。數(shù)人因過失不法侵害他人之權(quán)利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關(guān)連共同，亦足成立共同侵權(quán)行為。1966年臺上字第1798號判例應(yīng)予變更”。17該項(xiàng)變更系對共同侵權(quán)行為采客觀說。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)因其行為有關(guān)連共同，故被納入了共同侵權(quán)行為中。
④1977年臺上字第2115號判例則更進(jìn)一步明確不得依各加
害人過失的輕重定其賠償責(zé)任，各加害人對受害人的損失應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。18至此，臺灣地區(qū)對該問題的爭論在司法實(shí)務(wù)界已塵埃落定，不論其造成受害人的損害是否可分，均視為共同侵權(quán)，各行為人間需承擔(dān)連帶責(zé)任。
通過以上比較法的分析，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)不論是否視為共同侵權(quán)，各國及地區(qū)均從保護(hù)受害人的角度出發(fā)，讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。這一趨勢值得我國在立法時(shí)予以重視。
四、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與相類似概念的辨析
1，  無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同過失侵權(quán)行為。
所謂共同過失，系指從事共同活動或者行為相互關(guān)聯(lián)的當(dāng)事人違反共同的注意義務(wù)，造成他人的損害，應(yīng)負(fù)共同的侵權(quán)行為責(zé)任。共同過失中的“共同”，系指各行為人對其行為所造成的共同損害后果應(yīng)該預(yù)見或認(rèn)識，而因?yàn)槭韬龃笠饣蛐傅�沒有認(rèn)識而致?lián)p害后果發(fā)生。共同過失的行為人中首先應(yīng)負(fù)有同一種類（或稱同一內(nèi)容）的注意義務(wù)。例如兩個(gè)鍋爐工上班時(shí)忙于下棋而忘了給鍋爐加水而致?lián)p害中，兩個(gè)鍋爐工均負(fù)有履行工作職責(zé)這一同種類的義務(wù)，而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，各行為人不負(fù)有同一種類、同一內(nèi)容的注意義務(wù)。其次，在共同過失中，各行為人對自己和他人的行為和后果應(yīng)有預(yù)見和認(rèn)識，但因?yàn)槭韬龌蛐傅《鴽]有認(rèn)識。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)間通常沒有任何自身關(guān)系和其他聯(lián)系，彼此之間甚至互不相識，因而不可能認(rèn)識到他人的行為性質(zhì)和后果，尤其是各行為人不能預(yù)見到自己的行為會與他人的行為發(fā)生結(jié)合而造成受害人的損害。這是無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同過失的最顯著區(qū)別。
2，  無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同危險(xiǎn)行為
共同危險(xiǎn)行為是二人及二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利
的危險(xiǎn)行為，對造成的損害結(jié)果不能判明誰是加害人的情況。共同危險(xiǎn)行為的特征在于：一是各侵權(quán)人均實(shí)施了危險(xiǎn)行為，各侵權(quán)人的行為是獨(dú)立的，而非共同構(gòu)成一個(gè)整體的侵權(quán)行為。二是各侵權(quán)人均實(shí)施了行為，但致受害人損害的行為是哪個(gè)侵權(quán)人所為難以確定。學(xué)界普遍認(rèn)為，在共同危險(xiǎn)行為情況下，由于每個(gè)人的行為都有造成損害結(jié)果的可能性，但又不確知加害人是誰，為保護(hù)受害人的利益，各加害人均應(yīng)對受害人負(fù)連帶責(zé)任。
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與共同危險(xiǎn)行為既有相似之處，又有顯著區(qū)別。首先，在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中致害人是明確的，而在共同危險(xiǎn)行為中，孰為加害人不能確定。其次，在共同危險(xiǎn)行為中，各行為人的行為是獨(dú)立的，每個(gè)人的行為都可能造成損害，并非缺少任何一人的行為，侵害后果就不會發(fā)生。而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為則具有關(guān)連性，如缺少某一人的行為，則損害后果就不會發(fā)生。第三，從因果關(guān)系上看，共同危險(xiǎn)行為中，因果關(guān)系系推定的，行為人可以以其行為與損害結(jié)果欠缺因果關(guān)系為由主張免責(zé)。而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，各行為人的行為與損害后果之間直

接具有因果關(guān)系，并非系通過推定來認(rèn)定行為與損害有因果關(guān)系。
3，  無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)與不真正連帶債務(wù)
不真正連帶債務(wù)，是由德國學(xué)者阿銥舍雷率先提出，其法律
含義為：“多數(shù)債務(wù)人就基于不同發(fā)生之原因而偶然產(chǎn)生的同一內(nèi)容的給付，各付全部履行之義務(wù)，并因債務(wù)人之一的履行而使  全體債務(wù)人債務(wù)歸于消滅的法律關(guān)系”。19不真正連帶債務(wù)其主要法律特征表現(xiàn)為：①因果關(guān)系的獨(dú)立性。不真正連帶債務(wù)中各債務(wù)必須具有獨(dú)立的發(fā)生原因。例如甲委托乙保管花瓶，乙疏于注意，致花瓶為丙不慎毀損滅失時(shí)，甲可以向乙請求承擔(dān)違約賠償責(zé)任，亦可向丙請求承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。乙、丙之間即構(gòu)成不真正連帶債務(wù)，但其承擔(dān)的原因卻是獨(dú)立的。②各債務(wù)人對債權(quán)人責(zé)任的獨(dú)立性。各債務(wù)人對債權(quán)人僅就自己獨(dú)立的債務(wù)負(fù)責(zé)，無義務(wù)替他人對債權(quán)人負(fù)責(zé)。如上例中，乙、丙分別基于違約或侵權(quán)行為獨(dú)立對甲承擔(dān)賠償責(zé)任。③請求權(quán)的獨(dú)立性。不真正連帶債務(wù)中，因債務(wù)發(fā)生的個(gè)別原因，債權(quán)人對債務(wù)人享有獨(dú)立的請求權(quán)。理論上亦將不真正連帶債務(wù)歸于廣義的請求權(quán)競合中，債權(quán)人行使一種請求權(quán)，他種請求權(quán)即告消滅。④給付標(biāo)的的同一性。各債務(wù)人對債權(quán)人以同一給付為標(biāo)的，各付全部履行之義務(wù)。不真正連帶債務(wù)在實(shí)踐中多表現(xiàn)為以下情形：①違約行為與侵權(quán)行為的競合。②債務(wù)人各為違約行為發(fā)生的競合。③債務(wù)人各為侵權(quán)行為發(fā)生的競合。
有學(xué)者認(rèn)為，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各行為人承擔(dān)的責(zé)任構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。20筆者認(rèn)為：無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)在各侵權(quán)人的單一行為均足以造成損害結(jié)果發(fā)生的情形下，與不真正連帶債務(wù)可能發(fā)生重合。但在其他情形下，二者不可混同。其區(qū)別在于：①發(fā)生原因上的差異。不真正連帶債務(wù)中各個(gè)行為獨(dú)立發(fā)生債務(wù)，因?yàn)榉�律關(guān)系的偶爾競合構(gòu)成不真正連帶債務(wù)。究其實(shí)質(zhì)系請求權(quán)的競合。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，是各個(gè)行為人的行為偶合而造成損害，各個(gè)侵權(quán)行為之間具有牽連性。在不真正連帶債務(wù)中，債權(quán)人可對任一債務(wù)人主張權(quán)利。而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，債權(quán)人對債務(wù)人一般不享有單獨(dú)的請求權(quán)，數(shù)債務(wù)人系作為一個(gè)整體來對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。②在不真正連帶債務(wù)中，并無行為的結(jié)合，每一個(gè)債務(wù)人的行為均單獨(dú)引起債務(wù)的發(fā)生，其行為是可以分離的；而無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)須數(shù)人的行為綜合在一起才引起損害結(jié)果的發(fā)生，其行為不能分離。③在不真正連帶債務(wù)中，因各債務(wù)人對債權(quán)人以同一給付為標(biāo)的，故不存在責(zé)任的分擔(dān)。而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，由于有行為的分擔(dān)，故在行為人內(nèi)部，應(yīng)按各自過錯(cuò)程度等來確定責(zé)任的分擔(dān)。
五、對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為的類型化分析
盡管我國目前立法并未確認(rèn)無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為，但此類案件在審判實(shí)踐中常有發(fā)生。因此，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為進(jìn)行類型化分析，有助于我們加深對這一問題的理解和把握。以下筆者試以侵權(quán)損害的三要件（行為、損害、因果關(guān)系）為切入點(diǎn)，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為進(jìn)行類型化分析。
1，根據(jù)數(shù)人的行為造成受害人的損害是否可分，可將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)分為造成受害人不同損害與造成受害人同一損害兩類。該類劃分系在確定行為人責(zé)任時(shí)，最重要、最便捷的劃分。
有侵權(quán)就有損害。損害可分不僅包括事實(shí)上的損害可分，亦
指法律上的損害可分。如甲、乙二人無意思聯(lián)絡(luò)侵入丙宅，甲打傷丙、乙竊取丙的財(cái)物。于此情形，甲侵害丙的人身權(quán)、乙侵害丙的財(cái)產(chǎn)權(quán)。二者侵犯的非同一種民事權(quán)益，此謂法律上的損害可分。如甲、乙無意思聯(lián)絡(luò)傷害丙。甲傷丙手、乙傷丙腳，如能判定丙手、腳傷為甲、乙分別所致，此種損害的可分應(yīng)視為事實(shí)上的劃分。
在司法實(shí)踐中，無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成受害人的損害可分的情形十分少見。對于造成損害可分的數(shù)人行為，應(yīng)各就其造成的損害負(fù)擔(dān)責(zé)任自無異議。
2，從數(shù)人的加害行為與損害結(jié)果成立的因果關(guān)系來考察，可將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)區(qū)分為單一行為足以造成損害和數(shù)人的行為結(jié)合造成損害（多因一果）兩類。
在各單獨(dú)行為足以造成損害的情形下，數(shù)人雖分別實(shí)施加害
行為，但其中任一行為均足以導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。如甲、乙無意思聯(lián)絡(luò)，甲在丙宅前門放火、乙在丙宅后門放火，共同造成丙宅燒毀。甲、乙的行為均足以造成損害結(jié)果的發(fā)生。
加害行為相互結(jié)合造成損害結(jié)果發(fā)生的情形。如甲、乙兩化工廠同時(shí)分別超標(biāo)排污，共同流入附近漁塘，造成魚苗死亡。就排污量而言，若甲、乙不同時(shí)排污，則不會導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生。此種行為的結(jié)合造成的損害亦有人稱之為多因一果的侵權(quán)行為。
3,從加害行為的形態(tài)來考慮，可將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)劃
分為三類。A：均為積極侵害行為的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。b：均為消極侵害行為的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。C：一為積極侵害行為、一為消極侵害行為的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。
行為人對于其所侵害的客體，一般應(yīng)負(fù)有積極的作為義務(wù)或
負(fù)有消極的不作為義務(wù)。21負(fù)有消極義務(wù)而積極作為致人損害者，是積極的侵害行為。負(fù)有積極作為義務(wù)者而不作為致人損害者，是消極的侵害行為。A類如前文所舉甲乙兩人在丙宅前后門放火案，甲、乙均負(fù)有不得侵犯丙財(cái)產(chǎn)的不作為義務(wù)，但甲、乙以其積極行為侵害丙的財(cái)產(chǎn)，故甲乙兩人的行為均為積極侵害行為。B類如案例一中，施工單位與供電局均負(fù)有采取安全措施或設(shè)置警示標(biāo)志的義務(wù)，而雙方均疏于履行義務(wù)而造成原告損害，兩被告的行為均為消極侵害行為。C類：如甲、乙兩廠均向魚塘排污，其中甲廠無凈化措施直接排污，乙廠雖有凈化措施但疏于開啟，而致魚苗死亡。其中甲廠行為應(yīng)為積極侵害行為，而乙廠行為應(yīng)視為消極侵害行為。
六、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)及訴訟中的程序設(shè)置
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)狀態(tài)下，各行為人該如何承擔(dān)責(zé)任？行為人之間有無求償權(quán)？受害人對數(shù)債務(wù)人提起的損害賠償之訴能否作為必要共同訴訟來對待？在學(xué)說界和司法實(shí)務(wù)界多有分岐。筆者試結(jié)合當(dāng)前公布的幾個(gè)立法草案來探索對以上問題的思考。
<一>、對當(dāng)前幾個(gè)立法草案的評析
1，《中華人民共和國民法草案》（2002年12月22日九屆全國人大常委會第31次會議討論稿、又稱法工委版）第68條規(guī)定：二人以上因分別行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；不能確定責(zé)任大小的，應(yīng)當(dāng)平均承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。22
該草案并未將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)視為共同侵權(quán)，行為人亦不承擔(dān)連帶責(zé)任，僅按各自的過錯(cuò)程度對受害人承擔(dān)分別責(zé)任。無法確定責(zé)任大小的，平均分擔(dān)。
2，《中國民法典＊侵權(quán)行為法編》草案建議稿（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心版）第十六條（無主觀上聯(lián)系的數(shù)人侵權(quán)）規(guī)定：二人或者二人以上因分別行為致同一損害的，應(yīng)當(dāng)各自依法承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。不能確定責(zé)任比例的，推定責(zé)任范圍均等。23
該條從文義上看，各行為人并不承擔(dān)連帶責(zé)任，承擔(dān)的是分別責(zé)任。但從體系上看，該條規(guī)定在該編第二節(jié)“共同侵權(quán)”中，應(yīng)視為共同侵權(quán)行為的一種類型。既是共同侵權(quán)，數(shù)行為人間就須承擔(dān)連帶責(zé)任。該條規(guī)定的文義與體系有矛盾之處。24
3,《中國民法典草案建議稿》（社科院版）第五編侵權(quán)行為第1551條規(guī)定：二人或者二人以上共同實(shí)施加害行為造成他人損害的，由共

同侵權(quán)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。25
該草案并未規(guī)定無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。但其對共同侵權(quán)行為，強(qiáng)調(diào)的是二人以上共同實(shí)施加害行為，系采客觀說。故無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)亦為共同侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
<二>、對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)想
筆者認(rèn)為，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)問題，應(yīng)劃分類型，區(qū)別對待。
第一、  在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成受害人損害可分
的情形下，不論是造成受害人的損害結(jié)果可分還是損害權(quán)益可分，各行為人應(yīng)各就其造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，且各行為人之間不負(fù)連帶責(zé)任。因?yàn)樵趽p害可分情形下，僅是各單獨(dú)行為單獨(dú)致害，自不必負(fù)連帶之債。
第二、  在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)造成受害人損害不可
分情形下，應(yīng)結(jié)合行為人的過錯(cuò)程度、各行為與損害結(jié)果間原因力的大小、加害行為的形態(tài)等各方面因素綜合考量后，由行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，同時(shí)各行為人間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
1，  首先，在損害不可分的無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)情形
下，讓行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，符合當(dāng)前世界各國的立法趨勢。從前文比較法的考察來看，無論是大陸法系還是英美法系，無論是否將無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)視為共同侵權(quán)，均讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。黨的十六大提出建立社會主義法治國家的目標(biāo)，汲取世界各國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)不失為立法時(shí)的一種考量。其次，讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任亦符合侵權(quán)行為法的功能要求。侵權(quán)行為法在現(xiàn)時(shí)社會中，其功能有二：一為填補(bǔ)損害、一為預(yù)防損害。26填補(bǔ)損害系侵權(quán)行為法的基本機(jī)能。系基于社會公平正義的理念，其目的在使受害人的損害獲得實(shí)質(zhì)、完整、迅速的填補(bǔ)。讓數(shù)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，體現(xiàn)了法律對受害人的保護(hù)和救濟(jì)，能讓受害人的損害得到有效彌補(bǔ)。預(yù)防損害的機(jī)能，系指法律確定行為人應(yīng)遵循的規(guī)范及損害賠償?shù)闹撇靡宰鑷樓趾π袨榈陌l(fā)生。美國法官LEARNED  HAND曾提出過一個(gè)侵權(quán)法經(jīng)濟(jì)分析的公式：如果采取預(yù)防措施的成本小于給他人造成損失的成本，你就應(yīng)該對損害的后果負(fù)責(zé)。在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，行為人的行為均有故意或過失，其本可采取較小成本來預(yù)防損害結(jié)果的發(fā)生。雖然行為人對自己的行為與他人行為結(jié)合無法預(yù)見，但法律如規(guī)定行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，就會讓行為人為自己的行為造成的損害增加支出成本，從而影響行為人在決定自己行為時(shí)會提高注意度，從而最終起到降低損害發(fā)生的作用。最后，讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任亦可免除受害人受舉證責(zé)任的困撓。如讓數(shù)侵權(quán)人承擔(dān)比例責(zé)任，則受害人要舉證證明各個(gè)侵權(quán)人的過錯(cuò)大小來劃分責(zé)任，此種方式對受害人既不公平又難以操作。如讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任，則受害人僅需證明有侵權(quán)行為、行為與損害后果有因果關(guān)系，就可讓其中任一行為人負(fù)全部賠償之責(zé)。在訴訟中，此種規(guī)定對受害人的保護(hù)至關(guān)重要。
2，  各行為人雖對受害人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，但行為人內(nèi)
部亦有責(zé)任的劃分。筆者認(rèn)為應(yīng)從行為人的過錯(cuò)程度、各行為與損害結(jié)果間原因力的大小、加害行為的形態(tài)等來確定各行為人的責(zé)任比例。A：在單獨(dú)行為均能致害時(shí)，各行為人對受害人負(fù)全部賠償責(zé)任的同時(shí)，各行為人之間應(yīng)承擔(dān)平均責(zé)任。B：在多因一果的場合下，確定行為人的責(zé)任比例時(shí)，除了考慮行為與結(jié)果之間原因力的大小外，還應(yīng)注意積極加害的行為人、過錯(cuò)程度重的行為人其承擔(dān)責(zé)任的比例應(yīng)重于消極加害行為人及過錯(cuò)程度輕的行為人。同時(shí)數(shù)行為人的責(zé)任比例確定后，承擔(dān)了全部賠償責(zé)任的行為人應(yīng)有權(quán)向未承擔(dān)賠償責(zé)任的加害人及未完全承擔(dān)自己責(zé)任的加害人追償。
3，  從保護(hù)受害人的角度出發(fā)，讓各行為人承擔(dān)連帶責(zé)
任，并不意味著會犧牲在事件中過錯(cuò)程度較輕的行為人的利益。筆者認(rèn)為，在此類糾紛中，法官應(yīng)衡量的是哪一方當(dāng)事人的利益值得保護(hù)且應(yīng)首先保護(hù)？無庸置疑，受害人的損失應(yīng)先得到彌補(bǔ)。由于當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，責(zé)任保險(xiǎn)和社會保障制度尚不健全。受害人的損失除了向法院尋求司法救濟(jì)外，通過其它方式尋求救濟(jì)對受害人而言勉為其難。因此法院判決各行為人承擔(dān)連帶責(zé)任在現(xiàn)實(shí)生活中將會對保護(hù)受害人利益起到?jīng)Q定性作用。而對于過錯(cuò)程度較輕的行為人，如果其承擔(dān)了超出他應(yīng)承擔(dān)部分的債務(wù)，其利益的受損只是暫時(shí)的失衡，他可通過向其他責(zé)任人追償來彌補(bǔ)其利益的受損。
第三，在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中數(shù)行為人承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)亦非侵權(quán)責(zé)任的補(bǔ)充責(zé)任。所謂侵權(quán)行為的補(bǔ)充責(zé)任系指在違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)行為中，違反安全保護(hù)義務(wù)的一方當(dāng)事人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。這種補(bǔ)充責(zé)任屬于不真正連帶責(zé)任的一種。其基本結(jié)構(gòu)是：實(shí)施侵權(quán)行為的人對于所造成的損害是直接責(zé)任人，違反法定的或者約定的保護(hù)義務(wù)的人對于所造成的損害是補(bǔ)充責(zé)任人。受害人應(yīng)當(dāng)向直接責(zé)任人請求賠償，直接責(zé)任人不能全部賠償或不能賠償時(shí)，才可以向間接原因造成損害的補(bǔ)充責(zé)任人請求賠償。27筆者認(rèn)為，此種補(bǔ)充責(zé)任與無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)承擔(dān)的責(zé)任旨趣相差甚遠(yuǎn)。行為人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任究其實(shí)質(zhì)是基于法規(guī)競合，并非行為偶合。而在無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，各侵權(quán)人均實(shí)施了侵權(quán)行為，共同造成了損害后果，都是直接侵害人，并不存在一個(gè)間接侵害人，故其承擔(dān)的責(zé)任均為直接責(zé)任，并無補(bǔ)充責(zé)任可言。
<三>、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)在訴訟中的程序設(shè)置
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)訴訟可分為單一訴訟或共同訴訟。
1，  在數(shù)人無意思聯(lián)絡(luò)造成受害人損害可分的情形下，
受害人可對各個(gè)侵權(quán)人提起獨(dú)立的損害賠償之訴，并非一定要將所有的侵權(quán)人均列為被告。在此情形中，因案情清楚、責(zé)任明確，法院應(yīng)尊重當(dāng)事人對訴權(quán)的選擇，可直接判決侵權(quán)人就其所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。
2，  除上列情形外，審判實(shí)踐中，受害人為了確保其損
害得到彌補(bǔ)，常將數(shù)行為人均列為被告主張權(quán)利。此種訴訟是否為必要的共同訴訟？司法實(shí)踐中存有爭議。依我國民訴法，對共同訴訟的分類系以訴訟標(biāo)的為劃分標(biāo)準(zhǔn)。訴訟標(biāo)的共同的是必要的共同訴訟，訴訟標(biāo)的是同一種類的為普通共同訴訟。對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)提起的損害賠償之訴，由于數(shù)人之間事先無意思聯(lián)絡(luò)，各行為亦是單獨(dú)的且行為人內(nèi)部常有責(zé)任的分擔(dān)，故該類訴訟不能歸為普通的共同訴訟。但《最高院關(guān)于適用民訴法的意見》中列舉了九種必要共同訴訟情形，其中并不包括此類訴訟。對這一問題，我國立法并未作出明確回答。如不將此類訴訟視為共同訴訟，由受害人提起多個(gè)單獨(dú)侵權(quán)之訴，則會讓受害人疲于訟累，不利于對受害人利益的保護(hù)，亦不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的需要。
筆者認(rèn)為，對此問題應(yīng)借鑒國外做法，將此類訴訟視為類似必要共同訴訟處理。按國外民事訴訟理論，將必要的共同訴訟分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟兩類。固有的必要共同訴訟是指依法律之規(guī)定，必須數(shù)人一同起訴或數(shù)人一同被訴，當(dāng)事人始為適格，且為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系對于數(shù)人必須合一確定。類似必要共同訴訟，是指對其請求雖然各自具有獨(dú)立的適格，但共同起訴或應(yīng)訴時(shí)，在法律上要求必須作出合一確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系判斷的訴訟。28無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，各侵權(quán)人與受害人之間爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系源于同一法律事實(shí)，其訴訟標(biāo)的是相互牽連的，

各侵權(quán)人的訴訟利益又是互相損益的，故只有合并處理，才能確定每一侵權(quán)人的責(zé)任。將此類訴訟作為類似必要共同訴訟處理，既保護(hù)了受害人利益又兼顧到侵權(quán)人利益。同時(shí)對涉及到的同一法律事實(shí)亦可作一致的理解和適用，可避免因受害人提起多個(gè)單獨(dú)訴訟，會因?qū)徟腥藛T執(zhí)法尺度的不一所導(dǎo)致矛盾判決的產(chǎn)生。此種做法，既照顧了當(dāng)事人的訴權(quán)，又具有訴訟技術(shù)上的合理性，故值得借鑒。
七、結(jié)語
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)，我國法律及最高院的司法解釋并未對之予以明確。因而在審判實(shí)踐中，對此案件的處理結(jié)果也殊不相同。在中國入世之后，追求司法的統(tǒng)一性已是司法公正的重要體現(xiàn)，亦是社會公平正義的基本要求。同樣性質(zhì)的案件，判決結(jié)果截然不同，勢必導(dǎo)致當(dāng)事人對法院判決的公正性和執(zhí)法尺度產(chǎn)生懷疑。因民法典的出臺目前尚未可期，現(xiàn)時(shí)亟需最高法院通過制定司法解釋來對該問題在立法上進(jìn)行完善。而立法者在立法時(shí)價(jià)值取向的不同又將決定無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的不同。故筆者建議在立法時(shí)應(yīng)參考世界各國的經(jīng)驗(yàn)，擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，對無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)作出較為嚴(yán)格的規(guī)定，從而最大限度地保護(hù)受害人的利益。

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