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完善我國破產法律制度的若干問題
1986年12月問世的我國現(xiàn)行破產法--《中華人民共和國企業(yè)破產法（試行）》(以下簡稱《破產法》)，結束了新中國缺乏破產法傳統(tǒng)的歷史，成為新中國破產法發(fā)展歷史的起點。這部《破產法》適用于國有企業(yè)的破產行為。1991年4月通過了修訂的《中華人民共和國民事訴訟法法》，第十九章專門規(guī)定了“企業(yè)法人破產還債程序”。該“程序”適用于除國有企業(yè)以外的所有企業(yè)法人。這兩個破產法律規(guī)范構成了一個整體，初步形成了我國社會主義市場經濟條件下的破產法律機制。……
一、我國現(xiàn)行破產法律規(guī)范存在的缺陷
(一)《破產法》適用范圍的局限性。
我國現(xiàn)行的《破產法》只適用于全民所有制企業(yè)（即國有企業(yè)），對于大量的外商投資企業(yè)、集體企業(yè)和私營企業(yè)，合伙企業(yè)甚至自然人的破產問題排斥在外。但是，在破產實踐中，非國有企業(yè)的破產現(xiàn)象卻層出不窮。為此，我國在1991年修改《民事訴訟法》時，增加了一章“企業(yè)法人破產還債程序”適用于非國有企業(yè)法人破產，但這造成破產立法的支離破碎和不統(tǒng)一。也不便于對所有的企業(yè)按統(tǒng)一的破產法進行規(guī)范的調整，各類企業(yè)債權人和債務人的利益也得不到統(tǒng)一的有效的保護。因而，有必要盡早制定一部適用于所有市場經濟主體的破產法。
(二)《破產法》的條文過于簡單，破產界限模糊，難于操作。
現(xiàn)行破產法律規(guī)范具體條文的內容比較模糊、簡單，術語的使用也不夠嚴謹。關于破產原因的規(guī)定，《破產法》第三第規(guī)定：“企業(yè)因經營管理不善造成嚴重虧損， 不能清償?shù)狡趥鶆盏模勒毡痉ㄒ?guī)定宣告破產�！� 據(jù)此規(guī)定，企業(yè)破產似乎主要是考察其破產的結果。而且，導致企業(yè)破產的原因也僅限于一種——“企業(yè)因經營管理不善”，也就是說，企業(yè)只有因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆盏�，才會被宣告破產，由于其他原因導致企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆談t不能宣告其破產。這種規(guī)定顯然既不規(guī)范也不科學。因為造成企業(yè)嚴重虧損、不能清償?shù)狡趥鶆盏脑蚪^非“經營管理不善”一種！此外，該條規(guī)定模糊、籠統(tǒng)，何謂“經營管理不善”，何謂“嚴重虧損”，虧損到何種程度，何種地步才算“嚴重虧損”，“不善”的標準又是什么呢？并沒有一個量化的標準，難以把握，實踐中難以操作。
(三)破產法對債權人和債務人利益的保護重視不夠。
由于破產案件的受理與審結影響著一方的安定，實踐中處理破產問題時，往往把保持社會穩(wěn)定置于保護債權人利益之上，將破產的社會成本隱蔽地轉嫁給了債權人。如關于債權人申報債權的規(guī)定，《破產法》第九條第二款規(guī)定：債權人“逾期未申報債權的，視為自動放棄債權”。許多國家的破產法中均規(guī)定有債權申報期限，但逾期未申報并不視為放棄權利，只要未超過訴訟時效且在破產分配完畢之前補報的仍應給予清償，只是該債權人就已進行的破產程序與事項無權再提出異議，須自行承擔對其債權的調查確認費用，且只能參加補充申報時尚未分配財產的清償。我國規(guī)定具有逾期失去效力的債權申報期限，是對債權人權利的不當剝奪，既不合理又不可行。又如本應由政府承擔的對破產企業(yè)職工的安置費用，完全轉嫁給債權人承擔。根據(jù)國務院的《關于在若干城市試行國有企業(yè)破產有關問題的通知》及《關于在若干城市試行國有企業(yè)兼并破產和職工再就業(yè)有關問題的補充通知》（以下稱二《通知》）中的規(guī)定，安置破產企業(yè)職工的費用，從破產企業(yè)依法取得的土地使用權轉讓所得中撥付（不管土地使用權是出讓取得還是劃撥取得）。破產企業(yè)以土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也應首先用于安置職工，不足以支付的，不足部分從處置無抵押財產、抵押財產所得中依次支付。破產企業(yè)財產拍賣所得安置職工仍不足的，才按照企業(yè)隸屬關系，由同級人民政府負擔。二《通知》的上述規(guī)定，與我國《擔保法》關于抵押的規(guī)定完全相違背，實際等于用國務院的行政法規(guī)廢止了全國人大常委會制訂的法律，存在立法越權、與現(xiàn)行立法沖突的問題。而宣告抵押制度對國有破產企業(yè)無效，將使債權人在經濟活動中幾乎沒有任何可靠的辦法可以保障其債權的安全。上述規(guī)定完全漠視了債權人的正當權益，在某些方面甚至增加了清償?shù)牟还�，因其指導思想本不是為解決債的公平清償，它只是要通過行政干預（盡管已轉化為法規(guī)形式），把破產當作政府解決企業(yè)虧損、安置失業(yè)職工、調整產業(yè)結構的一種廉價手段，完全不符合市場經濟的運行規(guī)律。此外，各國破產法都有破產犯罪與破產人免責制度的內容，以保障債務人利益，而我國現(xiàn)行破產法卻規(guī)定的過于簡單，其他如和解、重整、破產債權制度等，也規(guī)定得過于原則，或未予規(guī)定，不利于保護債權人、債務人利益。
(四)由債權人會議審查確認債權是不當?shù)摹?br />根據(jù)《破產法》第十五條規(guī)定，審查確認債權是債權人會議的職權，而確認債權的有無、性質及數(shù)額，是對當事人實體民事權利的裁判。這種性質的裁判，只有國家的審判機構--人民法院才有權依法定程序作出，債權人會議不過是在破產案件中為協(xié)調當事人行為而設立的一議事機構，根本無權對當事人間的實體民事權利作強制裁判，該規(guī)定是對當事人民事權利的不負責任和輕率侵害。而且，由于每一債權人的債權都須經債權人會議表決確認，而債權人要進行表決，又以其債權事先已得到確認為前提，兩項必不可少的前提相互沖突，債權確認難以進行。
(五)在企業(yè)破產過程中，政府機關參與乃至干預破產程序的成分過多，色彩過濃。
1、破產申請。根據(jù)《破產法》的規(guī)定，債權人和債務人均可依法提出破產申請�？墒�，債務人的破產申請權受到嚴格限制�！镀飘a法》第八條第一款規(guī)定：“債務人經其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產”。可見，上級主管部門決定著企業(yè)生殺予奪大權，而作為債務人的企業(yè)即使達到破產界限，也不得向法院提出破產申請。國發(fā)［1994］59號文指出，試點城市實施企業(yè)破產，必須首先安置好破產企業(yè)職工。如從反面解釋，沒有安置好破產企業(yè)職工的，就不能實施破產。又據(jù)國發(fā)［1997］10號文補充通知的精神，未列入兼并破產和解困企業(yè)名單的企業(yè)也不能申請破產。否則，人民法院將依法發(fā)［1997］2號文認為不符合受理條件而不予受理。這樣債務人的破產申請權能否行使完全取決于其上級主管部門的意愿，從而使債務人的破產申請權流于形式。
2、破產整頓�！镀飘a法》第十七 條規(guī)定：“企業(yè)由債權人申請破產的，在人民法院受理案件的三個月內，被申請破產企業(yè)的上級主管部門可以申請對該企業(yè)進行整頓，整頓的期限不超過兩年”，該法第二十條規(guī)定了整頓由上級主管部門主持，即破產整頓申請權歸上級主管部門，但是，對企業(yè)的前途、企業(yè)的生產經營狀況和資產狀況、產品的市場競爭力最具洞察力的是企業(yè)，最具有評價力的是市場，而上級主管部門在破產整頓中的作用實際意義不大。
3、清算組的組成�！镀飘a法》第二十四條規(guī)定了清算組成員由人民
法院從上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業(yè)人員中指定。從這一規(guī)定看，企業(yè)上級主管部門是以財產所有者代表資格參與清算組。根據(jù)《公司法》第一百一十七條的規(guī)定， 有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。值得注意的是，法發(fā)［1997］2號文指出：清算組的成員要有代表性， 由人民法院從破產企業(yè)的主管部門，當?shù)亟涃Q委、財政、土地管理部門、國有資產管理部門、中國人民銀行或其分（支）行等有關部門和專業(yè)人員中指定。這樣使政府官員成了破產清算組的主要成員，而忽視了破產清算工作的民間性、中介性、專業(yè)性和社會性。清算組的上述組成方式必然出現(xiàn)下列缺陷：(1)工作效率低下。破產清算工作是專業(yè)性、政策性、事務性很強的工作，且清算期限一般較長，由主管部門、政府部門人員兼職參加清算組，不僅清算時間很難保證，而且由于參加人員不一定具有破產專業(yè)知識，嚴重影響了清算工作的進度與質量。(2)本位思想難免。破產企業(yè)和主管部門、政府部門在人、財、物上往往存在一定聯(lián)系，不少主管部門就是破產企業(yè)的債權人，有可能為破產財產在清理過程中的人為流失制造機會，如以拍賣為名，將破產財產低價處理轉移給下屬其他企業(yè)或關系戶等。凡此種種，無不體現(xiàn)遷就計劃經濟體制下形成的依賴行政權力的思維定式。
4、破產責任�！镀飘a法》第四十二條規(guī)定了對破產負有主要責任的法定代表人給予行政處分，破產企業(yè)上級主管部門對企業(yè)破產負有主要責任的，對該上級主管部門的領導人給予行政處分等等。
此外，我們還能在破產的許多環(huán)節(jié)中看到政府干預的身影。如，關于破產界限的規(guī)定中公用企業(yè)和與國計民生有重大關系的企業(yè)，政府有關部門給予資助或者采取其他措施幫助清償債務的，不予宣告破產；關于和解與整頓的規(guī)定中，債權人申請宣告?zhèn)鶆杖似飘a時，是否申請和解，債務人本身無權決定，取而代之的是其上級政府主管部門；債務人和債權人達成和解協(xié)議后，經法院裁定認可，中止破產程序，其后的整頓由債務人的上級主管部門負責，這就把政府直接管理企業(yè)經營活動、整頓虧損企業(yè)的行政措施引入了破產程序。
可見，破產規(guī)范中的行政干預因素是計劃經濟體制下行政干預司法的法定化表現(xiàn)，而這又恰恰與憲法規(guī)定的司法獨立是相違背的，其結果是在破產實踐中司法獨立難以真正實現(xiàn)，破產程序嚴重扭曲，破與立的關系嚴重失衡。
二、完善我國破產法律制度的若干問題
鑒于現(xiàn)行企業(yè)破產法律規(guī)范存在上述缺陷，已不能適應社會主義市場經濟發(fā)展的形勢。為此，筆者認為有必要對以下若干問題進行完善：
(一)建立統(tǒng)一完善的破產法典，破產規(guī)范應該具體化，增強可操作性。
增強破產法的可操作性不光是一個法律技術問題，它也是撇除目前破產法領域較多法外因素的一個有效手段。我國目前立法條款較強的原則性和模糊性就是破產實踐欠缺可操作性的根本原因，由于破產程序環(huán)節(jié)多、內容多、涉及面較寬，因而，立法者應對破產實踐所可能涉及的法律關系設計出相應的條文予以調整，能夠具體的應盡可能作出具體的規(guī)定。
(二)擴大破產法的適用范圍，承認自然人有破產能力。理由是：（１）破產程序實質上是債務人不能償還到期債務情況下實施的強制償還程序，其目的是保障所有債權人得到公平受償，作為債務人的自然人與企業(yè)應一視同仁；（２）破產制度的清算、和解程序可使債務人擺脫或減輕債務負擔，能給誠實而不幸的債務人一個重新開始、參與市場競爭的機會，把自然人破產排除在外，將使其難以擺脫困境；（３）如果把自然人排除在外，則許多不具法人資格的企業(yè)如合伙企業(yè)、個體工商戶無法實施破產；（４）目前世界各國大都采用了一般破產主義。中國目前自然人破產的條件缺陷應在實踐中逐步完善，而不應等待萬事俱備后才實施。
(三) 明確國有企業(yè)的破產財產范圍。其一，國有企業(yè)的土地使用權應否列入破產財產？如果是國家有償出讓的，可列入破產財產；如是國家無償劃撥的，還應具體情況具體處理：劃撥取得土地使用權已作為破產企業(yè)注冊資金的，政府就應將收回土地使用權而減少的注冊資金部分給予補足，補足的注冊資金部分應列入破產財產；對于破產企業(yè)取得劃撥土地使用權時已經支付了安置補償費等征地費用的，政府應給破產企業(yè)相應的補償，這些補償就應列入破產財產；其他情形無償取得土地使用權的，則不應列入破產財產，而應由國家依取回權取回。其二，企業(yè)興辦的社會公益事業(yè)和福利設施是否應列為破產財產？企業(yè)興辦的公益事業(yè)和福利設施不應列為破產財產，如果列為破產財產，則會大大減少其價值，也不利于社會穩(wěn)定。其三，職工集資款應如何處理？如屬借貸性質，應按債權債務關系處理；如屬投資行為，也應按破產債權對待；對企業(yè)強行集資的，以無效行為處理。
(四)建立破產管理人和檢查人制度。我國現(xiàn)行的清算組是沿襲了傳統(tǒng)的企業(yè)清算的名稱，且清算組的組成是法院指定的有關行政和專業(yè)人員，缺乏監(jiān)督體制，故應像美國等國家一樣建立債權人的代表機構，這一機構在美國稱為破產信托人或破產受托人。結合我國的大陸法特征，可采用破產管理人這一名稱，并針對破產管理人的運作設立專門的代表債權人會議的監(jiān)察機構——檢查人以確保破產管理人正確行使職權，維護債權人利益。
(五)設立企業(yè)重整制度。我國破產法雖設有企業(yè)整頓程序，但它依附于和解而存在，不是企業(yè)重整程序，且僅適用于國有企業(yè)。現(xiàn)代社會交易日益發(fā)達，企業(yè)間聯(lián)系日益緊密，許多大型企業(yè)破產對社會影響巨大，為避免破產清算的負面影響，應設立積極的拯救制度——重整制度，以減輕社會整體對企業(yè)破產所承擔的震蕩。
(六)進一步明確清償順序�！镀飘a法》規(guī)定破產財產優(yōu)先撥付破產費用后，按照三個順序來清償。從清償順序來看，破產企業(yè)職工工資和勞動保險費用被列為第一順序，似乎重點保護企業(yè)職工的利益。問題在于有財產擔保的債權人，可不受該順序的限制，而就其擔保財產優(yōu)先受償，這就使職工工資和勞保費用的清償置于有財產擔保的債權之后，顯然不利于保護社會主義勞動者的合法權益。眾所周知，職工是企業(yè)的主人，同時又是勞動者。企業(yè)破產意味著職工失業(yè)，失業(yè)則意味著其生存發(fā)生危機。企業(yè)破產受害最深者便是職工。因此，《破產法》應規(guī)定職工工資和勞動保障費用最為優(yōu)先的清償順序，以最大限度避免破產的消極因素及其負面效應
(七)借鑒國外有關規(guī)定，完善我國破產犯罪的制度。
第一，建立完整的破產犯罪的罪名體系。
所謂破產犯罪就是債務人及破產關系人自產生破產原因之時起，以非法詐欺等手段，損害債權人的合法權益，破壞和解或破產程序的公平進行，情節(jié)嚴重，構成犯罪的行為。借鑒國外的相關規(guī)定，筆者認為應設立以下幾種破產犯罪，即：欺詐破產罪、第三人的詐騙破產罪、詐欺和解罪、過失破產罪(又稱懈怠或過怠破產罪)、破產賄賂罪、違反破產義務罪和瀆職破產罪。
第二，關于破產主體。
《破產法》第四十一條和四十二條所規(guī)定的破產犯罪主體，僅限于破產企業(yè)的法定代表人和上級主管部門
領導及其他責任人。而《公司法》和現(xiàn)行刑法所規(guī)定的犯罪主體也只限于公司、企業(yè)中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員。但實際上，債權人、第三人均可能實施破產犯罪。所以犯罪主體范圍一定要增加。具體可分幾類：一是破產人；二是具有職務便利的破產管理人、監(jiān)察委員等；三是妨礙破產程序公正進行的債權人、第三人。
第三，關于刑罰設置。
對破產犯罪的刑罰設置，除了應重視刑罰對破產犯罪的打擊和懲罰功能外，還應考慮刑罰對破產犯罪的預防功能，因此，筆者認為在刑罰設置的思路上，應從實際效果出發(fā)，建立我國破產犯罪的立法模式：1.禁止適用死刑，恰當適用人身刑；2.限制使用罰金刑；3.增設并嚴格適用資格刑。因為，破產犯罪作為暴力犯罪，其社會惡性與殺人、搶劫等暴力犯罪具有較大區(qū)別，并且從世界各國的立法趨勢看，對經濟犯罪一般不適用死刑，所以我國對破產犯罪不宜適用死刑，只能適用無期徒刑以下刑罰；其次，由于破產犯罪本身的特殊性，所以除破產賄賂罪應處以罰金刑和自由刑為主的刑罰結構外，其他皆不宜適用罰金刑。因為，對破產犯罪主體適用罰金刑，實際上把全部責任轉移到債權人身上，更不利于破產清償程序的順利進行；再次，在市場經濟社會，采取資格刑、剝奪破產犯罪主體從事特定職業(yè)的權利，擔任特定職務的權利；其嚴厲程序有時大于任何刑種。
第四，關于破產犯罪的立法體制。
筆者認為，在當前刑法典剛修訂不久，破產法正在草擬中的情況下，應當先單獨制定關于懲治破產犯罪的規(guī)定，同破產法一起審議通過，待條件成熟后，再及時將關于破產犯罪的規(guī)定移置于刑法典中，因為這既符合我國的立法慣例，又保持了刑法典與破產法的穩(wěn)定和完整。
(八)應當重構合理的債權審查確認程序。
為保證破產案件的審理順利進行，應當修改現(xiàn)行破產立法關于債權確認問題的規(guī)定。縱觀世界各國破產立法有關債權審查確認的規(guī)定，盡管因國情、歷史沿革等不同，在一些具體問題上有所差異，但基本原則是相同的。第一、審查債權之權。多數(shù)國家規(guī)定由法院或破產管理人(即我國之清算組)指定債權調查期限，并主持由債權人、破產人、破產管理人參加的債權調查活動。債權調查可在第一次債權人會議之前進行，也可與債權人會議合并進行。也有個別國家將債權審查列為債權人會議職權的，如比利時，但確認之權決不在債權人會議。第二、確認債權之權。最關鍵的確認債權之權，各國無一不將其規(guī)定為法院的職權，包括將債權審查列為債權人會議職權的國家。確認債權的方式是通過債權確認訴訟，其程序除管轄外與普通訴訟相同，未見有法院通過裁定便確認債權實體問題的做法。但對一些不涉及實體權利的問題，可由法院裁定解決，如對是否享有表決權及代表債權額的確認等。日本破產法第一百八十二條第二款規(guī)定，對未確定的債權、附停止條件的債權、將來請求權或依行使別除權不能受償之債權額，破產管理人或破產債權人有異議時，由法院裁定是否允許其行使表決權及根據(jù)何種債權額行使表決權。這里僅限表決權問題，若是對實體債權包括其數(shù)額的確認，仍是通過確認訴訟。值得注意的是，我國臺灣地區(qū)破產法第一百二十五條規(guī)定：“對于破產債權之加入或其數(shù)額有異議者，應于第一次債權人會議終結前提出之，但其異議之原因知悉在后者，不在此限。前項爭議，由法院裁定之�！睂Υ巳魪淖置嫔侠斫猓坪跗飘a債權爭議是由法院裁定解決，但這并非立法之本意。為此，臺灣的司法解釋(1967年臺抗字第58號裁定)中明確指出，在這里法院的裁定并無實體效力，僅解決破產程序的參加與表決權問題，當事人對債權實體上有爭議者應訴訟解決。第三，債權確認程序。通常，經調查后仍存在異議之債權，可由法院裁定該異議是否成立，該裁定無實體效力。法院裁定異議不成立時，債權列入債權表，異議人可以該債權人為被告提起債權確認訴訟；法院裁定異議成立時，債權不列入債權表，該債權人可以異議人為被告提起債權確認訴訟。破產人提出異議之債權，如屬原已涉訟并因破產程序而中止者，應由破產管理人承受該訴訟繼續(xù)進行。對承受之訴訟通常應由案件原受理法院管轄，而新提起的債權確認訴訟通常則由受理破產案件的法院管轄，依普通民事訴訟程序進行。在破產分配時，因異議涉訟未終結的債權，無論其是否列入債權表內，均應暫按爭議額予以分配，但分配額應予以提存，待債權經判決確定之后再依情況處理。我國可借鑒上述原則修改破產立法，重構合理的債權審查確認程序。
( 九)加快與破產相配套的法律法規(guī)與制度建設。
破產程序的正常運作需要具備必要的條件，需要形成破產法賴以存在并發(fā)揮作用的宏觀環(huán)境。通過市場主體法的建設與完善，塑造真正意義上的市場經濟競爭主體和法人實體，在市場經濟“優(yōu)勝劣汰”的競爭機制下獲得發(fā)展，為破產法的運作創(chuàng)造前提條件。
第一，制定專門的《企業(yè)重整法》。
企業(yè)重整，也稱公司整理或更生，指具有一定規(guī)模的公司企業(yè)出現(xiàn)破產原因或有破產原因出現(xiàn)的危險時，為防止企業(yè)破產，由利害關系人申請，在法院的干預下對該公司企業(yè)實施強制治理，使其復興的法律制度。在國外，也稱為破產保護制度，它首創(chuàng)于英國，后傳至美國、日本等其它國家，逐漸成為西方資本主義國家繼和解制度之后防止大企業(yè)破產的強有力的法律制度。建立企業(yè)重整制度，意味著“對迄今為止以破產為中心的破產制度進行改革�！笔聦嵶C明， 建立企業(yè)重整制度，拯救困境企業(yè)，是當代破產法改革和發(fā)展的大勢所趨。這一趨勢已經得到國際社會的普遍重視。我國破產法草案列專章對“企業(yè)重整”進行規(guī)定，這雖較現(xiàn)行企業(yè)破產法前進了一步，但嚴格說來，由于企業(yè)重整屬破產訴前程序，把它規(guī)定在破產中勢必導致“剪不斷、理還亂”的后果。此外，企業(yè)重整的決策與程序是極其復雜的，國有企業(yè)與非國有企業(yè)的重整無疑將存在重大差別。加之我國目前國有企業(yè)數(shù)量龐大，同時又面臨著非常復雜的歷史遺留問題，因此其重整不能與市場經濟體制下的企業(yè)重整“一刀切”。建立重整制度，制定“企業(yè)重整法”，拯救困境企業(yè)于危難之際，無論在理論上還是實踐中，都是必要和可行的。
第二，制定我國的《社會保障法》。
我國應在社會保障和社會救濟法律制度的建設上，吸收借鑒外國先進經驗，盡快制定出符合我國國情的《社會保障法》，建立社會保障體系，完善失業(yè)保險和社會救濟制度，為破產企業(yè)職工提供最基本的社會保障，以保持社會在有序運行中的穩(wěn)定。
總之，新的破產法典在力求范圍準確、體系完整的同時，還要追求在程序上的合理、細致。因為破產程序法從一定意義上講比破產實體法的社會影響還要大，更需要講究其合理性與公正性。我國目前在程序法方面只有一般性的規(guī)定是遠遠不夠的，我們應學習和引進國外的有效做法，對破產宣告程序、破產財產處理程序、債務人債務處理程序、清算人及清算程序、中止破產程序、罰則等都要有具體的細則化的規(guī)定。
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