職工持股會的法構造與立法選擇

內容提要】職工持股問題是國內外公司實踐中的一個重大問題，職工持股會采用何種形式直接涉及到持股職工的利益，也涉及職工持股有效運作的問題。目前，國內實踐尚未找到一個在法律框架中可行的形式。應結合我國的經驗教訓，比較國外已采用的合伙形式、有限公司形式和信托形式，擇其善者而行之。并且，不必在法律中作出統(tǒng)一規(guī)定。
【關  鍵  詞】職工持股會/合伙/有限公司/信托……
　一、設立職工持股會的必要性
　　職工持股制度由來已久，在美國可以追溯到20世紀60年代，在日本可以追溯到大正時代，普及于昭和30年代后半期。（注：參見［日］法務省民事局參事官室編：《平成6年改正商法》，日本社團法人商事法務研究會1994年版，第24頁。）人們稱這種制度可以形成安定股，促進職工財產的形成，確保和發(fā)揚職工對公司的歸屬意識和忠誠心。（注：參見［日］三枝一雄：《從業(yè)員持股制度的商法上的問題點》，日本明治大學《法律論叢》第67卷第2號、第3號（1995年1月）。）
　　我國在股份制試點初期曾實行過“內部職工股”。這種做法的背景是允許設立不規(guī)范的定向募集股份有限公司，加之缺少必要的法律規(guī)則對其規(guī)范，造成超范圍、超比例發(fā)行，有的以法人名義購買股份后分發(fā)給個人，造成“內部股公眾化，法人股個人化”，（注：《國務院辦公廳轉發(fā)國家體改委等部門關于立即制止發(fā)行內部職工股不規(guī)范做法意見的緊急通知》（1993年4月3日）。）甚至成為滋生腐敗的一個源頭。所以，1994年6月19日，原因家體改委發(fā)出通知，要求“立即停止內部職工股的審批和發(fā)行”。（注：《國家體改委關于立即停止審批定向募集股份有限公司并重申停止審批和發(fā)行內部職工股的通知》（1994年6月19日）。）現(xiàn)在人們提倡的“員工持股制”，是在接受“內部職工股”經驗教訓的基礎上，吸收國外的經驗，作出的一種新的制度安排。它不僅可以加強公司員工的凝聚力，增加員工對公司利益的認同感，而且可以使員工股份的制衡力量在公司法人治理結構中得到體現(xiàn)，達到勞動與資本有機結合的目的，增強員工對公司的關心與參與。
　　如何達到這一目的？職工持股會的設立成為實施職工持股制度不可或缺的措施。社會實踐表明，職工持股的目的幾乎不可能依靠單個股東實現(xiàn)。并且，職工股的購入、管理也需要一定的組織形式。因此，職工持股會應運而生。在我國企業(yè)改革中，員工在企業(yè)改建為公司時出資設立“員工持股會”，并由其作為發(fā)起人，或者在募集設立的公司中向員工配售內部員工股；公司存續(xù)中，也為加強其管理而設立員工持股會。（注：參見李杰：《一家職工持股會控股兩家上市公司》，一平：《四通產權變革》，《上市公司》1999年第11期。）在此情況下，有的持股會僅有保管股份和代表員工行使權利的職能，則該種股份仍是普通員工股；有的員工持股會則直接持股。由此，人們不能不考慮，職工持股制度中的持股會應采取何種法構造，立法應采用何種形式。這些，既是理論問題，也是實踐問題。本文試圖對此作些探討。
　　二、我國職工持股會的法律分析
　　我國恢復商事公司制度以來，職工持股現(xiàn)象最早出現(xiàn)在1984年7月成立的北京天橋百貨股份有限公司。（注：參見宗陔：《中國員工持股的發(fā)展回顧》，《上市公司》2000年第10期。）職工持股會的大量出現(xiàn)則是20世紀90年代中期的事情。1995年以來，上海、北京、江蘇、安徽、青海、甘肅、陜西、黑龍江、寧夏等十幾個省、自治區(qū)、直轄市及深圳市等大中城市地方政府陸續(xù)發(fā)布了關于組建職工持股會的規(guī)范性文件，按照這些規(guī)范性文件，職工可以組織共同投資的職工持股會，以實現(xiàn)職工持股的有序運作。目前，我國的職工持股會主要有以下三種形式：
　�。ㄒ唬┬略O社會團體法人
　　職工持股會是由公司職工自愿組成的、并經核準登記的社團法人。此種形式的特點是不依賴于既有組織，而是靠新設的社會團體法人運作。北京、青海均采用此種形式。為了使職工持股會采用新設“社團法人”的形式，北京市經濟體制改革委員會、北京市社會團體管理辦公室特制定了《北京市現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)職工持股會試行辦法》。依此辦法，該種職工持股會制度的要點是：
　　1.職工持股會是依照《北京市現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)職工持股會試行辦法》設立，由公司職工自愿出資組成，并經北京市社會團體管理辦公室核準登記的社團法人。
　　2.每個公司只能成立一個職工持股會。
　　3.設立職工持股會應具備的條件是：會員人數(shù)在50人以上；注冊資金不低于人民幣10萬元；會員共同制定職工持股會章程；建立相應的職工持股會組織機構；已經改制為有限責任公司或股份有限公司的企業(yè)，需經股東會同意。
　　4.職工持股會以籌措的全部資金為注冊資金，并將其全部資金向公司投資。職工持股會作為出資者按投入公司的資本額依法享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利。職工持股會會員按其出資比例享受出資人權利并以其出資額為限對職工持股會承擔責任，職工持股會以其全部出資額為限對公司承擔責任。（注：參見《北京市現(xiàn)代企業(yè)制度試點企業(yè)職工持股會試行辦法》第5條、第6條。）
　　5.職工持股會的資金，僅限于購買本公司股份。
　　無疑，采用“社團法人”形式的持股會，突破了有限責任公司因限制股東人數(shù)而妨礙職工投資的限制，解決了職工持股的管理問題。但是，它突破了現(xiàn)有的法律框架。依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）和《社會團體登記管理條例》的規(guī)定，上述的“社團法人”宜恢復其全稱“社會團體法人”。因為，“社團法人”是國外民法中法人的一個類別，尚不存在于我國的法律之中。而我國的“社會團體法人”是《民法通則》規(guī)定的一種法人，它有別于國外的社團法人。在現(xiàn)行的法律框架里，社會團體法人不能從事以營利為目的的經營活動。（注：參見國務院1989年10月25日頒布的《社會團體登記管理條例》第4條。）如將其定為社會團體法人，它不能從事營利活動，又如何從事投資行為，并將其利益分配給投資者？上述職工持股會是專司投資的團體，是以營利為目的的組織，不宜采用社會團體法人的形式。同時，如依照上述第4點所規(guī)定的那樣，職工持股會是公司的股東，職工不是公司的持股人，而是職工持股會的持股人，這樣做，顯然是不可能發(fā)揮職工持股的作用的，也是違背職工持股制度本意的。
　�。ǘ�）設立非法人團體，依托工會運作
　　它是指由持股職工組成持股會，但不進行登記，僅作為公司的內部組織或工會下屬組織。上海、江蘇、安徽、甘肅、黑龍江、陜西等省市采用此種形式。盡管它們的具體做法各異，但有一些共同的特征。主要是：
　　1.持股會有自己的組織，包括持股職工大會、理事會或管理委員會、理事長。理事長代表持股職工參加股東大會，行使表決權。
　　2.持股會有自己的章程，對其各種關系作出了明確的規(guī)定。
　　3.持股職工以其出資額為限對職工持股會承擔責任，職工持股會以其全部出資額為限對公司承擔責任。（注：參見《上海市關于公司設立職工持股會的試點辦法》第6條；《甘肅省股份制企業(yè)內部

職工持股暫行辦法》第20條。）
　　4.職工持股會作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利；持股職工通過持股會，按照投入的資金額享有出資者的權益。（注：參見《上海市關于公司設立職工持股的試點辦法》第7條；《陜西省公司職工持股會試行辦法》第7條。）
　　5.職工持股會須以工會社會團體法人的名義承擔民事責任。（注：上海市、江蘇省、甘肅省、陜西省等省市的規(guī)范性文件均有此規(guī)定。）
　　顯然，這種職工持股會不同于第一種形式。由于它沒有履行法定的登記手續(xù)，因此不屬于社會團體法人之列，沒有獨立的人格，不具有權利能力和行為能力。但是，它確有自己的章程和組織，具備團體的特征，因而是非法人團體。并且，在持股職工承擔責任、持股職工退出不影響持股會地位等方面，與社團法人類似。根據(jù)國外的經驗，非法人團體準用合伙之規(guī)定。（注：參見《德國民法典》第54條、《瑞士民法典》第62條。）由此，此類職工持股會不依賴其他組織是可以運作職工持股的。但是，現(xiàn)在我國采用此種形式的職工持股會，并未適用我國關于合伙的規(guī)則，而是依托公司的工會。并且，一方面，職工持股會以全部出資額為限對公司承擔責任；另一方面，職工持股會的行為卻要由公司工會承擔民事責任。無疑，這兩種“承擔責任”的關系并未揭示清楚。并且，職工持股會需以工會社會團體法人的名義承擔民事責任，也與“自己責任原則”相沖突。如果說，將這種職工持股會形式徑直理解為工會直接操作，則與現(xiàn)行法律有更大沖突。因為，工會不能進行營利活動。此外，采用第一種職工持股會形式的流弊，將同樣在本類職工持股會中出現(xiàn)。
　　（三）企業(yè)法人形式
　　山西省是職工持股會采用企業(yè)法人形式的代表。為在企業(yè)中建立企業(yè)法人形式的職工持股會，山西省工商行政管理局、山西省經濟貿易委員會和山西省經濟體制改革委員會起草并經山西省企業(yè)改革領導小組審定通過，頒布了《山西省企業(yè)職工合股基金會設立登記暫行辦法》。依此辦法，合股基金會制度的要點是：
　　1.合股基金會是職工自愿組織起來的、以投資盈利（應為“營利”）為目的的從事內部職工股管理的經濟組織。
　　2.合股基金會成員以投入的資金為限享受資產受益、重大決策等權力，對基金會承擔有限責任，合股基金會對公司以投入的資本享有股權并承擔有限責任。
　　3.合股基金會只能在本企業(yè)改造為公司時作為公司的股東，不得從事任何其他經營活動。
　　4.合股基金會成員只與合股基金會及其代理人有權利、義務關系，而與公司沒有直接的權利、義務關系。
　　5.合股基金會可設立理事會，理事由全體合股職工選舉產生。理事長為合股基金會代表人，是參加公司的股東代表。不設理事會的，可選舉一人為合股基金會的代表人。
　　6.合股基金會理事會或代表人負責收集職工投資，向職工開發(fā)收據(jù)，從公司分取紅利并及時向合股職工分配股利，財務手續(xù)可委托企業(yè)財務辦理。
　　7.職工股權已達合股基金會總額10%以上時，可退出合股基金會，經股東會同意轉為自然人直接股東。
　　8.合股基金會接受企業(yè)的領導和監(jiān)管。
　　9.合股基金會須向公司改組登記的工商行政管理機關申請登記注冊。
　　上述表明，合股基金會作為經濟組織，其與投資的基金會成員之間的關系類似股東與公司的關系，并且，需在工商行政管理機關登記注冊才能成立，實際上是作為企業(yè)法人對待的。就職工投資的自主性而言，將職工持股的管理機構采取企業(yè)法人的形式，也是無可非議的。但是，投資的職工完全與公司沒有權利義務關系，則不可能實現(xiàn)職工對公司利益的認同感，也不可能激發(fā)職工對公司的關心與熱愛之情。同時，職工退出基金會，要經股東會即由基金會和與基金會平等的其他股東共同決定，也于公司法的法理不通。再者，基金會作為股東與其投資的企業(yè)是兩個商事主體，為什么要由企業(yè)管理和監(jiān)督基金會呢？這些，無疑是合股基金會的制度設計者必須解決的法律上的難題。
　　以上表明，職工持股會的制度實踐尚沒有給立法提供可選擇的模式。
　　三、職工持股會法律形式的未來選擇
　　職工持股采用一定的組織形式并稱作“職工持股會”，這幾乎成為人們的共識。然而，職工持股會采用何種法律形式，這是需要探討的。
　�。ㄒ唬┻x擇職工持股會法律形式的原則
　　確定職工持股會的法律形式應遵循什么原則，這是首先需要解決的問題。這些原則主要包括：
　　1.職工持股會采取的法律形式應有利于密切職工與公司的關系。職工持股是對職工所在公司的持股，應密切持股職工與所在公司的聯(lián)系，以使公司職工真正具有公司經營風險的意識，具有對公司利益的認同感。
　　2.職工持股會采取的法律形式應有利于職工行使出資人的權利�！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第4條第1款規(guī)定：“公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利�！甭毠こ止蓵�采用的法律形式，必須方便并保障職工行使利益分配權和決議權等。
　　3.職工持股會采取的法律形式應有利于改善公司法人治理結構。單個職工的持股很難對公司治理產生影響，只有多個職工的持股才能產生對公司治理的實質性影響。為此，以職工持股會的形式將職工持有的股份集中起來是必要的。據(jù)日本的調查，日本公司的職工持股會所擁有的股份在上市公司中居大股東的前10位。（注：參見［日］《企業(yè)與法社會學》（共同研究）中的《從業(yè)員持股制度與公司支配》，日本《法社會學》第38號，1986年。）顯然，如此職工持股會的股份對公司治理的影響是不可低估的。但是，僅僅是職工持股會擁有相對多數(shù)的股份是不夠的，職工持股會行使表決權還應表達持有股份的職工的真實意思。
　�。ǘ�）職工持股會法律形式的選擇
　　如上述，職工持股會不可能采用社會團體的形式，也不可能采用政府機關的形式，而從我國職工持股會的經驗教訓和國外經驗而言，只能采用這兩種形式以外的形式，主要是：
　　1.合伙形式
　　所謂職工持股會的合伙形式，即職工持股會是公司持股職工共同投資、共同管理、共同受益的有別于公司的組織。這種組織形式，為大陸法系國家普遍承認。
　　職工持股會與持股職工關系的調整是職工持股會存續(xù)和有效發(fā)揮其功能的基本條件。調整職工持股會與持股職工關系的依據(jù)是民法中合伙的有關規(guī)定和職工持股會章程、職工持股會設立合同。通常，職工持股會章程和職工持股會設立合同的標準文本是由委托管理證券的證券公司提供的。
　　職工持股會設立合同由加入職工持股會的全體持股職工共同訂立。該合同應表明所設立的職工持股會是哪一個公司的職工組成的職工持股會，設立持股會的目的，共同投資的性質，遵守持股會章程的表示，以及由持股職工選出的理事長、理事、監(jiān)事已經承諾就任的記載。這些條款，是確認職工持股會關系、成立職工持股會的基礎性根據(jù)。
　　職工持股會章程是規(guī)范職工持股會組織、運營和其他對內對外關系的基本規(guī)則，具有自治法的性質。章程規(guī)定應包括：職工持股會的性質、目的、入會資格、出資、獎勵金、股份的購入、組織機構、事務處理的委托、經費負擔、章程的變更。在日本，大多數(shù)職工持股會的章程將職工持股會的性質確定為民法上的合伙；理事會負

責職工持股會的運營，監(jiān)事負責對理事（含理事長）的業(yè)務監(jiān)督；理事長受托管理會員的股份，并依各會員特別指示行使表決權。（注：參見［日］野村證券株式會社累積投資部編：《持股會的設立與運營實務》（參考3·從業(yè)員持股會規(guī)則），日本社團法人商事法務研究會1995年版，第46～51頁。）
　　以上表明，職工持股會與持股職工即會員的關系適用民法上有關合伙的規(guī)定。持股會不具有權利能力和行為能力，持股會的理事長是作為每個持股的職工的代表人而實施其行為。職工加入職工持股會，適用合伙合同；持股職工與職工持股會理事長的關系適用委任關系，持股職工作為委托人，理事長則作為受任人。就形式而言，每個持股職工是公司的股東，但其股份是作為持股會成員的團體所有。實質上，職工持有的股份是持股會成員共同所有的。職工個人購買的公司股份由作為持股職工的全員代理的理事長以其個人名義保有。職工股東基于其地位享有的權利均通過理事長行使。實際上，職工對于公司的直接投資要通過職工持股會（理事長）間接參加。（注：參見［日］道野真弘：《從業(yè)員持股會的問題點》，《立命館法學》1997年6號（256號）1552(343)頁。）需要提及的是，雖然職工持股會作為民法上的合伙，會員和理事長的關系也有表述為信托關系的。此時，職工的持股成為信托股份，理事長成為受托人，基于信托而進行管理、行使表決權。（注：參見《上海市關于公司設立職工持股會的試點辦法》第6條；《甘肅省股份制企業(yè)內部職工持股暫行辦法》第20條。）但不論是前者還是后者，證券事務的管理都要委托證券公司或信托銀行管理。（注：參見［日］道野真弘：《從業(yè)員持股制度研究》，《立命館法學》1995年4號（242號）1096(76)號。）
　　2.有限責任公司形式
　　所謂職工持股會的有限公司形式，是指持股職工作為股東組成有限責任公司。這種形式已為德國所采用。其基本形態(tài)是：(1)社團契約形式，即持股職工訂立社團契約，以設立職工持股會有限責任公司；(2)隱名合伙契約形式，即每個持股職工同持股會有限責任公司訂立隱名合伙契約；(3)入社契約形式，即持股職工與職工持股會有限責任公司訂立入社契約。
　　以上三種形態(tài)，（注：上海市、江蘇省、甘肅省、陜西省等省市的規(guī)范性文件均有此規(guī)定。）只是持股職工和職工持股會有限責任公司的關系成立依據(jù)不同，但其本質上是相同的。持股職工僅作為職工持股會有限責任公司的股東，而不可能再作為被職工持股會有限責任公司投資的公司的股東。相反，持股職工僅作為后一種公司的雇員。職工持股會有限責任公司對于被投資的公司是作為法人股東出現(xiàn)的。持股職工僅與職工持股會有限責任公司存在著股份利益分配關系，而與其服務的公司不存在股份利益分配關系。并且，持股職工僅以出資額為限對職工持股會有限責任公司負責，職工持股會則對其自己的投資行為產生的損失承擔全部責任。
　　3.信托形式
　　所謂信托形式，即將職工持股會界定為一種信托組織作為持股職工的共同受托人，職工持股通過這個共同的受托人運作。（注：參見中國（海南）改革發(fā)展研究院課題組：《我國職工持股制度建設背景報告》，載《中國企業(yè)職工持股制度建設國際研討會論文集》（2000年12月11日～13日）。）這種形式，實際上是將持股職工和持股會的權利、義務關系作為委托人（或信托人）與受托人的關系對待。這種做法的特點是：(1)持股職工持有的公司的股份需作為信托財產移交受托人管理、處分；(2)持股職工和受托人須訂立股份信托協(xié)議，載明信托目的，明確當事人的權利、義務；(3)持股職工作為委托人向受托人（同時也作為受益人）主張權利，而不能直接向公司主張權利；(4)受托人根據(jù)股份信托協(xié)議，以自己的名義管理職工的股份，在公司股東大會上行使權利。
　　以上的職工股份信托，由于委托人和受益人為一人，因而僅能是一種自益信托。同時，受托人是接受眾多職工委托的股份信托，因而是一種集團信托。（注：參見賴源河、王志誠：《現(xiàn)代信托法論》，臺灣五南圖書出版公司1991年版，第25頁。）在信托的法律結構中，持股職工不可能與公司直接發(fā)生權利、義務關系，而是其與公司之間設置了受托人為屏障。受托人直接向公司行使股東權，包括議決權和受益權。由此，持股職工很難有作為股東與公司的密切關系。但是，持股職工卻可以依信托協(xié)議實現(xiàn)自己的“受益”，而少承擔風險。
　　4.合伙形式、有限責任公司形式和信托形式的比較
　　無疑，上述三種形式的職工持股會都可以既實現(xiàn)職工持股的目的，又可以實現(xiàn)對職工持股的管理。但是，三者有著很大的不同，其對職工持股的影響也各異。
　　首先，職工持股會采用有限責任公司形式、信托形式，可以使職工持股形成法人團體股份，較易形成統(tǒng)一意志，易于形成對公司法人治理的影響；職工持股會采用合伙形式較難形成統(tǒng)一意志，對公司法人治理的影響不及有限公司形式、信托形式。
　　其次，職工持股會采用合伙形式，雖持股職工委托理事長購入股份和行使股東權，但持股職工仍可以表達自己的不同意見，較易密切持股職工與公司的關系和持股職工對公司利益的認同感；在采有限責任公司形式的職工持股會中，持股職工的股東身份與職工身份分別表現(xiàn)于職工持股會有限責任公司和所服務的公司，他不可能再與所服務的公司有同前一種形式那樣的認同感；在股份信托形式中，持股職工關心的是受托人是否依協(xié)議管理股份，并不那么關心所持股的公司。因此，在這兩種形式中，持股職工關心職工持股會有限責任公司和受托人的程度將遠遠超過其所服務的公司。顯然，僅就這一意義而言，合伙形式更符合職工持股的目的。
　　再次，職工持股會采用合伙形式，不受人數(shù)的限制；職工持股會采用有限責任公司形式，由于《公司法》有股東人數(shù)最高額50人的規(guī)定，因此多于50人的持股職工將在采用此種形式時遇到困難。
　　最后，職工持股會采用合伙形式，將意味著持股職工對合伙債務承擔連帶責任；而職工持股會采用有限責任公司形式，持股職工僅以出資為限對職工持股會有限責任公司負責；在信托形式中，持股職工作為委托人，則風險更小。
　　當然，國外的學術界也在探討其他的職工持股會的法人形式，譬如國外民法上的財團法人。但是，還尚未見到這方面的典型事例。
　　基于上述各點，在采用上述形式時需揚長避短。就一般意義而言，職工持股會采取合伙形式，由于僅僅是一種職工持股的管理，合伙并不借貸，因而不會發(fā)生連帶責任問題。如需合伙借款購入股份，只要采用由他人擔保的做法，也可以大大分散風險。況且，所有投資都意味著承擔一定風險。無疑，采用有限責任公司形式和信托形式，持股職工承擔的風險小，但無法克服因股東人數(shù)限額而產生的困難。并且，不能實現(xiàn)持股職工對所服務公司的利益認同感的問題則更難解決。
　　四、職工持股會一定要采取立法形式規(guī)制嗎？
　　在我國，所謂職工持股會采用立法形式規(guī)制，是指對職工持股會采用法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的形式進行統(tǒng)一規(guī)定。對此，可以區(qū)分為兩種情況：一是對職工持股會直接作出規(guī)定；一是對實行職工持股、采取職工持股會的稅收、信貸等事項作出規(guī)定。
　�。ㄒ唬﹪�外經驗的啟示
　　當今世界實行公司制度的國家，尤其是發(fā)達的市場經濟國家，大多實行職工持股的制度。采用的立法

措施主要有：
　　1.促進公司實行職工持股的立法措施，即為了推動公司積極實行職工持股而進行的立法。在這方面，美國的立法最具代表性，如美國1974年的員工退休收入保障法、1975年的減稅法、1976年的稅制改革法、1978年的收益法、1979年的美國鐵路協(xié)會法、1979年的技術性更正法、1980年的小公司員工持股法、1980年的貸款擔保法、1981年的經濟復蘇稅收法、1984年的赤字削減法、1986年的稅制改革法、1997年的減稅法等，都是旨在通過具體的利益分配措施鼓勵公司實行職工持股的立法。
　　2.在商法（包括公司法）中提供實行職工持股的空間，即在商法（包括公司法）的規(guī)定中為公司實行職工持股制度留有余地�！度毡旧谭ā冯m未規(guī)定職工持股如何進行，但在其規(guī)則中已使職工有股可持。《日本商法》第210條原本僅規(guī)定允許公司取得自己股份的例外情形：(1)為銷除股份時；(2)因合并或承受其他公司全部營業(yè)時；(3)當公司行使權利，為達其目的而必要時；(4)零股東請求公司買回自己持有的零股；反對決議的股東請求公司購買其股份。（注：參見《日本商法》（1990年）第210條。）但在1994年（平成6年）《日本商法》改正中增加了第210條之二關于“為了向董事、使用人轉讓而取得自己股份”的規(guī)定。依其規(guī)定，公司有正當理由時，可以不拘于第210條的規(guī)定，為向董事、使用人（包括經理和其他員工）轉讓股份，可以在不超過已發(fā)行股份1/10的范圍內，取得自己的股份。（注：參見《日本商法》（1994年）第210條之二第一項。）顯然，這一規(guī)定是對公司自己股份取得及其保有規(guī)制的緩和。（注：［日］日本法務省民事局參事官室編：《關于自己股份取得及其保有規(guī)制的問題點》。）為什么要對其緩和？法務省提出了8點必要性，其中第2點為“從業(yè)員持股制度運營的完善”。（注：［日］日本法務省民事局參事官室編：《關于自己股份取得及其保有規(guī)制的問題點》附件一。）換言之，商法對公司持有自己股份規(guī)制緩和的目的之一就是為職工持股制度的實施創(chuàng)造一個法律環(huán)境。在《日本商法》改正之前，歐共體的第2號公司法指令第19條第3款、《德國股份法》第71條1項(2)、《法國商法》等也在立法中采取了類似措施。
　　上述表明，各國立法僅是創(chuàng)造實施職工持股制度的環(huán)境，但并不對職工持股會的運行規(guī)則直接作出規(guī)定。并且，在上述規(guī)定之前，這些國家已經存在職工持股和職工持股會。
　�。ǘ�）法理給我們的啟示
　　如果我們將職工持股會采取的形式在更大范圍內討論，即討論它采取何種法的形式，而不是僅討論它采取何種法律規(guī)定的形式，那就勢必涉及到法律規(guī)范淵源。然而，當人們在討論法律規(guī)范淵源時，不得不注意這樣的事實，即除了立法機關制定的法律、委托立法產生的規(guī)則，還必須承認自治立法的地位。所謂“自治”，即“指人或組織而不是政府制定法律或采取類似法律性質的規(guī)則的權力”。之所以存在自治立法的“飛地”，是因為“政府法律仍留下了許多空白領域，須由或能由行使私的或半私的立法權力來彌補。今天存在著國家批準和允許的、未被占領的領域，這些領域在憲法體制范圍內可以用公共規(guī)則來填充，但只要管理它們份內事的私權的主要部分沒有被國家的一般法律所觸及，這一事實就不能剝奪這些領域的自治性質�！保ㄗⅲ海勖溃莅５录印げ┑呛Ｄ�：《法理學——法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第380～381頁。）對此，我們不能不給以極大的注意。之所以國外的立法機關沒有通過立法文件對職工持股會作出直接的規(guī)定，是人們充分注意到職工持股會采取什么形式、如何運行，是屬于自治范圍的事情，本質上屬于私權范疇，因而應由自治法規(guī)定，而不必由國家制定法規(guī)定。國外實踐中，人們重視職工持股會設立合同及職工持股會章程的作用，也充分證明了這一點。

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