信用證欺詐例外原則及其適用

　　內(nèi)容提要：信用證的欺詐和由此產(chǎn)生的法律救濟(jì)問題在國際銀行界和各國司法界爭議頗大。在國際銀行實(shí)務(wù)和司法實(shí)踐中一直未能取得一致意見。信用證欺詐例外原則有其獨(dú)特的內(nèi)涵及理論基礎(chǔ)，同時(shí)法院在采取救濟(jì)措施時(shí)亦應(yīng)遵守一定的條件。
關(guān)鍵詞：  欺詐例外  禁令  違法例外……
一、  信用證欺詐例外原則的內(nèi)涵及理論基礎(chǔ)
信用證在國際貿(mào)易中的非凡地位來源于這種機(jī)制所獨(dú)具的無法取代的作用，他已經(jīng)成為金融和貿(mào)易領(lǐng)域重要的結(jié)算支付工具，確保信用證具有快捷、可靠、經(jīng)濟(jì)和便利優(yōu)點(diǎn)的一項(xiàng)重要法律規(guī)則便是“獨(dú)立抽象原則”，該原則將的實(shí)質(zhì)在于將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其他買賣合同、開證合同等基礎(chǔ)性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來，使信用證能夠在相對(duì)自我封閉的安全環(huán)境中運(yùn)行，將信用證交易有關(guān)當(dāng)事人的職責(zé)限定在各自最專長的領(lǐng)域內(nèi)。但是任何事物都具有兩面性，也恰恰是信用證獨(dú)立抽象原則為不法商人留下了可鉆的空子，為欺詐行騙的滋生提供了溫床�！俺３３蔀椴环ㄉ倘唆~目混珠，騙取巨款的保護(hù)傘”【1】。
近年來，在國際貿(mào)易中不斷發(fā)生信用證欺詐案件，有報(bào)告說，僅在1995年美國就有超過5億美金的損失可歸因于信用證詐騙【2】，在我國也發(fā)生過數(shù)起信用證詐騙案【3】。信用證獨(dú)立抽象原則面臨著巨大的挑戰(zhàn)。因?yàn)槿绻�固守該原則，不允許有任何例外，在遇到賣方有欺詐行為時(shí)，銀行仍按單據(jù)在表面上與信用證相符即予以付款，買方就會(huì)遭受嚴(yán)重的損失，有關(guān)國家的法律和判例認(rèn)為，承認(rèn)信用證獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的同時(shí)，也允許有例外，如果受益人卻有欺詐行為，買方可以要求法院下令禁止銀行對(duì)信用證付款。【4】這就是所謂的“信用證欺詐例外原則”。
1、“欺詐使得一切無效。”這是民商法最基本的法律原則之一，L/C欺詐也不例外，是信用證欺詐例外的第一個(gè)理論基礎(chǔ)。各國一致認(rèn)為，基于維護(hù)社會(huì)公正及良好的商業(yè)道德的需要，在發(fā)生L/C欺詐的情況下，應(yīng)對(duì)信用證獨(dú)立抽象原則軟化處理或排除適用，因?yàn)閷?duì)信用證欺詐問題的解決，不能通過信用證制度內(nèi)部找到答案，產(chǎn)生信用證欺詐的根源是獨(dú)立抽象原則，而這一原則信用證制度的核心所在，若因欺詐而否定獨(dú)立抽象原則，則等于否定整個(gè)信用證制度。
2、“誠實(shí)信用原則”作為民法上的“帝王原則”，是現(xiàn)代民法理論及立法和實(shí)踐中普遍遵守的原則。受益人提交偽造的或帶欺詐性陳述的單據(jù)，正是違背了誠信原則，如果在這種情況下仍堅(jiān)持《跟單信用證統(tǒng)一慣例》,認(rèn)為銀行應(yīng)對(duì)受益人付款，買方只能依據(jù)買賣合同向賣方索賠，顯然是不公平的。
3、信用證欺詐例外的第三個(gè)理論依據(jù)是各國沖突法普遍規(guī)定的“公共秩序保留原則”，即如果當(dāng)事人選擇適用的外國法或國際慣例違反本國的社會(huì)公共利益、法律的基本原則或公序良俗時(shí)，法律可以排除其適用。現(xiàn)代各國基本上都確立了“誠實(shí)信用原則”，要求民事主體應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，信用證交易中，在開證申請(qǐng)人或受益人存在欺詐的情況下如仍適用《UCP500》就會(huì)顯失公平。
二、信用證欺詐例外原則的適用條件
（一）  有欺詐存在
1、  欺詐的含義：
（1）《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP500）的規(guī)定：
UCP500并沒有信用證欺詐的規(guī)定，國際商會(huì)既沒有對(duì)欺詐下一個(gè)定義，也沒有對(duì)信用證欺詐作出規(guī)定。國際商會(huì)負(fù)責(zé)制定UCP500的銀行技術(shù)委員會(huì)在經(jīng)過嘗試和努力后認(rèn)為，“很清楚，在統(tǒng)一慣例500中提出一個(gè)明確的技術(shù)語章節(jié)是一種可怕的嘗試。……這將引起許多國家委員會(huì)之間的爭論，而且不能保證對(duì)這些定義的下法能取得國際間的一致意見，所以這個(gè)嘗試被放棄了�！薄�1】“由于跟單信用證業(yè)務(wù)既具有競(jìng)爭性又具有合作性，為順利開展此業(yè)務(wù)，銀行必須發(fā)展能贏得其客戶和代理行信任的有關(guān)慣例，詐騙、不誠實(shí)或疏忽的行為總是難以長久的，而且不利于建立良好的國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)，跟單信用證的國際標(biāo)準(zhǔn)銀行實(shí)務(wù)體現(xiàn)了誠實(shí)和信賴的原則�！�
（2）《美國統(tǒng)一商法典》UCC的規(guī)定：
首先，盡管UCC第五章有專門的定義條款，但是其中并沒有信用證欺詐的定義，1995年新修訂的UCC5由5－103條對(duì)信用證的各個(gè)概念作出定義，但同樣也沒有對(duì)信用證欺詐做專門的定義【2】。
其次，美國的判例一般傾向于就事論事，而不傾向于下定義。他的信用證欺詐例外原則是通過判例確定下來的，第一起因信用證欺詐而給予禁令的判例正是本文所分析的案例。有學(xué)者認(rèn)為信用證欺詐的概念來自于普通法的傳統(tǒng)判例中關(guān)于欺詐的一般定義和界定，即“任何故意的誤述（misrepresentation）事實(shí)或真相以便從另一人處獲得好處�！薄�3】
《布萊克法學(xué)辭典》中關(guān)于欺詐的定義是：“有意地曲解真相以便誘使其他人依賴該曲解從而從他人處獲得本不屬于他自己的有價(jià)值的事物或某種法律上的權(quán)利。通過語言或行為，通過說謊或錯(cuò)誤引導(dǎo)，或隱瞞應(yīng)該披露的事實(shí)，虛假的陳述事實(shí)，使別人據(jù)此行動(dòng)從而造成法律上的損失�！�
（3）中國的規(guī)定：《民法通則》實(shí)施意見第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為�！�
而信用證欺詐就是指：利用信用證機(jī)制中單證相符即予以付款的規(guī)定，由不法行為人提供表面記載與信用證要求相符，但實(shí)際上并不代表真實(shí)貨物的單據(jù)，從而騙取所支付的貨款的商業(yè)欺詐行為。【4】
2、  信用證欺詐的種類
利用信用證進(jìn)行欺詐的方式多種多樣，從不同的角度分析會(huì)有不同的類型，如果從主體上歸納可以分為以下幾種：
（1）受益人的欺詐：
a．偽造全套單據(jù)：是受益人在貨物根本不存在的情況下，以偽造的和信用證要求相符的單據(jù)使銀行因表面上單證相符而無條件付款，從而達(dá)到詐取信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)的目的的信用證欺詐。根據(jù)UCP500的規(guī)定，受益人要提交商業(yè)發(fā)票、保險(xiǎn)單據(jù)和運(yùn)輸單據(jù)，其中提單是受益人主要的偽造目標(biāo)。一種方式是通過偽造提單的內(nèi)容，另一種方式是設(shè)立假公司，偽造假提單。
b.  偽造部分單據(jù)：如偽造單據(jù)上的簽字。
c．受益人在單據(jù)中做欺詐性陳述：此種欺詐方式，單據(jù)是真實(shí)的，貨物也實(shí)際存在，但裝運(yùn)的貨物不是信用證所要求的貨物，而是殘次品或廢物。由于受益人所提交的偽造的單據(jù)表面上都符合信用證要求的條款，開證行必須付款，其結(jié)果是導(dǎo)致買方遭受損失。
d.偽造、變?cè)煨庞米C：從最近幾年的相關(guān)案例分析，偽造信用證主要是行為人通過編造虛假的根本不存在的銀行開出信用證或者假冒有影響的銀行的名義開出假信用證。變?cè)煨庞米C是行為人在真實(shí)、合法的銀行信用證結(jié)算憑證的基礎(chǔ)上或以真實(shí)的銀行信用證結(jié)算憑證為基本材料，通過剪接、挖補(bǔ)、涂改等手段改變銀行信用證結(jié)算憑證的內(nèi)容和主要條款使其成為虛假的信用證【1】。
（2）開證申請(qǐng)人的欺詐
a．假冒信用證：主要是指缺乏成為有效信用證的必要條件而表現(xiàn)出自身虛假性的信用證欺

詐。
b.“軟條款信用證”欺詐：軟條款欺詐在法學(xué)理論上和法律規(guī)定上，均沒有統(tǒng)一的或覺權(quán)威的定義表述。一般認(rèn)為，“軟條款”是指由開證申請(qǐng)人要求在信用證中加列的，由其控制信用證的生效條件和限制單據(jù)結(jié)匯效力的條款�！�2】其目的在于，使開證申請(qǐng)人具有單方面隨時(shí)解除付款責(zé)任的主動(dòng)權(quán)，以達(dá)到詐取保證金，增加出口商的風(fēng)險(xiǎn)，使貨款的收回完全取決于買方的商業(yè)信用。具體有以下四種類型：
（a）暫不生效條款；如：領(lǐng)取進(jìn)口許可證才能生效。(b)限制性單據(jù)條款；（c）加列各種限制；(d)限制性裝運(yùn)條款：“The  goods  will  be  shipped  upon  receipt  of  shipping  advice  issued  by  opener  of  L/C  appointing  the  name  of  vessel,  which  will  be  issued  by  way  of  an  amendment  to  this  credit  by  the  issuing  bank.”  
由于這些條款的存在，使得表面為不可撤銷的信用證變成了變相的可撤銷的信用證。
(3)受益人與船東共謀的信用證欺詐：
a．  偽造單據(jù)欺詐：
通常情況是，受益人的貨物根本不存在，而只憑受益人和船東偽造的假提單和其他單據(jù)便可以從銀行結(jié)匯。
b.保函換取清潔提單：
c.預(yù)借提單和倒簽提單欺詐
關(guān)于信用證欺詐是指單據(jù)方面的欺詐，還是也包括基礎(chǔ)交易方面的欺詐，狹義的觀點(diǎn)認(rèn)為，“交易僅指信用證交易，欺詐例外規(guī)定僅適用于受益人在提交單據(jù)方面對(duì)開證行犯有欺詐的情形。廣義的觀點(diǎn)認(rèn)為，欺詐既包括信用證交易中的欺詐，也包括基礎(chǔ)交易中的欺詐。這種解釋較為合理，《美國統(tǒng)一商法典》5－114（2）明確規(guī)定包括單據(jù)方面的欺詐，又規(guī)定交易中的欺詐（fraud  in  the  transaction）也可啟動(dòng)該條規(guī)定的抗辯。
(二)信用證欺詐的程度標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于欺詐的程度，是一個(gè)非常重要的問題，如果標(biāo)準(zhǔn)定的太低就會(huì)嚴(yán)重?fù)p害信用證的獨(dú)立抽象原則，受益人在信用證項(xiàng)下的保障就會(huì)失去價(jià)值【1】，法院一般采取嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，正如在本案中法官所說：“欺詐要求更甚于僅僅是違約的情節(jié)�！薄Ｔ诿绹�的判例中，主張信用證欺詐而給予禁令救濟(jì)的條件是，欺詐必須是“主動(dòng)的欺詐（active  fraud）或過分的欺詐（egregious  fraud）”。[2]在許多案件中，法院給予禁令所要求的欺詐應(yīng)達(dá)到的程度是“該欺詐的程度如此嚴(yán)重地違反了整個(gè)交易，以致于堅(jiān)持開證人付款義務(wù)的獨(dú)立性所謀求的立法目的將不再起作用�！薄靶庞米C項(xiàng)下基礎(chǔ)合同的欺詐只有達(dá)到及其嚴(yán)重，太過分或令人無法忍受，或受益人提取信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)沒有一點(diǎn)理由，以致于如果再堅(jiān)持信用證的獨(dú)立性將不但不會(huì)實(shí)現(xiàn)信用證作為國際貿(mào)易支付可靠手段的目的，而且反而會(huì)被不道德的商人用來作為實(shí)施不道德欺詐的手段，同時(shí)法院也無法容忍自己的程序被該不道德的人利用，法院才會(huì)給予禁令。僅僅是欺詐的指控或是基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的一般抗辯是不夠的。”【3】
最近美國有關(guān)的判例表明，欺詐必須是實(shí)質(zhì)性的（material）,“信用證項(xiàng)下的單據(jù)欺詐對(duì)于單據(jù)的購買方或欺詐行為對(duì)于基礎(chǔ)交易的參加者而言是否是決定性的（significant）,對(duì)于法院判斷是否給予禁令十分重要。”【4】因此欺詐例外原則必然要求：如果有人主張實(shí)質(zhì)性欺詐而提出止付信用證，那么法院必須檢查基礎(chǔ)交易，因?yàn)橹挥袡z查該基礎(chǔ)交易才能使法院確定某個(gè)單據(jù)是否是欺詐性的或受益人已經(jīng)進(jìn)行了欺詐，同時(shí)，還要決定該欺詐是否是實(shí)質(zhì)性欺詐。近來，越來越多的美國判例主張，當(dāng)受益人的欺詐十分過分時(shí)，信用證的獨(dú)立原則將不再起作用。【5】
欺詐是否具有實(shí)質(zhì)性是一個(gè)留給法院去決定其深度和廣度的問題，是法院的自由裁量權(quán)問題。
三、欺詐例外原則的排除
（一）  欺詐例外原則的排除情形：
盡管信用證欺詐例外原則已得到普遍的遵守和確認(rèn)，但一般認(rèn)為在有些情況下仍可以對(duì)該原則進(jìn)行排除。以《美國統(tǒng)一商法典》為例，該法規(guī)定了在有些情況下，無論是否存在欺詐，開證行都必須付款。
1、要求兌付交單的人是開證行的被指定人，該人善意的付出了對(duì)價(jià)且未被通知單據(jù)存在偽造或欺詐。
2、該人是保兌行，而該保兌行已善意的根據(jù)保兌義務(wù)履行了保兌。
3、該人是信用證項(xiàng)下開立匯票的正當(dāng)持票人，而該匯票已經(jīng)經(jīng)過開證人或一個(gè)被指定銀行的承兌。
4、該人是負(fù)有延期付款義務(wù)的開證人或被指定人的受讓人，該信用證權(quán)益的受讓人在開證人或被指定人的付款義務(wù)發(fā)生后支付了對(duì)價(jià)從而獲得了單據(jù)且沒有得到有關(guān)單據(jù)是偽造的或單據(jù)實(shí)質(zhì)上是欺詐的事實(shí)的通知�！�1】
（二）  欺詐例外原則的例外的必要性
1、有效地保證信用證的流通功能：“試圖使信用證達(dá)到像提單或匯票那樣的可流通性，是銀行界和商業(yè)界兩百年來為之奮斗的目標(biāo)�！薄�2】因此法院如在判決中保證信用證的流通性就必須強(qiáng)調(diào)信用證的獨(dú)立抽象原則。所以欺詐例外原則只能是有限的例外。法院必然嚴(yán)格限制開證人或開證申請(qǐng)人提出各種基礎(chǔ)合同項(xiàng)下抗辯理由，或者主張抵消的理由。
2、有效地保護(hù)信用證下善意的付出對(duì)價(jià)的交易人的保護(hù)：只有這樣才能鼓勵(lì)當(dāng)事人采用信用證交易，使其真正成為“國際商業(yè)的生命血液”。
四、信用證欺詐的司法救濟(jì)
信用證欺詐的救濟(jì)是指在信用證欺詐行為發(fā)生后所采取的避免或減少損失的措施或辦法。由于信用證欺詐的種類和形式各異，其救濟(jì)措施也不完全一致。但無論何種形式的信用證欺詐，其欺詐結(jié)果尚未產(chǎn)生時(shí)，受欺詐人可采取請(qǐng)求銀行拒付或請(qǐng)求法院發(fā)布禁令強(qiáng)制銀行拒付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)的救濟(jì)措施。在信用證欺詐結(jié)果發(fā)生以后，只能依據(jù)買賣合同向欺詐人追償。
（一）  禁令（injunction）
1、  法院頒布禁令的法律依據(jù)：
（1）《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的性質(zhì)：UCP500號(hào)不具有法的性質(zhì)，僅是國際慣例，具有任意法的效力。在當(dāng)事人同意適用時(shí)才對(duì)當(dāng)事人有

拘束力。制度UCP的機(jī)構(gòu)是國際商會(huì)，而非政府組織，也從未得到各國立法機(jī)構(gòu)或行政機(jī)構(gòu)的普遍認(rèn)可，制定的目的僅是統(tǒng)一信用證交易中的習(xí)慣做法。UCP中也明確規(guī)定，只有信用證中明確表示依該慣例開立，當(dāng)事人才受其約束。
（2）“公共秩序保留原則”：依各國沖突法普遍規(guī)定的“公共秩序保留原則”，如果當(dāng)事人選擇的外國法或國際慣例，違反了本國的公序良俗或法律的基本原則，法院可以排除其適用。因此，如果存在欺詐，法院就可以排除UCP的適用。
2、  禁令的法律性質(zhì)：
在美國，禁令是由法院發(fā)布的禁止或強(qiáng)迫某人做某事的命令。他僅是一種救濟(jì)手段而非據(jù)以提起訴訟的訴因�？梢苑譃槊�令性禁令和禁止性禁令；初步禁令和臨時(shí)扣押令。一旦法院簽發(fā)了禁令，則銀行在有效時(shí)間內(nèi)就不能付款。
3、  禁令的給予條件：
禁令起源于英國，法院一般不輕易給予信用證以禁令，只有特別的情況下作為非常重要的例外才給予主張信用證欺詐的一方以禁令救濟(jì)。
（1）  實(shí)質(zhì)要件：
a.  有信用證欺詐行為存在。（具體判斷標(biāo)準(zhǔn)如前所述）法院不應(yīng)隨意發(fā)布禁令，如果從單據(jù)中看不出欺詐，也沒有其他明確的證據(jù)，可以認(rèn)為法律并未賦予開證申請(qǐng)人限制銀行付款的權(quán)利。禁令的發(fā)布不應(yīng)以商人們對(duì)信用證喪失信賴為代價(jià)。
b.  有頒布禁令的必要性（不可挽回的損失）：禁令的頒布必須有保持現(xiàn)狀的必要性，否則將失去其本來的目的。因此如果申訴人不能舉出將對(duì)其構(gòu)成無法挽回的損害的事實(shí)，法院就可憑此拒法禁令。
（2）  程序要件：
a.銀行和法院不得主動(dòng)啟用“欺詐例外”：法院遵照民事案件不告不理原則，自然不可能主動(dòng)頒布禁令，主動(dòng)干預(yù)到信用證欺詐中去，須有原告，主要是買方向法院起訴時(shí)法院才能作出頒發(fā)禁令。
b.  頒布禁令的時(shí)間限制：禁令應(yīng)在開證行實(shí)際支付或承兌之前發(fā)出。在遠(yuǎn)期信用證下，銀行已對(duì)外承兌，銀行所負(fù)擔(dān)的是票據(jù)上無法抗辯的責(zé)任，若此時(shí)發(fā)布禁令將會(huì)損害正常的票據(jù)關(guān)系。
c.  其他救濟(jì)方式的不充分（inadequacy  of  other  remedies）[1]：當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)，申請(qǐng)人能獲得充分的法律上的救濟(jì)時(shí)，法院也會(huì)拒絕給予禁令。
法律之所以對(duì)法院在認(rèn)定欺詐和給予禁令方面做如此多的限制，是因?yàn)椤靶庞米C所作出的保證在商業(yè)上的價(jià)值主要取決于其法律上的確定性。”同時(shí)由于給予禁令將會(huì)使信用證的獨(dú)立性原則和信用證所保證的法律確定性喪失殆盡，法院在考慮給予禁令救濟(jì)時(shí)必須符合這些嚴(yán)格的條件。
4、  中國的做法
我國現(xiàn)在尚無信用證及其欺詐方面的專門立法，只有最高人民法院1989年《關(guān)于印發(fā)<全國沿海地區(qū)涉外涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要>的通知》，以及1997年最高人民法院公布的《關(guān)于人民法院能否對(duì)信用證保證金采取凍結(jié)和劃扣措施問題的規(guī)定》。上述兩個(gè)文件確立了我國在處理信用證欺詐問題時(shí)的如下原則：
a．信用證交易同買賣合同是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，在一般情況下不要因?yàn)樯嫱赓I賣合同糾紛，輕易凍結(jié)信用證項(xiàng)下的貨款。
b.  如有充分證據(jù)證明賣方是利用簽訂合同進(jìn)行欺詐，且中國的銀行在合理時(shí)間內(nèi)尚未對(duì)外付款，人民法院可以根據(jù)買方的請(qǐng)求，凍結(jié)信用證項(xiàng)下的貨款。
C．但在遠(yuǎn)期信用證下，如銀行已承兌了匯票，那么其在信用證上的責(zé)任已變?yōu)槠睋?jù)上的無條件付款責(zé)任，人民法院不應(yīng)加以凍結(jié)。  
五、信用證欺詐的違法例外
信用證欺詐例外的問題經(jīng)常被討論，但有關(guān)其違法例外卻很少有人研究。違法例外是指因基礎(chǔ)合同的違法性而導(dǎo)致信用證本身的支付功能受到限制。目前的立法尚無明確的規(guī)定，但UCC5－103（b）規(guī)定，本編中任何規(guī)則之規(guī)定，其本身并不要求，也不否認(rèn)，同一規(guī)則或相反之規(guī)則適用于本篇未加規(guī)定的任何情況或任何人。有人認(rèn)為這規(guī)定意味著UCC允許以基礎(chǔ)交易中的欺詐和限制排除獨(dú)立性原則的欺詐例外原則，并不排斥和否認(rèn)以基礎(chǔ)交易中的刑事違法為由去突破獨(dú)立性原則，從而創(chuàng)設(shè)UCC未加以規(guī)定的違法例外原則。[2]因?yàn)楝F(xiàn)有的欺詐例外立法實(shí)際上已經(jīng)允許以避免開證申請(qǐng)人買方的私人利益受到嚴(yán)重欺詐為由去打破獨(dú)立性原則的約束，那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴(yán)重侵害為目的去打破獨(dú)立性原則的約束的違法例外規(guī)則更應(yīng)得到支持�！�1】

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