論合法壟斷——反壟斷法的適用例外制度研究

　　被西方國家譽(yù)為“經(jīng)濟(jì)憲法”的反壟斷法，在我國正處于緊鑼密鼓的制定之中，法學(xué)界對反壟斷的理論研究也在不斷深入。在這個(gè)過程中有一系列問題無法回避：是否所有的壟斷皆違法？如果答案是否定的，如何區(qū)分合法壟斷與非法壟斷？合法壟斷的理論依據(jù)何在？現(xiàn)實(shí)生活中有哪些現(xiàn)象和行為屬于合法壟斷？如果合法壟斷存在，又如何看待當(dāng)代反壟斷法的功能？這樣，對于法律所允許和保護(hù)的“合法壟斷”（本文又稱：反壟斷法的適用除外制度）的研究如同冰山一角，已開始浮出水面。筆者擬……
　一、“壟斷”：應(yīng)是“合法壟斷”和“非法壟斷”的統(tǒng)一體
　　1、壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義及壟斷的兩重性。作為壟斷法規(guī)制對象的“壟斷”一詞早已頻繁地出現(xiàn)在各國反壟斷立法和相關(guān)的學(xué)術(shù)著作中，然而法學(xué)界至今也沒能為之下一個(gè)精確的定義，而是仍然停留在經(jīng)濟(jì)學(xué)的定義上（注：〔美〕保羅·A·薩繆爾森、威廉·D·諾德豪斯：《經(jīng)濟(jì)學(xué)》（上），胡代光等譯，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1996年版，第310—311頁。）。經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)為：壟斷是與自由競爭相對而言的概念，它是指企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織通過一定手段（經(jīng)濟(jì)的和非經(jīng)濟(jì)的）對生產(chǎn)或市場實(shí)施的一種排他性的控制，從而排除或限制競爭的行為或狀態(tài)�？梢�，壟斷不僅表現(xiàn)為實(shí)際上的對生產(chǎn)或市場的一種壟斷狀態(tài)；而且它還表現(xiàn)為各種排斥競爭的行為，即“限制競爭行為”，將壟斷等同于廣義的限制競爭（注：參見盧修敏、王家田：《壟斷、限制競爭行為、不正當(dāng)競爭行為的區(qū)分及其對立法的意義》，《中外法學(xué)》1995年第4期。）。正如競爭是利弊兼具的一樣，作為競爭的對立物的壟斷也有兩重性：一方面，理論和實(shí)踐證明，壟斷往往是一個(gè)重要的經(jīng)濟(jì)禍害，比如說壟斷者可以利用市場優(yōu)勢地位排斥其競爭對手，從而損害市場秩序；壟斷者還會規(guī)定高于真正的邊際成本的壟斷價(jià)格，使消費(fèi)者的利益遭受損失等等。另一方面，壟斷能帶來規(guī)模效益，它是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，本身就是社會進(jìn)步的標(biāo)志；此外，從社會效益角度來看，某些特殊行業(yè)和領(lǐng)域的過度競爭，并不符合國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會道德和公平正義，而適當(dāng)?shù)膲艛嗄芸朔�上述弊端。質(zhì)言之，在特定場合，壟斷有其存在的合理性和合法性，并非一概都應(yīng)受到法律的否定或制裁。
　　2.合法壟斷：對壟斷概念的一種新解讀。根據(jù)壟斷的合理與否，當(dāng)代法學(xué)界將之分為合法壟斷與非法壟斷（注：鐘明釗：《競爭法》，法律出版社1997年版，第290頁。）。合法壟斷指因不具有社會危害性和可責(zé)難性，因而為法律所承認(rèn)、容忍、保護(hù)的壟斷行為或狀態(tài)。因?yàn)檫@種合法壟斷在各國的反壟斷法中一般不具有主要地位，往往是以“適用除外條款”的形式或以反壟斷法典的“例外法”的形式加以確認(rèn)，故又稱“反壟斷法的適用除外制度”。與之相對，非法壟斷是指具有社會危害性而應(yīng)受到法律譴責(zé)或制裁的壟斷行為或狀態(tài)。因?yàn)槠錃v來是反壟斷法規(guī)制的基本對象，故人們常常誤認(rèn)為壟斷僅指非法壟斷這種情況。
　　3.當(dāng)代反壟斷法：規(guī)制非法壟斷和保護(hù)合法壟斷的雙刃劍。反壟斷法發(fā)軔于資本主義經(jīng)濟(jì)由自由競爭階段發(fā)展到壟斷階段之后，由于壟斷勢力憑借強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢專擅獨(dú)行，嚴(yán)重地破壞了經(jīng)濟(jì)秩序，激化了社會矛盾。人們開始認(rèn)識到自由競爭的弊病并跳出“市場萬能”的理論窠臼，代之以既承認(rèn)“市場萬能”又承認(rèn)“市場局限性”，允許國家出于公益的目的對私權(quán)施加適度限制。反壟斷法的產(chǎn)生正是這一系列理論變革的具體實(shí)踐。初創(chuàng)時(shí)期的反壟斷法（如1890年美國制定的第一部反壟斷法：《謝爾曼反托拉斯法》）的基本內(nèi)容和主要任務(wù)的確是反對一切壟斷，將作為市場經(jīng)濟(jì)基石的競爭置于法律的強(qiáng)大保護(hù)之下，以恢復(fù)市場發(fā)展的活力。但是隨著市場競爭理論和實(shí)踐的發(fā)展，反壟斷法不再是要完全消除壟斷，而是要將其控制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)；也就是說，以保護(hù)有效競爭為宗旨的反壟斷法，一方面要保護(hù)競爭活力以抵制非法壟斷的“停滯性”，另一方面要利用合法壟斷的組織性來克服過度競爭的無序性，使兩者相互交織、相得益彰。這樣，反壟斷法成為名副其實(shí)的市場經(jīng)濟(jì)中的達(dá)摩克利斯之劍。隨著人們對反壟斷法雙重功能認(rèn)識的不斷深化，反壟斷法的名稱也在不斷地變化，例如美國后來用“限制貿(mào)易與商業(yè)”取代“壟斷”的概念、德國使用“限制競爭”、韓國采用“濫用市場支配地位違法壟斷”等等。本文為了照顧習(xí)慣，仍且沿用“反壟斷法”的名稱。
　　二、合法壟斷總論
　　1.合法壟斷存在的理論基礎(chǔ)。合法壟斷理論是伴隨著反壟斷法理論的不斷完善而出現(xiàn)的。毋庸置疑，當(dāng)初反壟斷法的理論俱是圍繞著“競爭理論”，即圍繞壟斷的可責(zé)難性和保護(hù)自由競爭的必要性展開的。這反映了19世紀(jì)末到20世紀(jì)初壟斷資本主義的實(shí)際狀況。然而，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活紛紜復(fù)雜，人們對競爭和壟斷的相互關(guān)系以及壟斷的作用有了新的認(rèn)識：(1)競爭對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展并非無懈可擊。首先，競爭中的企業(yè)為了降低成本，獲取最大的利潤，很可能降低產(chǎn)品的安全性以犧牲社會利益，同時(shí)造成諸如環(huán)境污染等“外部不經(jīng)濟(jì)”（注：See  Swann,Competition  and  Consumer  Preet(1979),P18—22.）；其次，競爭中的企業(yè)為了戰(zhàn)勝競爭對手，往往利用非正當(dāng)競爭手段，導(dǎo)致社會道德淪喪；其三，過分的競爭會使消費(fèi)者無所適從，在選擇商品上花費(fèi)大量的精力財(cái)力，造成社會成本的浪費(fèi)。(2)對壟斷的可責(zé)難性的質(zhì)疑。傳統(tǒng)的反壟斷法是建立在“壟斷的可責(zé)難性”的基礎(chǔ)上，然而現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為壟斷概念本身僅僅代表一種企業(yè)組織形式或經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，并無當(dāng)然的可責(zé)難性。首先，企業(yè)之所以能夠取得壟斷地位，絕大多數(shù)是自由競爭機(jī)制的直接結(jié)果，通常歸因于經(jīng)營策略的成功和科技進(jìn)步，因而其本身未可厚非；其次，在實(shí)踐中，認(rèn)定企業(yè)在相關(guān)市場中的支配地位和對競爭的實(shí)質(zhì)影響是異常困難的，甚至有理論認(rèn)為即使在寡頭壟斷下的市場狀態(tài)同樣存在競爭；再次，并無任何實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，壟斷性市場結(jié)構(gòu)必然導(dǎo)致產(chǎn)量限制和社會經(jīng)濟(jì)的不效益，甚至有的學(xué)者通過計(jì)算說明壟斷所造成的生活福利損失小到可以忽略不計(jì)（注：See  Philips,'Structure  Conduct  Performance—and  perfermance  Conduct  andStructure'In  lndustrial  Organization  and  Economic  Development.）；最后，在某些成本巨大且市場回報(bào)率低的產(chǎn)業(yè)中的生產(chǎn)商必須實(shí)現(xiàn)足夠大市場規(guī)模及市場占有，才能獲得合理的利潤（這一規(guī)模便稱為“最低效益規(guī)模”），因此一些企業(yè)通過協(xié)議限制相互間的競爭，以期形成規(guī)模效益，這于社會也是有利無害的。從上述的競爭與壟斷理論的變遷過程可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：競爭并非全部是有利的，壟斷并非全部是有害的，因而合法壟斷的存在確有其

合理性。
　　2.合法壟斷的價(jià)值取向。經(jīng)濟(jì)生活和社會生活的呼喚鑄就反壟斷法的價(jià)值�，F(xiàn)代反壟斷法的適用除外制度（合法壟斷）所體現(xiàn)的價(jià)值應(yīng)該是反壟斷法的基本價(jià)值取向（效益、自由、正義）的例外。具體而言，有如下幾個(gè)方面：首先，社會公益價(jià)值。反壟斷法以“維護(hù)效益，弘揚(yáng)競爭”為根本宗旨，但某些關(guān)系國計(jì)民生且成本極高的產(chǎn)業(yè)，如郵電、通訊、自來水、鐵路等公用事業(yè)以及銀行、保險(xiǎn)等社會影響大的產(chǎn)業(yè)允許存在壟斷狀態(tài)，這純粹是出于“社會公益”價(jià)值的考慮。上述領(lǐng)域排斥了“過度競爭”，提倡和保護(hù)“規(guī)模經(jīng)濟(jì)”，讓“自由競爭”和“（個(gè)體）效益”價(jià)值暫時(shí)退居次要地位，必將有利于國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定和有序地運(yùn)行。此外，在緊急情況下，為了救護(hù)大眾的生命健康和社會公共利益，臨時(shí)放棄競爭理念，采取必要的限制競爭措施是十分必要的。其次，道德價(jià)值。許多國家都規(guī)定某些特殊組織，如律師、醫(yī)生、會計(jì)等應(yīng)有自己的道德規(guī)則和職業(yè)操守，放棄盲目的價(jià)格競爭。最后，公平價(jià)值�，F(xiàn)代反壟斷法禁止一切有限制競爭圖謀的壟斷行為，除非該行為者有充足的證據(jù)表明自身實(shí)施的行為是為了對抗另一家企業(yè)的不法競爭。確切地說，這并不構(gòu)成反壟斷法的適用例外制度，但法律在此處處理問題顯然是從公平出發(fā)的。例如美國《魯賓遜—帕特曼法》第2條第2款允許適應(yīng)競爭性的銷價(jià)，只要這樣做是為了保住老客戶而采取的防御性行為（注：14曹士兵：《反壟斷法研究》，法律出版社1999年版，第32頁。）。
　　3.合法壟斷的確認(rèn)原則。如前所述，合法壟斷與非法壟斷相伴而生，構(gòu)成矛盾統(tǒng)一體，因而如何區(qū)分兩者就成為認(rèn)定和研究合法壟斷的前提條件。面對紛紜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)生活，建立任何剛性的衡量標(biāo)準(zhǔn)往往會適得其反，但是立法的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性要求我們必須盡可能找到合理的確認(rèn)原則，以作為立法和執(zhí)法的指南。筆者認(rèn)為，反壟斷法中區(qū)分合法壟斷和非法壟斷的原則有兩條：“本身違法”和“合理原則”。前者是指只要企業(yè)的市場占有超過一定的比例或其行為屬法律禁止的范疇就屬非法，而無需綜合考慮它們對市場的影響；“合理原則”則正好相反，它要求只有在全面衡量壟斷行為和壟斷狀態(tài)對市場的影響之后，才能確定它們是否違法。由于學(xué)術(shù)界對壟斷與競爭的關(guān)系及壟斷的定義尚未定論，人們無法從壟斷本身對它的合法性進(jìn)行分析、預(yù)測和確定，因而只能從壟斷對社會經(jīng)濟(jì)的影響上來衡量其合法性。從這一方面而言，“合理原則”具有優(yōu)先地位，它理應(yīng)作為確認(rèn)合法壟斷的基本原則，具體法律規(guī)定宜采取概括式與列舉相結(jié)合的方法，即一般規(guī)定與明確列舉相結(jié)合的辦法來界定合法壟斷與非法壟斷的范圍。
　　4.合法壟斷的表現(xiàn)形式。合法壟斷作為反壟斷法的適用除外制度是對反壟斷法基本制度的修正，它與反壟斷法相伴而生，是各國立法中共有的制度。其法律形式大體分為以下三種：第一，制定單行的合法壟斷法規(guī)，獨(dú)立地作為與反壟斷法相伴而生的“適用例外法”。如美國的《出口貿(mào)易公司法》、《亞科卡蘭—費(fèi)爾森法》就是作為《謝爾曼反托拉斯法》的“例外法”而產(chǎn)生的；我國的《煙草專賣法》也是有關(guān)煙草專營壟斷的“特別法”。第二，在已有的反壟斷法律中用專章或?qū)�條對合法壟斷加以規(guī)定。如德國《反限制競爭法》的“第2條”到“第8條”就是反壟斷法的“適用例外條款”。第三，在反壟斷法之外的其他法律法規(guī)中規(guī)定有承認(rèn)和保護(hù)合法壟斷的條款。如日本《保險(xiǎn)法》中就有對保險(xiǎn)業(yè)限制競爭的合法性肯定內(nèi)容。值得一提的是，日本的合法壟斷的法律表現(xiàn)形式囊括了所有上述三種形式，如日本單行的反壟斷法的適用例外法有《中小企業(yè)團(tuán)體組織法》、《農(nóng)業(yè)協(xié)調(diào)組織法》，該國的《禁止壟斷法》的第6章是對合法壟斷的專章規(guī)定等等（注：劉劍文、崔正軍主編：《競爭法要論》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第34、36、38頁。）。
　　三、合法壟斷分論
　　由于合法壟斷的表現(xiàn)形式各異，根據(jù)合法壟斷的適用對象的不同，筆者只能將合法壟斷〔現(xiàn)象〕大致分為以下四類。
　　1、特定的合法壟斷行業(yè)。(1)自然壟斷行業(yè)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和實(shí)踐，某些關(guān)系國計(jì)民生的公用事業(yè)，如鐵路、郵電、電力、煤氣、自來水等往往投資成本高、設(shè)施布局大，一旦已有經(jīng)營者投入運(yùn)營，其他經(jīng)營者就不愿意再投資搞重復(fù)建設(shè)，使得先投資的經(jīng)營者自然而然取得了壟斷或支配地位，這就被稱為“自然壟斷行業(yè)”。一方面，根據(jù)前文所述的“最低效益規(guī)�！崩碚摚�這些行業(yè)也不宜提倡自由競爭，否則會造成經(jīng)濟(jì)資源的不必要浪費(fèi)；另一方面，實(shí)踐中也很難出現(xiàn)競爭狀態(tài)。顯然在這種場合下，限制競爭比實(shí)行自由競爭更明智、可取。當(dāng)然，國家應(yīng)該在服務(wù)費(fèi)用和價(jià)格上對這些行業(yè)作出嚴(yán)格的規(guī)定，以防它們?yōu)E用優(yōu)勢地位進(jìn)行非法的不正當(dāng)競爭。(2)銀行業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)。根據(jù)世界各國的慣例，銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)大多免受反壟斷法的追究，但是這種反壟斷法的適用例外不是絕對的。一方面，這些行業(yè)涉及到千家萬戶，社會影響面極廣，不能象一般的商業(yè)企業(yè)那樣輕易被宣告破產(chǎn)。這意味著它們可以在貸款政策、利率、保險(xiǎn)等方面進(jìn)行橫向的聯(lián)合或共同行動（可謂“橫向的合法壟斷行為”），以避免過度競爭；另一方面，上述的合法壟斷行為一旦形成市場進(jìn)入違障壁壘，將會嚴(yán)重?cái)_亂競爭秩序，損害消費(fèi)者的利益。所以，這些行業(yè)中的超過合理限度的壟斷行為不應(yīng)該受到反壟斷法的豁免。例如，我國1995年頒布的《商業(yè)銀行法》第9條規(guī)定：“商業(yè)銀行開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭�！蓖�年頒布的《保險(xiǎn)法》第7條規(guī)定：“保險(xiǎn)公司開展業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守公平競爭的原則，不得從事不正當(dāng)競爭。”這些都說明，我國法律允許銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)保持壟斷地位是相對的、有條件的，它們?nèi)匀灰�受到公平競爭�?guī)律的約束。(3)農(nóng)業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)。這些行業(yè)的特點(diǎn)決定了它們不適合過度競爭。首先，它們對于自然條件的依賴性很強(qiáng)，生產(chǎn)者不便適應(yīng)市場的變化而迅速轉(zhuǎn)產(chǎn)；其次，這些行業(yè)的產(chǎn)品供需彈性小，可替代性差；最后，這些行業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中處于基礎(chǔ)地位，往往會影響到人民的生產(chǎn)生活（注：中共中央政策研究室、國務(wù)院發(fā)展研究中心“農(nóng)業(yè)投入”總課題組：《農(nóng)業(yè)保護(hù)：現(xiàn)狀、依據(jù)和政策建議》，《中國社會科學(xué)》1996年第1期。）。因此，許多國家都允許這些行業(yè)的經(jīng)營者之間訂立限制競爭的協(xié)議，甚至有的國家還規(guī)定了最低保護(hù)價(jià)格：或者由國家給予價(jià)格補(bǔ)貼，或者國家直接參與購銷活動。最典型的例子是歐洲聯(lián)盟，這里的絕大多數(shù)農(nóng)產(chǎn)品是由歐盟統(tǒng)一管轄，并由歐盟內(nèi)各國共同商定它們的最高限價(jià)和最低限價(jià)，實(shí)行出口補(bǔ)貼。根據(jù)《歐共體條約》第42條的規(guī)定，歐共體的農(nóng)業(yè)政策優(yōu)先于競爭政策，而且農(nóng)業(yè)是唯一可以得到歐共體反壟斷法豁免的行業(yè)。(4)體育業(yè)。并非所有體育業(yè)都屬于反壟斷法的適用例外，只是其中的某些運(yùn)動由于特定的歷史原因才受到反壟斷法的豁免，例如美國的棒球運(yùn)動可以不受反壟斷法的約束（注：〔美〕肯尼斯·W·克拉克森、羅杰·L·米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：理論、證據(jù)和公共政策》，第635頁。）。
　　2、特定的組織和人員的合法壟斷（行為和狀態(tài)）。這些特定的組織和人員往往制定有特殊的職業(yè)道德和游戲規(guī)則，是市場經(jīng)濟(jì)中的特殊一族，因而不適用自由競爭規(guī)則。(1)工會組織、消費(fèi)者協(xié)會。工會組織和消費(fèi)者協(xié)會都是具有特定目的的社會組織。根據(jù)各國慣例，這些組織在實(shí)現(xiàn)自己合法目的同時(shí)，如果違反了反壟斷法的要求，可以不受反壟斷法的追究。美國1935年的《國

家勞工關(guān)系法》規(guī)定了上述內(nèi)容，勞工不受反壟斷法的約束，因?yàn)閯诠げ皇巧唐贰?2)自由職業(yè)。各國法律大多會規(guī)定醫(yī)生、律師、會計(jì)師、教師等自由職業(yè)者免受反壟斷法的約束，這是因?yàn)檫@些組織的成員的工作具有崇高的社會性質(zhì)，不能片面地追求經(jīng)濟(jì)效益，它們之間的競爭不符合該職業(yè)的道德法典。各國法律都強(qiáng)調(diào)通過對自由職業(yè)者的行業(yè)自律，而相對地放棄自由競爭。(3)企業(yè)協(xié)同組織。發(fā)達(dá)國家不但注重大企業(yè)的發(fā)展而且十分注意保護(hù)中小企業(yè)的發(fā)展。這些國家的經(jīng)濟(jì)理論和實(shí)踐表明：給予中小企業(yè)以特殊的保護(hù)，阻止過度的“大魚吃小魚”的現(xiàn)象，正是抵制大企業(yè)壟斷的最有效途徑之一。為此，美國、日本等國立法規(guī)定，中小企業(yè)之間出于技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理由而組成的企業(yè)協(xié)同組織，可以有條件地豁免于反壟斷法。其受到豁免的前提條件是：第一，這些組織的成員必須是中小企業(yè)；第二，不得使用不正當(dāng)?shù)慕灰追椒ɑ蛟谝欢ǖ慕灰最I(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)性地限制競爭并不正當(dāng)?shù)靥岣弋a(chǎn)品價(jià)格等（注：參見日本《禁止壟斷法》第24條。）。
　　3、非特定行業(yè)組織的合法壟斷行為。一般而言，非特定行業(yè)組織的壟斷行為都應(yīng)該受到反壟斷法的追究，但是出于社會公益價(jià)值和公平價(jià)值的考慮，并結(jié)合“合理原則”來考察，這也會有例外。以各國反壟斷法規(guī)制的重點(diǎn)卡特爾而言�？ㄌ貭栍址Q“橫向協(xié)議”，是指法律上相互獨(dú)立的企業(yè)為了共同的目的，相互在市場方面達(dá)成限制競爭的協(xié)議或進(jìn)行某種協(xié)調(diào)，從而限制企業(yè)在這方面的自主權(quán)（注：參見德國《反對限制競爭法》第1條第1款和第25條第1款。）�？梢詫⑵浞譃閮深悾阂活愂菓�(yīng)該適用“本身違法原則”的卡特爾，即不管它們產(chǎn)生的具體情況和市場影響如何，一律視為違法，如價(jià)格卡特爾。另一類是應(yīng)該使用“合理原則”的卡特爾，即應(yīng)該視卡特爾的具體情況和對市場的影響程度而具體分析。對于此類卡特爾中的某些協(xié)議，如果協(xié)議的一方或雙方已經(jīng)取得市場優(yōu)勢地位，就產(chǎn)生了反競爭的效果，當(dāng)在反壟斷法的禁止之列；否則，協(xié)議只是提高了市場的競爭力，則應(yīng)受到法律的保護(hù)，屬于反壟斷法的適用例外之列（注：王曉曄：《德國競爭法中的卡特爾制度》，《法學(xué)家》1995年第4期。）。類似的符合特定條件的合法的卡特爾行為還有：為應(yīng)付不景氣，企業(yè)合理組合的共同行為；以維持轉(zhuǎn)賣價(jià)格為目的，符合一定條件的共同行為等等（注：羅杜芳：《中日競爭法律制度比較研究芻議》，《廣東法學(xué)》1998年第3期。）。此外，因?yàn)樯鐣�和�?jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，簽訂減少競爭的保護(hù)性協(xié)議及其他行為；因?yàn)橹卮笞匀缓蜕鐣��?zāi)難、經(jīng)濟(jì)和政治動蕩需要臨時(shí)采取的限制競爭措施；為實(shí)行發(fā)展科學(xué)技術(shù)、增強(qiáng)國際競爭力、提高社會生產(chǎn)力、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等國民經(jīng)濟(jì)目的，所作出的限制競爭的協(xié)議、合同、聯(lián)合等特定的合法壟斷行為，均可受到反壟斷法的豁免，但是，應(yīng)該向法定的主管報(bào)告協(xié)議和行為的內(nèi)容，并接受監(jiān)督。此類非特定組織的合法壟斷行為的認(rèn)定比較復(fù)雜，因?yàn)樗鼈儾粚儆诜磯艛喾ǖ慕^對的適用例外，而是反壟斷法出于社會公益或公平價(jià)值的考慮，憑借“合理原則”、結(jié)合個(gè)案的具體環(huán)境具體分析，給予某些經(jīng)濟(jì)組織的臨時(shí)豁免。因此，此類特定行為大多要經(jīng)過嚴(yán)格的審核程序并接受監(jiān)督（注：阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第403—418頁。）。順便提及，國外反壟斷法對此類立法的形式較為復(fù)雜，有的是放在有關(guān)相應(yīng)內(nèi)容的條文之后用但書形式制定，有的是列出章節(jié)單獨(dú)制定。
　　4、知識產(chǎn)權(quán)的行使。知識產(chǎn)權(quán)包括許多種類，如專利、商標(biāo)、著作權(quán)、技術(shù)秘密和其他一些相當(dāng)?shù)姆ǘ��?quán)利，如特許專營權(quán)、植物新品種等。此類反壟斷法的豁免是基于有關(guān)特別法的直接規(guī)定，是典型合法壟斷。知識產(chǎn)權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)法賦予知識產(chǎn)權(quán)所有者無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則，這種權(quán)力的行使當(dāng)然不受反壟斷法的約束。早在1994年美國司法部反壟斷局決定起草“知識產(chǎn)權(quán)特許壟斷準(zhǔn)則”，并于1995年4月正式頒布該文件，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法在促進(jìn)競爭、增進(jìn)消費(fèi)者福祉方面具有共同的目標(biāo)。文件還設(shè)立了一個(gè)安全區(qū)，只要在這個(gè)安全區(qū)內(nèi)，執(zhí)行部門將不對由于知識產(chǎn)權(quán)特許協(xié)議所形成的貿(mào)易限制采取法律行動（注：陳曉波：《美國反壟斷法及其政策評述》，《江蘇社會科學(xué)》1996年第5期。）。同時(shí)，為了防止知識產(chǎn)權(quán)人濫用法律權(quán)力，美國司法部又列舉了九項(xiàng)專利許可限制的情況，認(rèn)為它們屬于“本身違法”（注：參見約翰·查理斯：《產(chǎn)品進(jìn)入美國市場的法律問題》，侯國云等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第216—225頁。）。進(jìn)而，為了有效協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)運(yùn)用中的壟斷行為與自由經(jīng)濟(jì)秩序的沖突，西方國家還專門制定一系列保護(hù)性政策和措施，例如歐盟競爭法在長期的實(shí)踐中確立了合理運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)的三大原則：“存在權(quán)與所有權(quán)相區(qū)別”原則、“權(quán)力耗盡”原則、“同源”原則（注：阮方民：《歐盟競爭法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第283—290頁。）�？梢灶A(yù)見，隨著知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法的不斷完善，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)行使中的合法壟斷問題將會得到較圓滿的解決。
　　5、對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易領(lǐng)域。無庸諱言，各國反壟斷法基于對本國利益的保護(hù)，都會對外國企業(yè)在本國市場上的或?qū)Ρ緡�市場會產(chǎn)生影響的壟斷行為，采取嚴(yán)格的管制；而又是出于維護(hù)本國利益的考慮，各國幾乎無一例外地將為了發(fā)展對外貿(mào)易、加強(qiáng)本國企業(yè)出口競爭力而進(jìn)行的有關(guān)限制競爭行為（壟斷行為）包括在合法壟斷的適用例外內(nèi)，其目的是“一致對外”。美國1918年《韋伯波默林法》規(guī)定，美國出口企業(yè)可以組織聯(lián)合會等形式，出口其成員的貨物或在成員間劃分市場，或就出口銷售的經(jīng)過和其他條件達(dá)成聯(lián)合一致的協(xié)議，只要不是有意地人為地限制國內(nèi)貿(mào)易和影響國內(nèi)的價(jià)格或限制國內(nèi)其他競爭者的出口，《謝爾曼反托拉斯法》將不予制止。該法還規(guī)定，占有、擁有出口企業(yè)的股票及其它資本，該行為不限制貿(mào)易和實(shí)質(zhì)性地減少國內(nèi)競爭，將不受《克萊頓法》的限制。美國的這種“內(nèi)外有別”做法令其他國家紛紛效法，在其反壟斷法中將“純粹的”出口卡特爾作為適用除外（注：王先林：《論反壟斷法與國際貿(mào)易》，《學(xué)術(shù)界》1995年第1期。）。
　　四、對我國反壟斷法的適用除外制度（合法壟斷）立法的幾點(diǎn)思考
　　我國是世界上較晚制定反壟斷法的國家，應(yīng)該利用“后發(fā)優(yōu)勢”充分吸收前人和國外的經(jīng)驗(yàn)。本文僅就我國反壟斷法中的適用除外制度的建立和完善提出4點(diǎn)建議。
　　1、注意區(qū)分合法壟斷與行政壟斷的界限。制定反壟斷法既要從我國現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，考慮到新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中的特殊情況，又不能過于遷就舊體制，關(guān)鍵是立足于締造和完善有效競爭的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的立法宗旨。為此，應(yīng)注意區(qū)分合法壟斷和行政壟斷。后者是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的殘余，本身正是反壟斷法排斥的對象，但是由于行政壟斷部門往往打著“國家利益”的幌子，容易給人以合法壟斷的錯(cuò)覺。其實(shí)，行政壟斷是指政府或其所屬部門或其授權(quán)的單位憑借行政權(quán)力，扶持或培植一定范圍的經(jīng)營者，使之限制競爭、形成壟斷的狀態(tài)和行為。它與合法壟斷的區(qū)別在于：一、主體不同。行政壟斷的主體是特定的行政主體，盡管行政壟斷也是一種經(jīng)濟(jì)壟斷，但是這種壟斷是由行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位濫用行政權(quán)力所為；而合法壟斷的主體大多是企業(yè)或者其他組織，相互之間處于平等競爭的地位，它們與行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位有被管理和管理的關(guān)系，它們沒有行政特權(quán)。二、目的

性不同。行政壟斷的目的在于為本地區(qū)、本部門或本單位（行政性公司）謀求利益，與反壟斷法的根本宗旨相背離；而合法壟斷追求的是社會公益、道德、公平價(jià)值，最終達(dá)到有效競爭的反壟斷法的立法目的。三、對競爭的阻礙性不同。行政壟斷的結(jié)果是導(dǎo)致統(tǒng)一市場的條塊分割，破壞自由公正的競爭秩序，最終損害消費(fèi)者的利益，助長行業(yè)不正之風(fēng)；而合法壟斷的結(jié)果是健康公正的市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立。
　　2、建立反壟斷法的適用例外或豁免的審批制度。作為反壟斷法的適用例外的合法壟斷應(yīng)是有條件的、相對的。即使對于自然壟斷行業(yè)、銀行業(yè)和保險(xiǎn)業(yè)、農(nóng)業(yè)漁業(yè)林業(yè)等特定的合法壟斷行業(yè)，法律也只是允許其壟斷狀態(tài)（獨(dú)占地位）的豁免，而不能允許其獨(dú)占地位的濫用。其他的特定的合法壟斷行為的豁免更是如此（原因詳見本文第三段：合法壟斷分論）。為了限制壟斷行為固有的負(fù)面影響，尤其是防止其可能對消費(fèi)者利益的危害，國家應(yīng)該建立必要的反壟斷法的適用例外和豁免審批制度，就申請反壟斷法豁免的企業(yè)進(jìn)入市場的條件、產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格及其他交易條件，實(shí)行政府監(jiān)督。反壟斷法的執(zhí)行程序中應(yīng)有一整套關(guān)于反壟斷法豁免的申請、審查、批準(zhǔn)、聽證或復(fù)議等程序性的規(guī)定，并應(yīng)確定申報(bào)材料、審批機(jī)構(gòu)、審批豁免的條件等問題。
　　3、反壟斷法的適用例外的法律規(guī)定應(yīng)注意“內(nèi)外有別”。如前所述，已經(jīng)制定反壟斷法律法規(guī)的國家在嚴(yán)格管制國內(nèi)貿(mào)易中的壟斷的同時(shí)，幾乎無一例外地容忍對本國企業(yè)在外貿(mào)易中的壟斷行為；同樣是為了保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)的目的，各國反壟斷法又對外國企業(yè)在本國市場的壟斷行為實(shí)行嚴(yán)格管制。所有這些規(guī)定，反映出各個(gè)國家反壟斷法的“內(nèi)外有別”的策略。我國反壟斷法制定時(shí)也應(yīng)該考慮“內(nèi)外有別”：對于我國的出口企業(yè)的協(xié)調(diào)行動等一些壟斷行為予以豁免，這既是為了提高規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益、增強(qiáng)我國出口企業(yè)的國際競爭力，也是考慮到這是各國反壟斷法的共同做法，是目前條件下的以“壟斷對壟斷”的策略。
　　4、反壟斷法應(yīng)該“名”副其實(shí)。反壟斷法的名稱宜反映反壟斷法的實(shí)際內(nèi)容。如前所述，早期的反壟斷法（如《謝爾曼法》）直截了當(dāng)?shù)胤磳σ磺袎艛啵�主張“凡壟斷狀況，皆不合理”，故反壟斷法的名稱使用“壟斷”一詞是可以理解的。然而，隨著時(shí)代的發(fā)展出現(xiàn)了新的壟斷，特別是合法壟斷的出現(xiàn)使得反壟斷法的內(nèi)容乃至形式都發(fā)生了重大變化，從這個(gè)意義上來說，再使用“反壟斷法”一詞來命名一切競爭法就顯得名不副實(shí)了。后來的其他國家的反壟斷立法均開始使用其他概念來命名（注：王長斌：《壟斷的定義——對西方國家反壟斷法的初步研究》，《外國法譯評》1994年第3期。），例如德國的反壟斷法稱為“反對限制競爭法”、日本稱為“禁止私人壟斷和不正當(dāng)限制交易法”、我國臺灣地區(qū)稱為“公平交易法”等等。筆者認(rèn)為，鑒于壟斷行為和狀態(tài)十分復(fù)雜，我國正在制定的有關(guān)反壟斷的法律應(yīng)當(dāng)選擇其他更為精當(dāng)?shù)姆�律術(shù)語代替舊術(shù)語，以充分反映“反對有害競爭，保護(hù)合法壟斷”的立法宗旨，這無疑是明智之舉。

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