論中國(guó)憲法在司法中的適用

　　2001年8月13日最高人民法院針對(duì)山東齊玉苓案作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)成為當(dāng)年憲法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。該案也被媒體稱為“憲法司法化第一案”。學(xué)者們對(duì)最高院的司法解釋所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)意義莫衷一是。有人認(rèn)為該批復(fù)是我國(guó)憲法司法化的標(biāo)志，它意味著憲法作為法院審判案件的法律依據(jù)在司法解釋中得到承認(rèn)，具有里程碑的意義；另有人認(rèn)為，該案僅是普通民事案件，不應(yīng)適用憲法，最高院作出該司法解釋是違憲行為；還有人認(rèn)為最高院的司法解釋可能有不恰當(dāng)?shù)牡胤�，所產(chǎn)生的意義也沒有媒體宣傳的那樣巨大，但對(duì)憲法進(jìn)入訴訟領(lǐng)域具有積極的推動(dòng)作用。本文擬對(duì)該案引發(fā)的憲法在司法中的適用問(wèn)題作一些論述。

　　一、憲法的司法適用在憲法實(shí)踐中的地位。齊玉苓案被稱為“憲法司法化第一案”。那么，何為“憲法司法化”？這種表述是否科學(xué)？我們不難看出“憲法司法化”提法的創(chuàng)始人本意是指，憲法像其它法律一樣具有司法適用性，即同樣能夠進(jìn)入司法程序，作為法院裁判案件的依據(jù)。但是從字面上看，“憲法司法化”表示憲法不斷適應(yīng)自身進(jìn)入司法領(lǐng)域的要求而自我完善的動(dòng)態(tài)過(guò)程。這個(gè)過(guò)程要通過(guò)憲法的修改來(lái)逐步推進(jìn)。因此“憲法司法化”的提法不準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，科學(xué)的提法應(yīng)是“憲法的司法適用”。對(duì)憲法的司法適用在憲法實(shí)踐中的地位的正確認(rèn)識(shí)還有賴于它與相關(guān)概念的辨析。首先，人們通常認(rèn)為憲法的司法適用起源于美國(guó)1803年馬伯里訴麥迪遜一案。這種觀點(diǎn)的錯(cuò)誤在于將憲法的司法適用等同于違憲審查。雖然美國(guó)最高聯(lián)邦法院解決的是個(gè)案問(wèn)題，但是醉翁之意不在酒，它同時(shí)確認(rèn)與憲法相抵觸的法律無(wú)效，排除了違憲法律在司法適用中的可能，它的真實(shí)意圖在于確立司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的制約。而我們所稱的憲法的司法適用僅是指憲法直接適用于個(gè)案。因?yàn)槊绹?guó)的違憲審查權(quán)掌握在司法機(jī)關(guān)手中，所以很容易把違憲審查與憲法的司法適用當(dāng)成一回事。其次，有人認(rèn)為憲法監(jiān)督不包括憲法的司法適用。這其實(shí)是將憲法監(jiān)督等同于違憲審查。在我國(guó)違憲審查機(jī)關(guān)唯權(quán)力機(jī)關(guān)一家，但憲法的監(jiān)督主體卻具有多樣性。憲法監(jiān)督在外延上不僅包括違憲審查，也包括憲法的司法適用。違憲審查是對(duì)抽象的違憲行為進(jìn)行審查，憲法的司法適用是對(duì)具體的違憲個(gè)案進(jìn)行裁判。兩者互為補(bǔ)充，共同成為憲法監(jiān)督的重要內(nèi)容，維護(hù)憲法的權(quán)威。再次，憲法的司法適用是否就是憲法訴訟呢？在我國(guó)憲法訴訟是指公民的憲法權(quán)利和自由受到侵害后，通過(guò)其它救濟(jì)模式，如刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，仍無(wú)法得到保護(hù)時(shí)，而向有權(quán)機(jī)關(guān)提起訴訟的一項(xiàng)法律制度。因此憲法訴訟與憲法的司法適用是形式與內(nèi)容的關(guān)系。但是在由法院負(fù)責(zé)違憲審查的國(guó)家，憲法訴訟則包含了違憲審查和憲法的司法適用兩個(gè)方面。通過(guò)以上分析我們可以了解憲法的司法適用在我國(guó)憲法實(shí)踐中的地位。

　　二、憲法長(zhǎng)期沒有進(jìn)入司法適用領(lǐng)域的原因。

　　1、對(duì)兩個(gè)司法解釋的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。1955年最高院對(duì)新疆高級(jí)人民法院作過(guò)一個(gè)批復(fù)，批復(fù)認(rèn)為憲法在刑事方面并不規(guī)定科罪量刑的問(wèn)題，因此，“在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。1986年最高院在給江蘇省高級(jí)人民法院的批復(fù)中規(guī)定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例可以在法律文書中引用，國(guó)務(wù)院各部委發(fā)布的命令、指示和規(guī)章，各縣市人民代表大會(huì)通過(guò)和發(fā)布的決定、決議，地方各級(jí)人民政府發(fā)布的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見和批復(fù)等不可以引用。一般認(rèn)為，中國(guó)憲法不能進(jìn)入法院的具體訴訟主要是基于以上兩個(gè)司法解釋。筆者認(rèn)為，1955年的批復(fù)并不能排除在判決中引用憲法的可能，在刑事判決中不引用憲法定罪量刑是正確的，但不能擴(kuò)大為在民事、行政案件的判決中一概不引用憲法。1986年的批復(fù)對(duì)法院是否可以引用憲法規(guī)定判案既沒有肯定也沒有否定，采取了回避的態(tài)度，法院因此剝奪了憲法的司法適用性是沒有道理的。最高院的司法解釋根本無(wú)權(quán)中止憲法的執(zhí)行力。法院作為司法機(jī)關(guān)不能決定“司”哪些法，不“司”哪些法。[1]

　　2、現(xiàn)代憲法觀念的作用。

　　其一、憲法的章程化的觀念。人們?cè)谛再|(zhì)上把憲法等同于一般政黨、團(tuán)體內(nèi)部的章程。章程是指政黨、社會(huì)團(tuán)體規(guī)定本組織內(nèi)部事務(wù)的一種共同遵守的文件，而憲法作為一種法，有普遍約束力和國(guó)家強(qiáng)制力。把憲法看成章程就是把憲法劃入了思想意識(shí)和紀(jì)律的范疇，在觀念上已經(jīng)潛意識(shí)地否定了憲法的司法適用。

　　其二、憲法的綱領(lǐng)化的觀念。綱領(lǐng)是現(xiàn)在不存在，需要進(jìn)一步努力奮斗，將來(lái)才能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)、完成的任務(wù)及其行動(dòng)的步驟。也就是說(shuō)人們沒有把憲法中的公民權(quán)利看成是法定權(quán)利，而只是一種應(yīng)然權(quán)利。焦洪昌教授說(shuō)過(guò)：“平等最初只是一個(gè)法律觀念，后來(lái)隨著社會(huì)進(jìn)步，被人們看成法律原則，再進(jìn)而成為一種獨(dú)立的法律權(quán)利。平等只有作為一種法律權(quán)利時(shí)，才能得到司法救濟(jì)�！盵2]

　　筆者認(rèn)為像平等權(quán)這樣的憲法權(quán)利還處在法律觀念和法律原則階段上，不能被司法保護(hù)也是意料中的事。其三、憲法的政治化的觀念。人們片面強(qiáng)調(diào)憲法的階級(jí)性，似乎凡是憲法問(wèn)題都是政治問(wèn)題。在學(xué)術(shù)研究中也把憲法學(xué)搞成了政治學(xué)。除了一個(gè)徒有虛名的“根本大法”的概念外，憲法幾乎喪失了作為法應(yīng)有的其它特征。因此，解決憲法問(wèn)題只能通過(guò)政治斗爭(zhēng)，而不是司法過(guò)程。

　　[3]總之，中國(guó)公民的憲法權(quán)利意識(shí)不強(qiáng)。新中國(guó)的成立，雖然理論上說(shuō)為建立高度發(fā)達(dá)的社會(huì)主義民主和法制奠定了基礎(chǔ)，但是社會(huì)實(shí)踐中諸多原因造成了公民憲法意識(shí)不強(qiáng)。人們逐步形成憲法不是法，不具有法律強(qiáng)制力的觀念，認(rèn)為違反民法、刑法是違法犯罪，而違反憲法則無(wú)所謂，以至違法現(xiàn)象屢見不鮮，人們也無(wú)動(dòng)于衷。[4]

　　三、憲法進(jìn)入司法適用領(lǐng)域的必要性。

　　1、憲法的司法適用是憲法至上觀念的需要。憲法是國(guó)家的根本大法，是一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和公民的最高行為準(zhǔn)則。既然憲法也是法，那就應(yīng)該有法律效力。如果沒有司法效力，所謂的法律效力就是空話。如果不能在司法機(jī)關(guān)得到執(zhí)行，不能在實(shí)際中運(yùn)用，就是一紙空文。但是有的學(xué)者認(rèn)為在下位法中找不到審判案件的法律依據(jù)時(shí)，法院可以直接拿憲法作為判案依據(jù)，豈不是把憲法的作用定位為替其它法律拾遺補(bǔ)缺？這有違于憲法的根本大法的地位，不利于憲法至上觀念的形成。筆者認(rèn)為不然。這正體現(xiàn)了憲法的最高法律效力。憲法是保障公民基本權(quán)利的最終防線，其它法律無(wú)能為力時(shí)，憲法可以挺身而出�？芍^“一夫當(dāng)關(guān)，萬(wàn)夫莫開”。

　　2、憲法的司法適用是保護(hù)公民基本權(quán)利的需要。首先，根據(jù)專家統(tǒng)計(jì)，憲法中規(guī)定的十余項(xiàng)公民的基本權(quán)利通過(guò)法律、法規(guī)具體落實(shí)保護(hù)措施的只有一半，例如受教育權(quán)、言論自由權(quán)、結(jié)社權(quán)等，法律都未作出具體規(guī)定。如果沒有憲法訴訟制度，何以保護(hù)公民的基本權(quán)利？其次，在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期必然會(huì)產(chǎn)生一些新的社會(huì)矛盾和社會(huì)沖突。由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容比較具體，往往無(wú)法為這些新型法律關(guān)系的處理提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。如果憲法可以進(jìn)入司法適用領(lǐng)域可以彌補(bǔ)普通法律的缺陷。再次，有些典型的憲法訴訟案件被強(qiáng)行納入民事訴訟和行政訴訟，破壞了法律的權(quán)威性、嚴(yán)肅性。如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的案子，法院將其列為行政訴訟案件，這超出法院受理行政案件的范圍。行政訴訟法規(guī)定公民只能對(duì)行政主體侵犯自己人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的案件提起行政訴訟。而本案中的學(xué)校作為準(zhǔn)行政主體侵犯的是原告的受教育權(quán)。因此適用憲法中對(duì)公民受教育權(quán)的保護(hù)的條款作出判決才是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

　　四、憲法的司法適用的規(guī)則。我們?cè)诮夥潘枷�，確認(rèn)憲法也可以進(jìn)入司法適用領(lǐng)域的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)肯定憲法并不是在任何案件中都可以作為判案依據(jù)的。憲法的司法適用必須遵循一定的規(guī)則。

　　1、法院在審判刑事案件時(shí)，憲法不能作為定罪量刑的法律依據(jù)。世界各國(guó)普遍通行“罪刑法定”的原則。這里的“法”只能解釋為刑法，不能作任何擴(kuò)大解釋。因?yàn)樾塘P是最嚴(yán)厲的懲罰，它可以限制人身自由，甚至剝奪人的生命。如果憲法也能定罪量刑，那么欲加之罪，何患無(wú)辭。公民的基本人權(quán)何以保障？

　　2、法院在面臨憲法、法律都對(duì)涉訟行為作出了相同的規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用低位階的法律規(guī)范，而不能直接適用高位階的憲法規(guī)范。因?yàn)檫@些法律在制定時(shí)是以憲法為依據(jù)的，適用這些法律就等于間接地適用了憲法，所以不必在任何時(shí)候都使用憲法這個(gè)“尚方寶劍”。

　　3、法院在認(rèn)為憲法、法律對(duì)涉訟行為作出了不同規(guī)定時(shí)，不能直接適用憲法。因?yàn)樵谖覈?guó)，司法機(jī)關(guān)不能對(duì)法律進(jìn)行違憲審查，法律是否違憲只能由權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)判斷。所以法院應(yīng)中止審理，逐級(jí)上報(bào)，最后由最高權(quán)力機(jī)關(guān)決定法律違憲與否。如果法律違憲，則直接適用憲法。

　　4、法院面臨法律沒有對(duì)涉訟行為作出規(guī)定，而憲法作了規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用憲法�，F(xiàn)實(shí)生活中這類案件往往不被受理，如王立春等訴民族飯店選舉權(quán)糾紛案。因?yàn)槲覈?guó)長(zhǎng)期存在“法不授權(quán)則不受理”的立案制度。其實(shí)“法不授權(quán)不可為”一般針對(duì)具有主動(dòng)性、擴(kuò)張性的行政機(jī)關(guān)，而審判權(quán)則是被動(dòng)的，“不告不理”是法院審判權(quán)的前提。司法救濟(jì)是公民權(quán)利保障的最后一條防線，因此通過(guò)限制法院的受案范圍來(lái)防止濫用權(quán)力是沒有意義的，也是不符合法治原則的。[5]

　　5、法院在審理因侵犯公民的基本權(quán)利而提起的民事、行政訴訟的案件時(shí)，部分適用憲法。在齊玉苓案中，最高院指出：“陳某以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊某依據(jù)憲法所享有的公民受教育的基本權(quán)利，并造成了具體損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任�！笨梢娮罡咴喊汛税竷H是看成特殊的民事案件。筆者認(rèn)為這類案件應(yīng)是憲法附帶民事訴訟，而且憲法訴訟是核心。雖然憲法沒有一般意義上的制裁性，但確認(rèn)和宣告某個(gè)行為違憲，在某些時(shí)候還可以撤銷違憲行為也可以看成是一種制裁。它體現(xiàn)了司法者對(duì)違憲行為的否定態(tài)度和對(duì)受害人的支持，但為了更有利地保護(hù)受害人的利益，往往還支持他們的民事、行政訴訟請(qǐng)求，在本案中就表現(xiàn)為民事賠償。這類案件應(yīng)該首先通過(guò)憲法的司法適用確認(rèn)行為違憲，在此基礎(chǔ)上追究行為人的其它法律責(zé)任。

　　注釋:

　　[1]王振民：《我國(guó)憲法可否進(jìn)入訴訟》，《法商研究》1999年第5期第29頁(yè)。

　　[2] 南香紅、曾民：《成都“身高歧視案”引發(fā)憲法平等權(quán)討論》，《南方周末》2002年1月31日第7版。

　　[3]廖中洪：《中國(guó)憲法非訟化原因探析》，《學(xué)習(xí)與探索》2000年第5期第86頁(yè)。

　　[4] 周葉中、劉鴻章：《加強(qiáng)憲法監(jiān)督，建設(shè)法治國(guó)家》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第6期第29頁(yè)。

　　[5] ]蔣德海：《憲法司法化對(duì)我國(guó)立案制度和判決模式的影響》，《上海法學(xué)研究》2001年第6期第6 頁(yè)。

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