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試論電子商務中的不正當競爭及其法律規(guī)制
試論電子商務中的不正當競爭及其法律規(guī)制
劉成江
一、電子商務中不正當競爭行為的認定
電子商務是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的重要組成部分，其間市場主體的競爭不僅不可避免，而且是電子商務健康發(fā)展的重要表現(xiàn)。馬克思在《資本論》中曾經(jīng)指出：人類社會由于社會分工不同，由于社會主體各自有著不同的經(jīng)濟利益，因而競爭不可避免，“他們不承認別的權(quán)威，只承認競爭的權(quán)威，只承認他們互相利益的壓力加在他們身上的強制”。資源的有限性，決定資源配置是經(jīng)濟體制運作的核心。在市場配置資源的過程中，競爭的作用表現(xiàn)為，競爭調(diào)節(jié)資本和社會經(jīng)濟資源在不同社會生產(chǎn)部門和不同市場主體之間的分配，引起價格波動，價格決定利益分配，進而推動社會生產(chǎn)力的發(fā)展和社會經(jīng)濟的增長。在電子商務實踐中，競爭表現(xiàn)為，具有不同經(jīng)濟利益的兩個以上的經(jīng)營者，為了爭取在電子商務中收益的最大化，以其他利害關(guān)系人為對手，采用能夠爭取交易機會的商業(yè)策略，爭取盡可能大的市場份額。通過競爭，在電子商務實踐中實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，保障電子商務的健康運作。
電子商務的發(fā)展需要市場主體間的正當競爭，排斥不正當競爭。我國《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，不正當競爭是指經(jīng)營者違反該法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。電子商務中的不正當競爭，泛指經(jīng)營者在電子商務中采用各種虛假、欺詐、損人利己等違法手段，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂電子商務秩序的行為。依據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，在電子商務中構(gòu)成不正當競爭應當具備以下要件：
首先，電子商務中不正當競爭行為的主體應當是參與電子商務的經(jīng)營者�！斗床徽敻偁幏ā芬�(guī)制的不正當競爭，必須是經(jīng)營者實施的競爭行為，不包括市場上處于消費地位的民事主體；電子商務中不正當競爭的主體，必須是參與電子商務的經(jīng)營者，否則難以在電子商務中實施不正當競爭行為；競爭者兩個以上，且往往行業(yè)相同或相近，在經(jīng)濟利益上有利害關(guān)系。
其次，電子商務中不正當競爭所侵害的對象主要是同業(yè)經(jīng)營者的利益。只有同業(yè)經(jīng)營者才對市場存在爭奪，任何一個經(jīng)營者對市場的占領或擴大，就意味著其他同業(yè)經(jīng)營者的市場相應被占領或縮小。競爭的目標在于爭奪市場，爭取交易機會。
再次，電子商務中不正當競爭行為具有違法性。指電子商務中不正當競爭行為違反了《反不正當競爭法》的規(guī)定，既包括違反該法的原則規(guī)定，也包括違反該法列舉的禁止不正當競爭行為的各種具體規(guī)定，還包括違反上述市場交易應當遵循原則的規(guī)定。
最后，電子商務中不正當競爭行為具有危害性。這種危害性包括損害其他參與電子商務的經(jīng)營者的合法權(quán)益，損害消費者的合法權(quán)益，擾亂正常的電子商務秩序和社會經(jīng)濟秩序等。
二、電子商務中不正當競爭行為的表現(xiàn)
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1、將他人商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢移作自己網(wǎng)頁的圖標，或者將它們設計為自己網(wǎng)頁的一部分，足以使人產(chǎn)生混淆
對注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的使用是否構(gòu)成侵權(quán)和不正當競爭的根本依據(jù)是能否使網(wǎng)絡訪問者發(fā)生混淆。擅自使用他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢當作自己網(wǎng)頁上的圖標，或者將它們設計為自己網(wǎng)頁的一部分，使訪問者誤以為是該注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢之權(quán)利人的網(wǎng)頁，進而達到引誘網(wǎng)絡訪問者訪問其網(wǎng)站的目的，使自己經(jīng)營的電子商務與被侵權(quán)人的商務足以造成混淆，當然構(gòu)成侵權(quán)和不正當競爭。
2、在自己網(wǎng)頁上將他人的注冊商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢用作鏈接標志
因特網(wǎng)上存儲于不同服務器上的文件可以通過文本標記語言鏈接起來。所謂超文本鏈接就是網(wǎng)絡用戶用鼠標點擊網(wǎng)頁上被稱作“錨”的一些字符或圖形，另一個網(wǎng)頁或網(wǎng)頁的另一部分內(nèi)容就呈現(xiàn)在用戶的計算機屏幕上，這種網(wǎng)上文件的轉(zhuǎn)換和跳躍的過程就是“鏈接”。實踐中，由于每個網(wǎng)頁的主人都希望自己的網(wǎng)頁漂亮動人，因此“錨”也便設計得色彩斑斕，各具特色。行為人未經(jīng)許可在自己網(wǎng)頁上使用他人的商標或者包含了他人商標的域名、網(wǎng)上地址、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作為鏈接到其網(wǎng)頁的“錨”，此種行為是否構(gòu)成侵權(quán)，取決于網(wǎng)上用戶能否對設鏈者及被鏈接者所提供的商品或服務產(chǎn)生混淆，是否會誤認為兩者之間存有著某種授權(quán)關(guān)系或者其他方面的聯(lián)系。顯然，當被用作鏈接標志的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢具有一定的知名度時，就可能在消費者中產(chǎn)生混淆，并且被用作鏈接標志的商標、商號、廠商名稱或者知名商品特有的名稱、包裝、裝潢知名度越高，產(chǎn)生混淆的可能性就越大。
�。ǘ╇娮由虅罩械纳套u侵權(quán)
1、運用網(wǎng)絡廣告貶損他人商譽
因特網(wǎng)被人們譽為繼報刊、廣播、電視之后的“第四媒體”，日益成為商家發(fā)布商務信息，從事廣告宣傳的首選方式。據(jù)統(tǒng)計，世界上最大的500家公司中已有80%在網(wǎng)上開設了網(wǎng)址來發(fā)布公司消息。伴隨著上網(wǎng)人數(shù)的劇增，我國的眾多企業(yè)也越來越青睞網(wǎng)絡廣告。有的通過網(wǎng)絡電子出版物發(fā)布廣告，有的專門建立自己網(wǎng)站發(fā)布本企業(yè)信息，還有的通過電子郵件來“廣而告之”。我國《廣告法》在全新的廣告形式——網(wǎng)絡廣告面前顯得力不從心，一方面，網(wǎng)絡用戶在網(wǎng)上作廣告往往無需通過“廣告發(fā)布者”，而是自建網(wǎng)站直接廣告，《廣告法》通過廣告發(fā)布者來管理廣告活動的機制遇到挑戰(zhàn)；另一方面，網(wǎng)絡廣告延及全球，《廣告法》的地域性也限制了其廣告管理的作用。因此，很多商家利用網(wǎng)絡廣告從事不正當競爭，隨意貶損他人的商品或服務，對自己商品或服務則言過其實，吹得天花亂墜。
2、電子布告板系統(tǒng)上的商譽侵權(quán)
一是市場主體故意捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商譽。在“北京市普天新能源技術(shù)開發(fā)公司訴北京中北高科機電公司不正當競爭糾紛案”中，原告的商標為“狂人”，被告的商標為“潤寶輕騎兵”，雙方均屬生產(chǎn)有源音箱的經(jīng)營者。1997年7月，原告在其產(chǎn)品的外包裝上使用了“輕騎兵換代產(chǎn)品”的用語，被告因此訴至法院。經(jīng)法院調(diào)解雙方達成協(xié)議，且原告履行了協(xié)議義務。不料，被告在其網(wǎng)站主頁上發(fā)布消息，稱“潤寶輕騎兵打假取得重大突破”，“‘狂人 ’的無恥做法屬于欺騙消費者”，并將上述案件的起訴書、調(diào)解書制作成網(wǎng)頁，使用鏈接技術(shù)與主頁相連。無奈原告起訴，法院認定被告的行為構(gòu)成詆毀原告商業(yè)信譽和商品聲譽的不正當競爭為。
二是匿名的網(wǎng)絡誹謗�；ヂ�(lián)網(wǎng)是一個充分自由的虛擬空間，網(wǎng)上發(fā)表的信息并不像報刊、廣播、電視中的信息那樣都是經(jīng)過縝密編輯、審查、和諧統(tǒng)一的，因此網(wǎng)上的信息難免存在種種問題。有些信息發(fā)布者發(fā)布信息只圖“一吐為快”，而不顧后果，加之網(wǎng)上信息可以是絕對匿名的，所以在網(wǎng)絡上隨意散布詆毀他人、損害他人商譽的網(wǎng)絡誹謗便成為電子商務中的又一頑疾。
（三）電子商務中的侵犯商業(yè)秘密
網(wǎng)絡環(huán)境下侵犯商業(yè)秘密在構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)方面與傳統(tǒng)意義上的侵犯商業(yè)秘密并無二致，只是往往要涉及網(wǎng)絡技術(shù)上的難題。北京市第一中級人民法院審理過一個在提供網(wǎng)絡信息服務過程中侵犯他人商業(yè)秘密的案例。原告陽光公司于1995至1996年間分別與上海證券交易所等10多家商品和證券交易所簽定了交易行情的采集、轉(zhuǎn)發(fā)、經(jīng)營合同。陽光公司將交易所的行情信息整理匯編，以特定的數(shù)據(jù)格式形成綜合行情信息，通過衛(wèi)星廣播系統(tǒng)向外轉(zhuǎn)發(fā)。被告霸才公司與原告簽定了使用陽光公司《SIG實時金融》數(shù)據(jù)分析格式的合同，約定霸才公司非經(jīng)原告書面同意，不能以任何方式轉(zhuǎn)發(fā)使用SIG格式。后被告違約截取并轉(zhuǎn)發(fā)原告《SIG實時金融》信息源，北京市第一中級人民法院認定被告侵犯了原告的商業(yè)秘密。
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隨著電子商務的蓬勃發(fā)展，域名如同現(xiàn)實生活中自然人和法人的姓名、名稱一樣，成為網(wǎng)絡虛擬世界中人們唯一可識別的標志；域名因其易記便用，已被廣泛地用作一種商業(yè)標記，因而承載了很大的商業(yè)價值。商家的域名越來越廣泛地用于廣告宣傳中，成為商家在網(wǎng)上擁有一個地盤的標志。(325224.com)尤其，眾多商家基于網(wǎng)站在發(fā)展電子商務中的巨大潛力而紛紛將自己的商標、商號乃至擅自將其他知名企業(yè)的商標、商號作為自己的域名使用注冊，以吸引盡可能多的消費者，擴大自己在網(wǎng)上的知名度。實踐中，域名與商標的沖突有兩種形式：一是惡意搶注。人們上網(wǎng)有一種習慣，即在沒有域名地址簿的情況下，人們要想訪問某一企業(yè)的站點，第一反應往往是輸入該企業(yè)的“商標或商號+COM”。這樣，“商標或商號+COM”結(jié)構(gòu)的域名比其他結(jié)構(gòu)的域名就有了更高的經(jīng)濟價值。域名具有唯一性。因此人們的網(wǎng)絡習慣和域名特點共同作用導致了“域名搶注”。域名惡意搶注判斷的標準在“惡意”上，表現(xiàn)為搶注的域名使用了他人知名度較高的商標或商號；搶注的目的有牟利性質(zhì)。二是巧合雷同。在某些情況下，域名注冊人并無搶注的惡意，而是出于自身原因使用了某個域名，造成與他人商標或商號的巧合雷同。
使用與他人商標相同或近似的域名是否構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭呢？本文認為，使用與他人商標相同或近似的域名是否構(gòu)成商標侵權(quán)，要看該商標的知名度和影響力。知名度很低的商標往往少有人去搶注，因為搶注的商業(yè)價值幾乎不存在，所以將鮮為人知的商標作域名注冊使用，定性為商標侵權(quán)有些牽強。當然，自己的商標被他人注冊為域名在實踐中總有諸多不便。將知名度較高的商標搶注為域名使用，勢必會在實踐中尤其是在電子商務實踐中造成混淆，誤導客戶和消費者，從而給商標權(quán)人帶來損害，這種行為就構(gòu)成不正當競爭，侵犯他人的商標權(quán)。
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