外資并購國內(nèi)企業(yè)的若干法律問題初探

　　外資并購國內(nèi)企業(yè)的若干法律問題初探
　　
　　殷建剛
　　
　　前言
　　
　　隨著WTO給國內(nèi)企業(yè)帶來的壓力日趨緊迫，加快產(chǎn)業(yè)重組，提升企業(yè)競爭能力已成為各行業(yè)大勢所趨。我國陸續(xù)頒布或修訂了《外商收購國有企業(yè)的暫行規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》、《上市公司收購管理辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》等一系列適應(yīng)和引導(dǎo)外資并購實踐發(fā)展需要的立法，以補(bǔ)充法律規(guī)范之不足，并繼而于2003年3月頒布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，逐步建立起企業(yè)并購的法律框架。并購制度的完善，是我國持續(xù)引進(jìn)外資、深化改革的重要戰(zhàn)略，外資并購正日益成為外商直接投資的重要方式，外資并購中的法律問題的探討應(yīng)具實務(wù)上的價值，其中尤以評估法律風(fēng)險重要方式的盡職調(diào)查為并購中需考量的重要法律問題，并進(jìn)而探討外資并購中其它相關(guān)法律問題。
　　
　　一、外資并購制度概述
　　
　�。ㄒ唬┩赓Y并購的概念
　　
　　并購一詞近年來出現(xiàn)于各類媒體，越來越為我們所熟悉，但現(xiàn)行立法中對并購基本含義的規(guī)定比較混亂，無明確統(tǒng)一的界定，有用詞上的多樣性，也有具體內(nèi)容含義上的多樣性。作為外資并購基本規(guī)范的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》亦沒有界定并購的全部內(nèi)涵與外延，規(guī)定只介紹股權(quán)并購與資產(chǎn)并購兩種形式，而沒有包括以合并及換股等方式進(jìn)行并購的情況。
　　
　　本文所使用的并購亦為一般意義而非嚴(yán)格法律意義上的概念，外資并購是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司、企業(yè)或個人，按照我國法律的規(guī)定實質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權(quán)益的行為。
　　
　　結(jié)合并購的概念組成和我國的行政實踐來看，并購至少應(yīng)當(dāng)包括兼并和收購兩部分：兼并與收購有廣義與狹義之分。
　　
　　兼并一般指兩家或兩家以上公司的合并，組成一個新的企業(yè)。針對不同類型的企業(yè)，兼并可以通過多種方式進(jìn)行，但涉及到企業(yè)主體地位的變更，原來公司的權(quán)利與義務(wù)由新的公司承擔(dān)。按照新公司是否新設(shè)，兼并通常有兩種形式：吸收合并和新設(shè)合并。
　　
　　收購?fù)ǔ０�括收購方通過購買一個目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)并進(jìn)行經(jīng)營，或者購買目標(biāo)企業(yè)的股權(quán)從而接管目標(biāo)企業(yè)或控制目標(biāo)企業(yè)。從收購的標(biāo)的來看，可以進(jìn)一步分為資產(chǎn)收購和股份收購。
　　
　　（1）資產(chǎn)收購：是指收購目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)，目標(biāo)企業(yè)的法律人格仍然保留，只不過目標(biāo)企業(yè)通過資產(chǎn)出售而使資產(chǎn)由實物形態(tài)轉(zhuǎn)化為貨幣形態(tài)，實踐中主要包括全部資產(chǎn)收購和部分資產(chǎn)收購兩類。資產(chǎn)收購從性質(zhì)上應(yīng)屬于貿(mào)易行為，與購買股份的投資行為性質(zhì)不同。
　　
　　（2）股權(quán)收購：這包括對有限責(zé)任公司股份的收購，對非上市股份有限公司和上市公司的股份、股票進(jìn)行的收購。當(dāng)收購是針對公司時，其中又有控股式及參股式并購之分。從目前的幾個外資并購規(guī)定中對這種收購似乎沒有區(qū)分控制權(quán)問題，對控制式和參股式收購一樣對待的。
　　
　　兼并和收購之間的主要區(qū)別在于，兼并是企業(yè)之間合為一體，而收購僅僅取得對方控制權(quán)或參股。由于在實踐中，兼并和收購?fù)�往很難嚴(yán)格區(qū)分開，所以習(xí)慣上都將二者合在一起使用，簡稱并購。
　　
　�。ǘ�）外資并購的類型
　　
　　就并購之分類而言，常會因為分類之標(biāo)準(zhǔn)不同，而有不同之說法，以下僅就較常見之分類方式敘述如下：
　　
　　1、按并購企業(yè)之間的行業(yè)關(guān)系劃分
　　
　　橫向并購相同行業(yè)的兩個公司之間進(jìn)行的并購，實質(zhì)上也是競爭對手之間的合并。由于企業(yè)生產(chǎn)同類產(chǎn)品，或生產(chǎn)工藝相近，故可以迅速擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，節(jié)約費用，提高通用設(shè)備使用效率，還可以通過共用采購、銷售等渠道形成產(chǎn)銷的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。由于這種并購減少了競爭對手，容易破壞競爭，形成壟斷的局面，因此橫向并購常常被嚴(yán)格限制和監(jiān)控。
　　
　　橫向并購是出現(xiàn)最早的一種企業(yè)并購形式，在19世紀(jì)后期和20世紀(jì)初期，在西方企業(yè)并購高潮中，橫向并購是主流并購形式，當(dāng)前的并購浪潮也是以橫向并購為主。
　　
　　縱向并購企業(yè)與供應(yīng)廠商或客戶的合并，即企業(yè)將同本企業(yè)緊密相關(guān)的生產(chǎn)、營銷企業(yè)并購過來，以形成縱向一體化。實質(zhì)上是處于生產(chǎn)同一產(chǎn)品、不同生產(chǎn)階段的企業(yè)間的并購�？v向并購可以使企業(yè)節(jié)約交易費用，有利于企業(yè)內(nèi)部協(xié)作化生產(chǎn)。一般來說，縱向并購不會導(dǎo)致公司市場份額的大幅提高，因此，縱向并購一般很少會面臨反壟斷問題。在西方第二次并購浪潮中，縱向并購是主要并購形式。
　　
　　混合兼并指既非競爭對手又非現(xiàn)實中或潛在的客戶或供應(yīng)商的企業(yè)之間的并購。混合并購又有三種形態(tài)：在相關(guān)產(chǎn)品市場上企業(yè)間的產(chǎn)品擴(kuò)張型并購；對尚未滲透的地區(qū)生產(chǎn)同類產(chǎn)品的企業(yè)進(jìn)行市場擴(kuò)張型并購；生產(chǎn)和經(jīng)營彼此間毫無相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的企業(yè)間的純粹的混合并購�；旌喜①徥瞧髽I(yè)實現(xiàn)多元化經(jīng)營戰(zhàn)略，進(jìn)行戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移和結(jié)構(gòu)調(diào)整的重要手段，是西方第三次并購浪潮的主要形式。
　　
　　2.按支付手段劃分，可分為現(xiàn)金收購、換股并購和綜合收購
　　
　　現(xiàn)金收購是指收購公司支付一定數(shù)量的金錢，以取得目標(biāo)權(quán)益，包括資產(chǎn)和股權(quán)。現(xiàn)金收購存在所得稅的問題，這可能會增加收購公司的成本。
　　
　　換股并購是收購方通過向目標(biāo)公司的股東發(fā)行本公司的新股票，以換取目標(biāo)公司全部或大部分股票的并購方式。與現(xiàn)金收購不同，換股并購不需要支付現(xiàn)金，換股并購由于并購時增發(fā)了新股，所以并購雙方股東在新合并公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)會發(fā)生變化，企業(yè)的控制權(quán)可能會發(fā)生轉(zhuǎn)移。
　　
　　綜合收購指在收購過程中，收購公司支付的不僅僅有現(xiàn)金、股票、而且還有認(rèn)股權(quán)證、可轉(zhuǎn)換債券等多種方式的混合。這種兼并方式具有現(xiàn)金收購和股票收購的特點，收購公司既可以避免支付過多的現(xiàn)金，保持良好的財務(wù)狀況，又可以防止控制權(quán)的轉(zhuǎn)移。
　　
　�。ㄈ�）外資并購的動因
　　
　　市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)以追求利潤最大化為基本目標(biāo)，并購的動因主要表現(xiàn)在：擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模，降低成本費用；提高市場份額，提升行業(yè)戰(zhàn)略地位；爭奪創(chuàng)新技術(shù)與人才；通過收購跨入新的行業(yè)，實施多元化發(fā)展戰(zhàn)略，分散投資風(fēng)險；其他動因，如投機(jī)性套現(xiàn)、企業(yè)因價值被低估而產(chǎn)生的收購行為、合理避稅等等。
　　
　　三、外資并購的沿革
　　
　　企業(yè)進(jìn)行現(xiàn)代化的并購交易最早出現(xiàn)于19世紀(jì)之美國，隨著美國工業(yè)的發(fā)展史，美國的企業(yè)界出現(xiàn)過五次大規(guī)模的并購浪潮，本文亦以美國為例，介紹并購形式之演變：
　　
　�。ㄒ唬┑谝淮尾①忥L(fēng)潮--橫向并購
　　
　　美國第一次并購風(fēng)潮風(fēng)行在19世紀(jì)末，此次并購?fù)瓿闪嗣绹�大部分工業(yè)組織的現(xiàn)代結(jié)構(gòu)，大企業(yè)開始集中并且導(dǎo)致以商品為中心的行業(yè)企業(yè)壟斷開始出現(xiàn)。
　　
　　（二）第二次并購風(fēng)潮--垂直并購
　　
　　美國第二次并購風(fēng)潮發(fā)生在20世紀(jì)20年代，期間出現(xiàn)了企業(yè)與其在產(chǎn)品的上下游工序的公司之間的垂直整合，并帶來產(chǎn)品及市場擴(kuò)張兼并等形式，并使股票市場成為資本所有者行業(yè)退出的有效通道。
　　
　�。ㄈ�）第三次并購風(fēng)潮—聯(lián)合并購
　　
　　第三次合并的風(fēng)潮發(fā)生在20世紀(jì)60年代，此次并購的特征在于并購方并購了與企業(yè)營運毫不相干的企業(yè)，推動多元化經(jīng)營，并提升了企業(yè)管理水平。
　　
　�。ㄋ模┑谒拇尾①忥L(fēng)潮--融資并購
　　
　　第四次的并購風(fēng)潮起于20世紀(jì)80年代，并著重在融資并購。此一時期的并購行為有如下之特征：伴隨稅收體制、政府其他社會政策支持，給企業(yè)重組帶來更大空間，但也出現(xiàn)以獲取短期暴力的融資并購。
　　
　�。ㄎ澹┑谖宕尾①忥L(fēng)潮—戰(zhàn)略并購
　　
　　自20世紀(jì)90年代至今，此一階段的并購是在高科技產(chǎn)業(yè)快速成長以及經(jīng)濟(jì)全球化的背景下展開，無論在數(shù)量、金額、規(guī)模、速度、并購形式等方面均有所創(chuàng)新，尤其以規(guī)模龐大、換股方式多元化為特征，“強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合”的戰(zhàn)略并購主要是基于國際競爭的考慮，并以增強(qiáng)國際競爭力之目的而進(jìn)行。
　　
　　三、外資并購中的盡職調(diào)查探討
　　
　�。ㄒ唬┩赓Y并購的流程
　　
　　并購是一個非常復(fù)雜的戰(zhàn)略決策過程，在實施并購策略前應(yīng)對目標(biāo)企業(yè)的發(fā)展前景以及經(jīng)營環(huán)境等情況進(jìn)行調(diào)查和綜合性論證，評估目標(biāo)企業(yè)的價值，并選擇適當(dāng)?shù)牟①彿绞剑瑸闆Q策和實施策略提供可靠的依據(jù)。
　　
　　一般來說，并購過程都要經(jīng)過制定并購戰(zhàn)略、確定并購目標(biāo)、調(diào)查評估與談判、實施和整合四個階段。
　　
　　1.制定并購戰(zhàn)略
　　
　　根據(jù)企業(yè)的發(fā)展需要，確定并購是否符合企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略。
　　
　　2.確定并購目標(biāo)
　　
　　根據(jù)第一階段制定的并購戰(zhàn)略，及目標(biāo)企業(yè)的產(chǎn)品、客戶群、技術(shù)、品牌、銷售網(wǎng)絡(luò)、管理團(tuán)隊及其他資源等因素確定并購對象。
　　
　　3.調(diào)查評估與談判
　　
　　根據(jù)專業(yè)人士對目標(biāo)公司的主體資格、經(jīng)營管理的合法性、資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)等可能存在的法律風(fēng)險進(jìn)行的盡職調(diào)查及全面評估，運用交易技巧，進(jìn)行協(xié)商談判，確定交易價格，并最終達(dá)成交易。
　　
　　4.實施和整合
　　
　　并購后整合的問題，可以說是并購成敗的關(guān)鍵，眾多并購后的企業(yè)未能實現(xiàn)期望的商業(yè)價值，很重要的原因為忽略了并購后的整合過程。
　　
　　作為收購公司，首先應(yīng)查找并購以前目標(biāo)公司與收購公司之間存在的不融合現(xiàn)象，針對一些突出問題進(jìn)行合理整合。一般來說，公司并購后的整合內(nèi)容主要包括資產(chǎn)、組織、管理、人力資源和企業(yè)文化等。
　　
　�。ǘ�）并購中盡職調(diào)查的主要內(nèi)容
　　
　　并購作為一種企業(yè)投資形式，越來越受重視，并購是一種市場法律行為，也不可避免會遇到諸多風(fēng)險，以致可能影響到并購方預(yù)設(shè)目標(biāo)的達(dá)成，或給并購后的企業(yè)經(jīng)營管理帶來影響，為了盡量減小和避免并購風(fēng)險，對評估目標(biāo)公司相關(guān)風(fēng)險的盡職調(diào)查為并購活動需面臨的重要法律問題，它一般包括以下調(diào)查內(nèi)容：
　　
　　1、目標(biāo)公司的一般情況調(diào)查
　　
　�。�1）公司的主體資格
　　
　　經(jīng)由審查目標(biāo)公司的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織代碼證、公司章程、消防環(huán)保批文及其它所有必需的證照等資料，審查是目標(biāo)公司的主體資格，這是并購首先要注意的問題。
　　
　�。�2）董事會和股東大會
　　
　　目標(biāo)公司原先之治理結(jié)構(gòu)亦是盡職調(diào)查的主要內(nèi)容，此涉及到并購后的組織整合，相關(guān)調(diào)查主要體現(xiàn)在：目標(biāo)公司董事會成員背景之簡介及其職位、職責(zé)范圍、學(xué)歷、年齡、工作經(jīng)歷、薪酬及雇用合同等；過往三年之董事會會議記錄及董事會決議；監(jiān)事會成員及會議記錄；過往三年之股東大會會議記錄及決議，等等。
　　
　　（3）主要附屬法律文件
　　
　　合同管理是企業(yè)管理的一項重要內(nèi)容，搞好合同管理，對于公司經(jīng)濟(jì)活動的開展具有積極的意義。目標(biāo)公司的原合同責(zé)任直接影響到并購方的風(fēng)險，對于目標(biāo)公司的資產(chǎn)銷售或購買協(xié)議，廠房、用水、用電合同和與生產(chǎn)有關(guān)的其它重要合同，銀行貸款及其它借款合約，財產(chǎn)及人身保險合同、保險單及其它主要合同等需特別注意。
　　
　�。�4）知識產(chǎn)權(quán)及其它無形資產(chǎn)
　　
　　知識產(chǎn)權(quán)也是盡職調(diào)查不可忽略的內(nèi)容，尤其是對一些技術(shù)密集型企業(yè)的并購，尤為重要。知識產(chǎn)權(quán)屬于無形資產(chǎn)，它的審查要比不動產(chǎn)和動產(chǎn)的審查困難的多，而且是一項技術(shù)很強(qiáng)的工作。故需了解相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及其它無形資產(chǎn)的類型、范圍、相關(guān)許可使用等情況。
　　
　�。�5）或有負(fù)債
　　
　　或有負(fù)債主要包括擔(dān)保責(zé)任引起的負(fù)債，訴訟案件和經(jīng)濟(jì)糾紛、侵權(quán)案件等可能敗訴引起的負(fù)債，以及產(chǎn)品可能發(fā)生的質(zhì)量責(zé)任賠償?shù)纫�起的�?fù)債。目標(biāo)公司的很多可能的負(fù)債在盡職調(diào)查時可能是不確定的，對目標(biāo)公司未列示或列示不足的負(fù)債必須予以調(diào)整。查核的主要內(nèi)容有：所有向其它公司或人士所作之擔(dān)保的明細(xì)；產(chǎn)品保證之詳情；過往三年之任何有關(guān)訴訟和仲裁的資料；過往三年之任何有關(guān)政府調(diào)查及懲罰之詳情；過往三年因侵犯他人的專利權(quán)、商標(biāo)及著作權(quán)之索償；其它或有負(fù)債之詳情等等。
　　
　　2、固定資產(chǎn)及租賃物業(yè)
　　
　　目標(biāo)公司主要財產(chǎn)的權(quán)利狀態(tài)，將影響到并購的完成，借由稽查目標(biāo)公司所有租賃的物業(yè)及固定資產(chǎn)（包括土地使用權(quán)，建筑物及設(shè)備）明細(xì)（含購入價、購入日期及其所在地）；土地使用證、房地產(chǎn)權(quán)證及房屋租賃協(xié)議等；土地及房產(chǎn)抵押之政府抵押登記文件；已抵押固定資產(chǎn)明細(xì)表等，并進(jìn)行分析，以避免產(chǎn)生不良資產(chǎn)及其它影響企業(yè)運作的情況產(chǎn)生。
　　
　　3、經(jīng)營管理
　　
　�。�1）目標(biāo)公司之發(fā)展歷史、組織架構(gòu)
　　
　　通過調(diào)查目標(biāo)公司之附屬企業(yè)之名單、組織架構(gòu)圖，及與目標(biāo)公司之關(guān)系（例如：其為公司某部件之供貨商等）、目標(biāo)公司由成立至今之任何重大事項（例如：增資，改變經(jīng)營范圍，轉(zhuǎn)換股東）等，可以了解目標(biāo)公司的發(fā)展歷史，管理架構(gòu)。
　　
　　（2）管理團(tuán)隊
　　
　　通過調(diào)查目標(biāo)公司高級管理人員有關(guān)其背景之簡介；其職位、職責(zé)范圍及其學(xué)歷、年齡、工作經(jīng)歷、薪酬及雇用合同等，有利于并購后企業(yè)的管理整合安排。
　　
　　4、客戶
　　
　　通過了解目標(biāo)公司所有主要客戶及其特性，如地區(qū)分布，付款形式；主要客戶于最近三年的銷貨金額；公司主要之競爭對手及其規(guī)模、產(chǎn)品、銷售量、售價、優(yōu)缺點等，更有利于規(guī)避市場風(fēng)險，目標(biāo)公司原客戶的繼續(xù)保留及對競爭對手的了解，也會影響到目標(biāo)公司的預(yù)期盈利。
　　
　　5、財務(wù)資料
　　
　　財務(wù)報表是并購過程中重要的信息來源及價值判斷依據(jù)，借由目標(biāo)公司過往三年之總賬及明細(xì)賬；過往三年之每年財務(wù)報表；過往三年之會計師之審計報告；過往三年之會計師之審計底稿；主要會計政策詳情及于過往三年之更改以及最近三年之會計報表（資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、銷售成本明細(xì)表、銷售費用明細(xì)表、營業(yè)外收支明細(xì)表等）等的審查，可及時發(fā)現(xiàn)相關(guān)風(fēng)險，但也要清楚認(rèn)識到企業(yè)財務(wù)報告的局限性。
　　
　　6、人事及組織管理
　　
　　有很多案例告訴我們，人力資源的整合在很大程度上會影響到并購的成功與否，并購前即時審查目標(biāo)公司相關(guān)資料，如部門架構(gòu)圖和人力資源配置圖、人力資源管理制度；職工勞動合同標(biāo)準(zhǔn)本（包括管理人員及職工的聘用合同）；公司薪資制度及褔?yán)�詳情（如各種補(bǔ)貼、獎金等），以及過往三年的工資明細(xì)；目標(biāo)公司的各項主要規(guī)章制度及程序，更有利于人力資源上整合計劃的實施和企業(yè)文化的融合。
　　
　　7、環(huán)境保護(hù)、消防安全、職業(yè)健康管理
　　
　　長期以來，環(huán)境問題并未引起足夠的重視，隨著“環(huán)保風(fēng)暴”的掀起，環(huán)境安全問題將會越來越受重視。企業(yè)在環(huán)境安全、消防安全、職業(yè)健康方面的計劃不僅能創(chuàng)造更安全的工作環(huán)境，消除環(huán)境對對員工、對社會的危險，更有效地利用自然資源，同時有助于改進(jìn)企業(yè)的操作和降低成本。調(diào)查的主要內(nèi)容有：廢水、廢氣及其它污染物排放許可；公司的安全、健康及環(huán)境保護(hù)措施和有關(guān)設(shè)備；公司的安全，健康及環(huán)境保護(hù)評估或監(jiān)測報告等。
　　
　　以上提及的盡職調(diào)查內(nèi)容根據(jù)不同的并購交易個案會有所不同，對于特定的目標(biāo)公司需有針對性的制定有關(guān)調(diào)查內(nèi)容，在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險和法律事項可能影響并購的達(dá)成。通過事先察覺風(fēng)險和法律問題的存在，相關(guān)問題一般可通過協(xié)商及/或于并購合同中予以特殊的條款安排（如陳述與保證條款、維持現(xiàn)狀條款、風(fēng)險分擔(dān)條款、索賠條款等）而得到妥當(dāng)處理，在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上制作周密的并購合同，對并購雙方大有裨益。
　　
　　四、外資并購中其它相關(guān)法律問題探討
　　
　　外資并購項目的規(guī)劃和執(zhí)行，所涉及的法律問題十分龐雜。無論對于收購雙方還是參與收購的中介機(jī)構(gòu)，只有了解了我國相關(guān)的法規(guī)政策及其對外商投資的影響，才能規(guī)劃出最佳的行動方案。
　　
　�。ㄒ唬╆P(guān)于投資導(dǎo)向
　　
　　外商并購中國企業(yè)首先必須了解中國關(guān)于吸收外資的基本政策和法律。我國目前對于外資并購的產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入規(guī)范主要是通過《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》加以調(diào)整。根據(jù)上述規(guī)定，外商投資項目可分為允許、鼓勵、限制和禁止四類。鼓勵類、限制類和禁止類列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》；未列入《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》的項目，為允許的外商投資項目�！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有被并購企業(yè)的全部股權(quán)；需要由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在被并購企業(yè)中占控股或相對控股地位；禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。
　　
　　因此外商在并購初期選擇并購對象時就應(yīng)以《指導(dǎo)目錄》為依據(jù)，判斷所選擇的目標(biāo)公司所在行業(yè)是否允許外商并購，了解并購后可能享受的投資優(yōu)惠待遇。
　　
　�。ǘ�）關(guān)于并購稅收問題
　　
　　稅收利益也許并不構(gòu)成企業(yè)并購的直接動因，管理或戰(zhàn)略的需要在很多時候首先驅(qū)動企業(yè)并購重組，但企業(yè)并購重組卻必然涉及稅務(wù)管理。并購涉及的稅收問題比較復(fù)雜。一般而言，資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和股權(quán)轉(zhuǎn)讓的所得項征收所得稅，出售機(jī)器設(shè)備須征收增值稅，出售不動產(chǎn)或轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和專利、產(chǎn)權(quán)、商譽(yù)以及專有技術(shù)等無形資產(chǎn)須征收營業(yè)稅，轉(zhuǎn)讓股份須征收印花稅，該稅收由轉(zhuǎn)讓雙方承擔(dān)。購買土地使用權(quán)和不動產(chǎn)則需在３％到５％的范圍內(nèi)繳納契稅。采用股權(quán)并購方式的稅收成本遠(yuǎn)低于資產(chǎn)并購方式，但資產(chǎn)式并購的優(yōu)勢在于能避免債務(wù)陷阱，降低并購中的不確定因素。另外，涉及到轉(zhuǎn)讓外商投資企業(yè)中境外投資方公司的股權(quán)是不需要繳納中國稅的。
　　
　�。ㄈ�）并購交易對價的出資履行期限
　　
　　外資并購交易之對價的支付期限，原屬并購當(dāng)事人自行約定之事項，但《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》卻有強(qiáng)制性的規(guī)定，原則上應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起三個月至六個月內(nèi)繳清，延長后之期限不得超過一年，且此等出資履行的期限必須在報送審批的并購協(xié)議中約定，此一強(qiáng)制性的規(guī)定，目的固然在于確保外資的資金到位，但似有違反當(dāng)事人“意思自治”原則。
　　
　�。ㄋ模╆P(guān)于反壟斷限制
　　
　　競爭是市場經(jīng)濟(jì)的活力源泉，它有利于促進(jìn)資源的有效分配、實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率的核心價值。如何避免產(chǎn)業(yè)過度集中，造成壟斷現(xiàn)象，使得市場競爭秩序受到影響，也是并購審查的重點。(325224.com)目前有關(guān)職能部門雖已就《反壟斷法》進(jìn)行研討，但尚未進(jìn)入立法程序。雖然《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》中有作為外資并購壟斷審查的權(quán)宜之策，但相關(guān)條款比較原則，且對于是否構(gòu)成壟斷，主管機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)似乎過大（當(dāng)然其中有具體壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)缺乏的原因），因此，應(yīng)加快立法程序，盡早出臺統(tǒng)一的《反壟斷法》，以保證市場競爭秩序。
　　
　�。ㄎ澹╆P(guān)于審批手續(xù)。
　　
　　通常，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家都對跨國公司并購實行嚴(yán)格的審批制度，使投資符合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求以及盡可能減少并購所帶來的危害。目前，我國現(xiàn)行的外資審批制度實行的是普遍審查制，即外資企業(yè)的設(shè)立要經(jīng)過立項、簽約、申請、審批、登記等環(huán)節(jié)的全面審查。
　　
　　這種外資審批制度程序繁瑣、效率低下。筆者也遇到過因地方商務(wù)部門工作人員對并購法規(guī)的理解不一，造成并購實務(wù)操作上的繁復(fù)，以致最終并購案流產(chǎn)經(jīng)歷。
　　
　　六、結(jié)束語
　　
　　在可預(yù)見的將來，外資并購將會愈見興盛，盡管并購牽涉眾多各類風(fēng)險，也面臨許多法律問題，但只要有事前縝密的籌劃安排，仔細(xì)分析外資并購中的相關(guān)法律問題，風(fēng)險定會降至最低，隨著我國外商投資政策進(jìn)一步的放開及外資并購立法的完善，其操作性也必將進(jìn)一步加強(qiáng)。在并購程序的簡化、并購手段的多元化、并購障礙的排除以及并購動因的提供下，龐大的中國市場將會給外資并購帶來新的機(jī)遇。

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