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社會(huì)性別的法律建構(gòu)及其批判
周安平
【內(nèi)容提要】性別等級(jí)是在人類社會(huì)進(jìn)化的過(guò)程中，主要由男權(quán)文化不斷解釋與不斷塑造的結(jié)果,社會(huì)性別這一概念是探求這一原因最好的分析工具。 原初社會(huì)“男耕女織”的性別分工成為家庭關(guān)系與公共關(guān)系的分野。在公共關(guān)系中，男人在自利心的驅(qū)使下漸生平等的要求，并在平等訴求下形成法律；而在家庭關(guān)系中因?yàn)橛H情而使平等與公正成為多余。由于女性并未參與公共關(guān)系中的法律建設(shè)，致使性別平等既不能在公共領(lǐng)域中得以表達(dá)，也不能在家庭關(guān)系中得以體現(xiàn)。最終，法律認(rèn)同了公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的劃分，并在這一基礎(chǔ)上建構(gòu)起了性別等級(jí)的社會(huì)模式。而代表男權(quán)文化的法律理論也極盡“科學(xué)”之能，不斷地掩蓋和強(qiáng)化性別社會(huì)化的實(shí)質(zhì)，尤以社會(huì)契約論為最。社會(huì)契約論以法律為公民同意之結(jié)果而使法律披上了公正的面紗，卻因?yàn)闊o(wú)視女性沒(méi)有成為契約主體的事實(shí)而淪為掩蓋社會(huì)性別的幫兇。即便是羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論也因?yàn)闊o(wú)法排除性別的先天知曉而成為法律平等與公正的神話。雖然，實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)在許多理論問(wèn)題上存在著針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，但在制造并掩蓋社會(huì)性別上也成了同盟軍。法律與法律理論的緊密聯(lián)系與有機(jī)配合終于迫使社會(huì)性別及其等級(jí)模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構(gòu)和強(qiáng)化。
【關(guān)鍵詞】社會(huì)性別 法律建構(gòu) 人際關(guān)系模式 性別歧視 社會(huì)契約
圣經(jīng)上說(shuō)，上帝先造了一個(gè)亞當(dāng)，然后又用亞當(dāng)?shù)拿{骨制造了夏娃，因此，女人是男人天然的附屬物而從屬于男人。盡管世界上不同文明有不同的宗教信仰和歷史傳統(tǒng)，但是，把女性置于男性從屬的地位在不同的文明中幾乎是共同的。雖然自資產(chǎn)階級(jí)革命以來(lái)，改變了這種從屬關(guān)系，也在法律文本宣稱了男女平等的原則，但是男女兩性之間真正法律意義上的平等并沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)。本文根據(jù)社會(huì)性別的分析方法，探求了性別等級(jí)的歷史起源，并揭示出法律及法律理論在性別社會(huì)化的過(guò)程中，是如何建構(gòu)和掩蓋社會(huì)性別的事實(shí)，旨在引起學(xué)者從性別的角度重新考量現(xiàn)代法律的正義與平等的價(jià)值訴求。
一、社會(huì)性別及其分析方法 性別與社會(huì)性別為兩個(gè)不同的概念，前者英語(yǔ)用sex表示，后者英語(yǔ)表示為gender。性，作為生物的構(gòu)成，指的是生來(lái)俱有的男女的生理區(qū)別，屬自然的生物屬性；社會(huì)性別是指社會(huì)文化形成的對(duì)男女差異的理解，以及在社會(huì)文化中形成的屬于女性或或男性的群體特征和行為方式。社會(huì)性別作為社會(huì)的一種構(gòu)成，指的是通過(guò)社會(huì)學(xué)習(xí)到的與兩種生物性別相關(guān)的一套規(guī)范的期望和行為。社會(huì)性別是社會(huì)建構(gòu)的結(jié)果。
男女兩性其在生理上的區(qū)別可以從生物學(xué)上獲得證明。兩性生殖器官的不同是兩性生理區(qū)別最為明顯的標(biāo)志。從青春期發(fā)育開始，男女兩性在生理上的區(qū)別更是日漸分明，男子有遺精，女子有經(jīng)期。至性發(fā)育成熟，兩性器官的不同構(gòu)造更是決定了兩性在性生活與生育功能上的分工與合作。女性所具有的懷孕和分娩的獨(dú)特功能使女性與男性之區(qū)別迥異。兩性之生理上的區(qū)別乃自然造化之結(jié)果，人類生命也因此而得以生生不息，綿遠(yuǎn)流長(zhǎng)。
除了生理構(gòu)造不同外，也有人認(rèn)為男女兩性在性格、智力及心理特征方面也存在明顯的區(qū)別，一般認(rèn)為，男性氣質(zhì)總是表現(xiàn)為理性的、堅(jiān)強(qiáng)的，而女性氣質(zhì)總體表現(xiàn)為感性的、情緒的。
但是，許多女權(quán)主義學(xué)者認(rèn)為，男女兩性的差別從生物學(xué)上講，并沒(méi)有如此明顯，或者說(shuō)，這些差別不是源于生物性的出生，而是在人的社會(huì)化過(guò)程中各種社會(huì)因素綜合影響的結(jié)果。正如愛(ài)波斯坦所解釋的：“……除了性和生育功能外，男女兩性生物上的差別對(duì)他/她們的行為和能力幾乎沒(méi)有影響；甚至在早期社會(huì)化中所形成的社會(huì)性別特征，也可能被成年后的經(jīng)驗(yàn)所改變。……社會(huì)權(quán)力的分配對(duì)男女所處不同社會(huì)狀況的影響，要比他/她們與生俱來(lái)的生物差異的影響大得多。”因此，男女兩性的生理上的差別在社會(huì)化過(guò)程中被放大了，以至于生理上的差別成為了政治社會(huì)制定法律的性別標(biāo)準(zhǔn)。個(gè)中原因自然很難從生物學(xué)上去尋找。美國(guó)女權(quán)主義學(xué)者克瑞斯汀·絲維斯特認(rèn)為，“男性”和“女性”在身體特征上只有細(xì)微差別，他們?cè)谡位^(guò)程中才形成了不同的主體身份，這種身份通過(guò)勞動(dòng)分工、個(gè)性形成、地位的分派、權(quán)力的分配不斷得以強(qiáng)化，女性地位的非自主性只是不平等的男權(quán)社會(huì)的政治文化標(biāo)志。英國(guó)學(xué)者約翰-麥克因斯也認(rèn)為“男女之間的社會(huì)差異，包括他們相關(guān)的權(quán)力、地位、資源并非其自然差異的社會(huì)表達(dá)，而是父權(quán)制秩序與現(xiàn)代性的普遍主義相沖突的（崩潰的）物質(zhì)和意識(shí)形態(tài)的遺產(chǎn)。因此，探求性別的社會(huì)差異，“社會(huì)性別”的概念就成為我們的分析工具。
社會(huì)性別（gender）這個(gè)概念是在西方第二次女權(quán)主義浪潮中出現(xiàn)的一個(gè)分析范疇。社會(huì)性別是人類組織性的活動(dòng)的一種制度，它和其他經(jīng)濟(jì)制度、政治制度一起構(gòu)成文化制度，將人組織到規(guī)范好的“男性”、“女性”的活動(dòng)中去。社會(huì)性別是人類社會(huì)的一種基本組織方式，也是人的社會(huì)化過(guò)程中一個(gè)最基本的內(nèi)容。質(zhì)言之，人的社會(huì)化過(guò)程其實(shí)就是一個(gè)社會(huì)性別化的過(guò)程。一個(gè)社會(huì)的“性/社會(huì)性別制度”是該社會(huì)將生物的性轉(zhuǎn)化為人類活動(dòng)的產(chǎn)品的一整套組織安排，這些轉(zhuǎn)變的性需求在這套組織安排中得到滿足。換言之，“女人不是天生的，而是后天形成的�！狈▏�(guó)二十世紀(jì)最杰出的存在主義女權(quán)作家西蒙娜-德-波伏娃最直白的語(yǔ)言道出了社會(huì)性別這一概念最豐富的思想內(nèi)容。
關(guān)于社會(huì)性別的這一分析工具，理論上有三種不同的分析方法。一是強(qiáng)調(diào)“性差異”的社會(huì)性別觀（GenderasSexDifferences）。這種觀點(diǎn)受到心理學(xué)范例的強(qiáng)烈影響，把社會(huì)性別定義為個(gè)人的屬性，認(rèn)為這種屬性產(chǎn)生于人的生物性和社會(huì)化，或者兩者之間的某些相互作用。男性的剛毅和女子的柔弱被看做是與生俱有的，而且這些特征奠定了一個(gè)人的社會(huì)性別身份、人格和自我概念的基礎(chǔ)。但是，批評(píng)者認(rèn)為，這一觀點(diǎn)基本上把社會(huì)性別化的行為特征解釋為內(nèi)在的個(gè)人屬性，過(guò)于傾向于生物決定論，心理學(xué)和個(gè)人主義傾向也過(guò)濃。這種思維忽視社會(huì)情況、人際間持續(xù)的相互交往以及機(jī)制性因素是如何影響社會(huì)關(guān)系的形成、界限、想象與發(fā)展的。
二是強(qiáng)調(diào)“地位”和角色“的社會(huì)性別觀（GenderasStatusandRole）。這種分析方法在“功能主義”的“角色理論”的影響下，將“社會(huì)性別”看成是已獲取的“地位”。此地位伴隨著一系列特別的期望和模式化的行為“角色”。這種研究方法，性差異被用來(lái)把世界劃分為男人的和女人的角色，這些角色高度地融匯進(jìn)了社會(huì)價(jià)值觀念、文化實(shí)踐和結(jié)構(gòu)體系里。但是，批評(píng)者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不能解釋社會(huì)學(xué)中的“權(quán)力”、“沖突”和“變化”等概念。這種“功能主義的僵化”或“功能主義的并合”悄悄地將男人對(duì)女人的支配合法化了，并漠視社會(huì)結(jié)構(gòu)引起的沖突，而且把社會(huì)性別的不平等永久化。其角色概念忽視了社會(huì)性別是在日常活動(dòng)中、不同的場(chǎng)景里、相互交往過(guò)程中創(chuàng)造出來(lái)的。更有學(xué)者認(rèn)為，角色理論傾向于把社會(huì)期望和自我描述固定化，忽略了歷史的變化，過(guò)分強(qiáng)調(diào)共識(shí)與社會(huì)秩序，把權(quán)力結(jié)構(gòu)的政治問(wèn)題邊緣化了。社會(huì)性
別本身正像種族和階級(jí)的概念一樣，不是一個(gè)角色（雖然它同其他男女的具體角色相連），離開了具體的場(chǎng)景或組織場(chǎng)景，其概念是空洞的。
三是強(qiáng)調(diào)人際關(guān)系的社會(huì)性別觀（GenderasaSystemofRelationships）。這種研究方法借鑒社會(huì)學(xué)所強(qiáng)調(diào)的社會(huì)結(jié)構(gòu)與個(gè)人之間的關(guān)系，將社會(huì)性別視為一個(gè)人際關(guān)系的體系，而不是個(gè)人的屬性。這種研究方法把解釋的重點(diǎn)從個(gè)人轉(zhuǎn)移到結(jié)構(gòu)，社會(huì)性別關(guān)系跨越種族、階級(jí)、年齡和體制的界限，這種關(guān)系存在于社會(huì)生活的各個(gè)方面，蘊(yùn)藏在社會(huì)結(jié)構(gòu)中，并通過(guò)社會(huì)意識(shí)形態(tài)加以鞏固。在性范疇、勞動(dòng)分工、社會(huì)情況和權(quán)力與權(quán)威等多種因素影響下，塑造出不平等、不對(duì)稱的性別關(guān)系。更具體地來(lái)說(shuō)，絕大多數(shù)男女之間的差異產(chǎn)生于不同的經(jīng)歷、機(jī)遇以及所接觸的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)與交互作用之力量。更有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)性別秩序，是支配與被支配、建立霸權(quán)與抵制這種做法等關(guān)系運(yùn)作的場(chǎng)所。
四是強(qiáng)調(diào)過(guò)程的社會(huì)性別化觀（GenderingasaProcess）。這種研究方法將社會(huì)性別重新界定為：在特定場(chǎng)景里通過(guò)社會(huì)的相互交往塑造成的。一旦“差異”在創(chuàng)造社會(huì)性別時(shí)建構(gòu)起來(lái)，這種差異就被用來(lái)強(qiáng)化社會(huì)性別所謂的“本質(zhì)”，在社會(huì)行為中進(jìn)一步表現(xiàn)出來(lái)，并合法化地作為社會(huì)機(jī)制的一定組合。但是，也有學(xué)者批評(píng)這種方法的理論討論，趨向于較多地注意作為交往過(guò)程的社會(huì)性別化，而較少令人信服地論證社會(huì)性別化的過(guò)程是如何具體而復(fù)雜地同社會(huì)結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的。
上述幾種分析方法都從不同角度對(duì)社會(huì)性別的形成作了分析，對(duì)本文的研究具有一定的啟迪。但是，本文作者認(rèn)為，社會(huì)性別的形成是多種原因力綜合作用的結(jié)果。“性差異”的生物原因固然對(duì)社會(huì)性別有一定的影響，但絕不是決定性因素，否則，社會(huì)性別與生物性別也就具有了同一性，而社會(huì)性別的概念也就不存在獨(dú)立的意義。而事實(shí)上，許多男權(quán)主義者也正是借用了所謂的生物科學(xué)的名義而不斷地建構(gòu)和強(qiáng)化社會(huì)性別的。性的“地位”或“角色”也的確對(duì)社會(huì)性別起了強(qiáng)化的作用。但是，當(dāng)人們追問(wèn)，是社會(huì)性別導(dǎo)致了性“地位”與性“角色”的認(rèn)同，還是性“地位”與性“角色”的認(rèn)同導(dǎo)致了社會(huì)性別，這恐怕是一個(gè)雞生蛋還是蛋生雞的問(wèn)題。事實(shí)上，人們對(duì)“地位”或“角色”的認(rèn)同與期待本身就離不開社會(huì)性別業(yè)已形成的模式，兩者構(gòu)成相互作用并相互強(qiáng)化的力量。至于：社會(huì)性別是在交往的過(guò)程中形成的還是在人際關(guān)系中被塑造成的？這應(yīng)該是同一個(gè)問(wèn)題的不同表達(dá)，只是視角不同罷了。
我們認(rèn)為，社會(huì)性別是在人類社會(huì)進(jìn)化過(guò)程中，各種自然因素與社會(huì)因素綜合作用的結(jié)果，而其中最主要的是男權(quán)文化不斷詮釋與不斷塑造的結(jié)果。這種性別社會(huì)化的過(guò)程最初緣于兩性的生理差別，通過(guò)意識(shí)形態(tài)的強(qiáng)化，將生理上的差異進(jìn)行夸大從而以男權(quán)文化的性別標(biāo)準(zhǔn)對(duì)性別不斷地進(jìn)行界定與評(píng)判。因此，社會(huì)性別是社會(huì)體制化的結(jié)果，其原因是多方面的，對(duì)社會(huì)性別的分析不能只依賴于其中一種分析方法。社會(huì)性別作為一種分析工具，絕不應(yīng)該是單一的，而應(yīng)該綜合借鑒每一種研究方法。孤立地強(qiáng)調(diào)一種研究方法，勢(shì)必導(dǎo)致社會(huì)性別的這一分析工具失于一隅而喪失其作為分析工具的普適性價(jià)值。
社會(huì)性別的產(chǎn)生緣于社會(huì)的建構(gòu)，這是持社會(huì)性別分析方法理論的學(xué)者一致的觀點(diǎn)。問(wèn)題是，社會(huì)性別是在什么情況下、什么機(jī)制的作用下形成的，而這才是我們研究的重點(diǎn)。本文所要揭示的是，法律——在男權(quán)社會(huì)里，作為男人的工具是如何塑造了女人，又是如何奴役了女人？性別的社會(huì)建構(gòu)過(guò)程中，法律起了什么樣的作用，扮演了什么的角色？當(dāng)然，揭示這一主題，其應(yīng)用的方法自然是綜合運(yùn)用上述各種研究方法的結(jié)果。
法律，從實(shí)在法的角度論，傾向于反映現(xiàn)存的權(quán)力結(jié)構(gòu)，因此，法律更多的是男權(quán)的宣言。因?yàn)椤霸诿恳粋�(gè)我們所知道的社會(huì)，這些義務(wù)都是由男性建構(gòu)。這種安排，扭轉(zhuǎn)了分配蛋糕時(shí)甲切乙選的定則。男人（有些男人）既切又選。他們非常樂(lè)于擁有這種雙重特權(quán)，一方面把生命切分成各種特定的活動(dòng)、權(quán)利和責(zé)任，另一方面又選擇自己要拿走哪一部分。女人則被限制在男人所選剩的部分。性別差異的概念是從這種男性特權(quán)而來(lái)；男性的支配權(quán)力便包括這種分類（catgorize）、切分(apportion)、和分派(assign)的權(quán)力�！币虼耍M管法律常常以中立自居，但內(nèi)容卻包含一性別歧視，并且也正是中立的標(biāo)準(zhǔn)才使得社會(huì)性別的結(jié)果得以在法律上正當(dāng)化。法律建構(gòu)社會(huì)性別的基本方法是將人分為男人與女人，并依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)將男女兩性置于不同的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域之中，以強(qiáng)化男權(quán)文化的社會(huì)性別模式。
需要研究的是，男人是如何利用法律表達(dá)了符合自己意愿的社會(huì)性別期望，法律又是如何成為男人特權(quán)的宣言書卻又冠冕堂皇的披上了中立的外衣。這一問(wèn)題切中男權(quán)文化起源之要害，也是社會(huì)性別法律建構(gòu)論之關(guān)鍵。而上述四種研究方法任何之一種均不能獨(dú)立地解釋社會(huì)性別的歷史起源以及法律建構(gòu)社會(huì)性別的歷史過(guò)程這一重大理論問(wèn)題。
二、法律是如何建構(gòu)社會(huì)性別的 男女兩性之間在體能上、生理上存在著自然差別，這是生物性因素決定的。兩性生物意義上不同的生理特點(diǎn)決定了男女兩性在某些職業(yè)分工上具有不同的適用性。原初社會(huì)的“男耕女織”的自然分工就與人的生理與體能緊密地聯(lián)系在一起。這種“男耕女織”的最初分工模式成為人類社會(huì)關(guān)于公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域劃分的雛形。由于女性主要承擔(dān)了生育與撫養(yǎng)的職能，其工作生活的主要場(chǎng)所就只限定于家庭領(lǐng)域之中，而男子因自然體能上的優(yōu)勢(shì)而承擔(dān)了一個(gè)家庭的最主要的經(jīng)濟(jì)生活職能，因此，為了生存，男子的更多的是與其他家庭的男子在一起捕魚、打獵。男人們之間的這種原初交際關(guān)系就逐漸演變化為人類的公共社會(huì)關(guān)系。
家庭成員與公共社會(huì)的人際關(guān)系具有不同的特征。英國(guó)政治學(xué)學(xué)者戴維-米勒將人際關(guān)系分為團(tuán)結(jié)性社群(solidaristiccommunity)、工具性聯(lián)合體(instrumentalassociation)以及公民身份(citizenship)三種關(guān)系模式。家庭就是一種典型的團(tuán)結(jié)性社群，其實(shí)質(zhì)性的正義原則是按需分配。在工具性聯(lián)合體的關(guān)系模式中，人們以功利的方式相互聯(lián)系在一起，經(jīng)濟(jì)關(guān)系是這種模式的典范，其相應(yīng)的正義原則是依據(jù)應(yīng)得進(jìn)行分配。而在公民社會(huì)的關(guān)系模式中，在現(xiàn)代自由民主制條件下，政治社會(huì)的成員不但通過(guò)他們的社群和他們的工具性聯(lián)合體，而且作為同等的公民相互聯(lián)系，這種社會(huì)的任何正式成員都是一起確定公民地位的一組權(quán)利和職責(zé)的承擔(dān)者。因此，公民身份聯(lián)合體的首要分配原則是平等。不同聯(lián)合模式的正義原則之所以不同，是因?yàn)�，“舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們作為一個(gè)社群的成員享有共同認(rèn)同時(shí)，他們把他們的生活和命運(yùn)看作是相互交織在一起的，而把自己看作自由漂浮的個(gè)體的感受就相應(yīng)地削弱了；他們的團(tuán)結(jié)產(chǎn)生了相互之間或多或少是強(qiáng)有力的責(zé)任感，而這又自然而然地在按需分配這一正義觀中表達(dá)了出來(lái)。與之相對(duì)，在理想類型的工具性聯(lián)合體中，參與者是為了特定目標(biāo)進(jìn)行合作的相互陌生的個(gè)體。每一方都把他人認(rèn)作只是為了互利才合作的自主的行動(dòng)者，得到承認(rèn)的權(quán)利只是貢獻(xiàn)的權(quán)利，從而當(dāng)對(duì)聯(lián)合體的資源進(jìn)行分配時(shí)的應(yīng)得標(biāo)準(zhǔn)就是合適的�！�
> 不同的關(guān)系模式適用不同的正義原則，如果將公民身份聯(lián)合體平等價(jià)值引入團(tuán)結(jié)性社群當(dāng)中，這種表現(xiàn)非但不能產(chǎn)生正義，反倒可看作是不正義的侵入。家庭作為一種典型的團(tuán)結(jié)性社群，成員之間的緊密聯(lián)系更多的是借助于彼此的生物性情感而得以維系，親屬間的利他性倫理原則是親情的一種自然流露，私人化、情感化是家庭的主要特征，家庭成員當(dāng)中的權(quán)利與義務(wù)并不象（甚至有時(shí)不需要）法律規(guī)定的那樣涇渭分明，因此，在家庭中談?wù)撈降人坪跏嵌嘤�。而在工具性�?lián)合體的人際關(guān)系中，則是一個(gè)陌生人的社會(huì)。這種公共社會(huì)是利已主義競(jìng)爭(zhēng)的王國(guó)，在那里談?wù)摰赖聞t是不現(xiàn)實(shí)的。因此，自利心支配下的緇珠必較滋長(zhǎng)了權(quán)利義務(wù)觀念的最初萌芽，并逐漸催生了后來(lái)建立的公民聯(lián)合體關(guān)系中平等的訴求以及平等訴求下的法律。
原初社會(huì)，人際關(guān)系模式尚未發(fā)達(dá)到公民身份聯(lián)合體，只存在家庭與工具性聯(lián)合體兩種關(guān)系模式，公民身份聯(lián)合體是人們?cè)诠ぞ咝月?lián)合體的基礎(chǔ)上進(jìn)一步交往而不斷進(jìn)化的結(jié)果，并最終演變?yōu)楝F(xiàn)代民主政治社會(huì)。男女兩性的自然分工的原初模式表明，女性的人際關(guān)系只限于家庭領(lǐng)域當(dāng)中，而男子的人際關(guān)系則除了發(fā)生在家庭中外，還存在著一定的工具性聯(lián)合體的人際關(guān)系。男人們基于工具性聯(lián)合的需要逐漸建立起交往的規(guī)則，這種交往規(guī)則就是后來(lái)稱之為法律的最初形態(tài)，并最終演變?yōu)楝F(xiàn)代政治社會(huì)中的法律。原初社會(huì)的這兩種人際關(guān)系模式也因此為人們對(duì)性別的期望與要求奠定了一個(gè)基本的社會(huì)性別的模型，并奠定了法律進(jìn)化的基本格局。由于男人們基于工具性聯(lián)合的需要逐漸建立起交往的規(guī)則只是男人們之間的規(guī)則，婦女的利益則不是工具性聯(lián)合體社會(huì)所要考慮的問(wèn)題，或者婦女的利益是通過(guò)家庭利益的代表——男人而在法律中得以表達(dá)。因此，從一開始，法律就遠(yuǎn)離了婦女，成為男人主宰的領(lǐng)域。男人主宰的法律對(duì)性別的原初態(tài)度導(dǎo)致了男女兩性分工模式的格式化處置，男女兩性的原初的自然分工也就獲得了法律的認(rèn)同并得到了進(jìn)一步的強(qiáng)化，并逐漸演變?yōu)榛差I(lǐng)域與私人領(lǐng)域的法律劃分。
“公共領(lǐng)域”與“私人領(lǐng)域”的區(qū)分從理論上最早為亞里斯多德所確立，公共領(lǐng)域?qū)儆谡晤I(lǐng)域，私人領(lǐng)域主要與家庭生活有關(guān)。公共領(lǐng)域?qū)儆谀腥说摹邦I(lǐng)地”，以家庭為主的私人領(lǐng)域則是女人的天地。男人生活在政府、社會(huì)契約的“利維坦”中，而女性始終處于政治之外的私人領(lǐng)域中，只是“男權(quán)”政治的輔助，是遠(yuǎn)離權(quán)力的“廚房?jī)?nèi)閣”而已�！芭耍ǹ偸牵┰谥魅说募依�，在那些被作為公民領(lǐng)域?qū)戇M(jìn)社會(huì)契約的私人場(chǎng)所中，這些場(chǎng)所與男性執(zhí)政的公共市民社會(huì)是分離的。”男性是私人領(lǐng)域的領(lǐng)主，代表各自的私人領(lǐng)域彼此進(jìn)行著討價(jià)還價(jià)。于是，“女性處在以家庭為基礎(chǔ)的市民領(lǐng)域，而男性則屬于具有重要意義的商貿(mào)、科學(xué)、藝術(shù)和政治的市民領(lǐng)域。女性只是國(guó)家支撐結(jié)構(gòu)的一部分，而男性則是代表國(guó)家管理國(guó)際政治的真正公民，由于男性也是家庭中的法定主人，所以他們就可在任何一個(gè)有可能明確界定的領(lǐng)域有立足之地。相比之下，女性則在這些領(lǐng)域具有哲學(xué)權(quán)威的文本中處于被隔絕的狀態(tài)�！�
公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域劃分的直接結(jié)果是，女人從一開始就基于一種自然分工而遠(yuǎn)離了公共關(guān)系，并且通過(guò)法律得以強(qiáng)化，并且也在男權(quán)文化不斷的“科學(xué)”解釋下而獲得了合理性與正當(dāng)性�！肮�/私人兩分法削弱了婦女的公民資格。它抑制可依賴的言論和源自自決的對(duì)話，因而阻礙婦女成功地參與民主生活�！庇谑�，由男人壟斷的法律，以原初兩性自然分工模式為依據(jù)不斷地強(qiáng)化、演繹和建構(gòu)著男人心目中理想的社會(huì)性別模式。
在公共領(lǐng)域當(dāng)中，法律主體的地位平等成為公民社會(huì)得以延續(xù)的基本保障；而在家庭領(lǐng)域中，平等遠(yuǎn)沒(méi)有親情那么重要，利他性的倫理原則使家庭領(lǐng)域中的平等從一開始就退避三舍。男人和女人，統(tǒng)治和被統(tǒng)治的這種二分法“被視為自由國(guó)家良好秩序的核心。自由和平等作為自由主義的核心觀念，只能在公共領(lǐng)域中獲取，而私人或家庭領(lǐng)域則必須是沒(méi)有自由和不平等的，因?yàn)樗幸粋�(gè)主人，這個(gè)主人將行使對(duì)其附屬物——即妻子、孩子和奴隸的統(tǒng)治權(quán)�！庇谑�，男女平等也就從一開始就被男人們之間的法律所忽視，既不能在公共領(lǐng)域中得到反映，也無(wú)法在家庭生活中得以實(shí)現(xiàn)。于是，婦女在公共領(lǐng)域中所表現(xiàn)出來(lái)的平等，至多也是男人作為婦女的代表而表現(xiàn)出來(lái)的男人財(cái)產(chǎn)利益的平等。
雖然，根據(jù)馬克思主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律是統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家意志的體現(xiàn)，在階級(jí)社會(huì)里，法律的平等只是幻想而不是現(xiàn)實(shí)，因此，即使是男子之間，也因?yàn)榻y(tǒng)治與被統(tǒng)治的不同而不可能完全實(shí)現(xiàn)法律面前的真正平等。但是，作為被統(tǒng)治階級(jí)的男子至少還有可能通過(guò)階級(jí)斗爭(zhēng)的方式獲得自己一定的法律權(quán)利。正如克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳批判的，“被征服的男性定期地通過(guò)修訂契約而使自己從奴隸狀態(tài)中解放出來(lái)：對(duì)此，我們可以參考一下美國(guó)憲法的第十四次和和十五次修訂，還有無(wú)數(shù)次的獨(dú)立運(yùn)動(dòng)已經(jīng)把第三世界國(guó)家的男性從征服者的奴役中解放出來(lái)了。”相反，被征服的女性由于分屬于各個(gè)階級(jí)的男人而不是一個(gè)獨(dú)立的階級(jí)，因而很難通過(guò)所謂的階級(jí)斗爭(zhēng)從她們的被奴役的地位中解放出來(lái)，進(jìn)入民族國(guó)家的政治事務(wù)當(dāng)中。因?yàn)樗齻兊牧x務(wù)，只是為征服者提供家庭服務(wù)的支持。于是，法律的平等也就始終是在男人之間博弈的結(jié)果，而女人作為男人私人領(lǐng)域的部分成為男人的財(cái)產(chǎn)依附于男人，從屬于男人。法國(guó)19世紀(jì)著名哲學(xué)家皮埃爾-勒魯就一針見(jiàn)血地指出：“古代立法思想并非要體現(xiàn)人類的平等，而是一部分被挑選來(lái)對(duì)其他人實(shí)行統(tǒng)治的人的平等；并非要體現(xiàn)全體人之間的博愛(ài)，而是同等人之間的博愛(ài)，也就是等級(jí)內(nèi)部的博愛(ài)�！�
公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的劃分為今天法律所承繼，并以公法與私法相對(duì)應(yīng)。在公民私生活神圣不可侵犯的旗幟下，使性別歧視“因國(guó)家把婦女在家庭內(nèi)的權(quán)利描述為社區(qū)或宗教權(quán)利而非個(gè)人平等或尊嚴(yán)問(wèn)題而進(jìn)一步加劇。結(jié)果，在這一語(yǔ)境里，憲法的保障被降低為單純的愿望，極少得到充分適用以加強(qiáng)家庭關(guān)系中的平等標(biāo)準(zhǔn)。”而“常規(guī)人權(quán)法中家庭神圣不可侵犯的根源存在于各種敘述的匯聚點(diǎn)。它使親密關(guān)系的等級(jí)秩序合法化；它隱藏在敘述性主張的避難所之中。這些主張聲稱，作為社會(huì)單元的家庭在國(guó)家范圍之外。愛(ài)和親密關(guān)系成為把家庭單元置于‘公正以外’的邊界衛(wèi)士�！庇谑�，公共領(lǐng)域中的平等限制在公共領(lǐng)域的參與者之間，而家庭領(lǐng)域中的不平等卻又被法律不斷地復(fù)制了下來(lái)。于是國(guó)家權(quán)力通過(guò)默認(rèn)公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的劃分而不斷地建構(gòu)性、建構(gòu)婚姻，并對(duì)發(fā)生在家庭中的暴力長(zhǎng)期持容忍的態(tài)度，而對(duì)公共領(lǐng)域中法律職業(yè)與女性的隔離現(xiàn)象卻又借囗“中立”任其發(fā)展。
性別歧視雖然源于原初兩性的自然分工，卻深深地植根于男權(quán)文化之中，并被男性統(tǒng)治的法律不斷地發(fā)揮至極并予以制度化。同時(shí)，男性統(tǒng)治的法律理論也不斷地極盡其“科學(xué)”想象之能事，掩蓋社會(huì)性別，為法律披上了性別公正與性別中立的外衣，致使社會(huì)性別得以不斷的強(qiáng)化。
三、法律理論是如何掩蓋和強(qiáng)化社會(huì)性別的 法律對(duì)社會(huì)性別的掩蓋是以其性別中立作為其理論工具的，而其中最有名也最具有欺騙性的當(dāng)屬社會(huì)契約論。人之初無(wú)論是性善還是性惡，一個(gè)基本的事實(shí)是人類活動(dòng)大都基于動(dòng)物之本能而自發(fā)，因此，霍布斯所說(shuō)的，原初社會(huì)，人與人的關(guān)系就象“狼與狼”之間的關(guān)系，是一種互相
殘殺的動(dòng)物關(guān)系，如果沒(méi)有其他可資材料進(jìn)行證偽的話，則可推定其一定的真實(shí)性。這種基于動(dòng)物本能的活動(dòng)在還沒(méi)有建立起如法律一樣的規(guī)則前，則只能以人類體能之力量為基礎(chǔ)以維護(hù)人類原初之自然秩序。由于同性之間的體能總體上并不存在太大的差異，因此，最終的結(jié)果是人人都生活于不安全和不穩(wěn)定的自然狀態(tài)之中。于是洛克論證道，為了防止暴力的濫用，人們只好相互訂立協(xié)議，自愿放棄他們?cè)谧匀粻顟B(tài)中個(gè)人為維護(hù)自然法而執(zhí)行的權(quán)力，轉(zhuǎn)而“交由他們中間被指定的人來(lái)專門加以行使；而且要按照社會(huì)所一致同意的或他們?yōu)榇四康亩跈?quán)的代表所一致同意的規(guī)定來(lái)行使。這就是立法和行政權(quán)力的原始權(quán)利和這兩者之所以產(chǎn)生的緣由，政府和社會(huì)本身的起源也在于此。”
社會(huì)契約論認(rèn)為法律起源于公民的同意，國(guó)家權(quán)力來(lái)源于公民的轉(zhuǎn)讓。既然法律是建立在人們自由同意的基礎(chǔ)上，那么還有什么法律能比自己同意的規(guī)則具有公正性呢？社會(huì)契約論自產(chǎn)生以來(lái)，經(jīng)理論家們的不斷闡釋，法律為社會(huì)契約之結(jié)果也就成為人們津津樂(lè)道而長(zhǎng)久不衰之理論，并成為自由主義者在論述法律平等的政治理想時(shí)的最優(yōu)理論。為此，以正義理論而著稱的羅爾斯創(chuàng)立了“重疊共識(shí)”之理論，這種“重疊共識(shí)”是在各不相同的學(xué)說(shuō)之間尋求相互重疊的共識(shí)面，這種共識(shí)是公民的“全體觀點(diǎn)”(overallviews)，它是公民參與和支持民主政體的意志基礎(chǔ)，也是確保民主政體得以持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的基本理念。如果法律是人們“重疊共識(shí)”之結(jié)果，那么，法律也就摒除了強(qiáng)權(quán)與暴力，平等也就成為法律中當(dāng)然的應(yīng)有之義。
法律規(guī)則內(nèi)容的公正性依賴于法律產(chǎn)生程序上的公正性，于是，羅爾斯在契約論的基礎(chǔ)上更是極具天才般地設(shè)計(jì)了“無(wú)知之幕”的理論，以創(chuàng)造出一種純粹的程序正義的概念。在羅爾斯的“無(wú)知之幕”里，首先，沒(méi)有人知道他在社會(huì)中的地位，他的階級(jí)出身，他的天生資質(zhì)和自然能力的程度，也不知道他的理智和力量等情形。其次，也沒(méi)有人知道他的善的觀念，他的合理生活計(jì)劃的特殊性，甚至也不知道他的心理特征：像討厭冒險(xiǎn)、樂(lè)觀或悲觀的氣質(zhì)。再次，各方也不知道這一社會(huì)的經(jīng)濟(jì)或政治善，或者實(shí)驗(yàn)室能達(dá)到的文明和文化水平。他們只知道有關(guān)人類社會(huì)的一般事實(shí)，他們理解政治事務(wù)和經(jīng)濟(jì)理論原則，知道社會(huì)組織的基礎(chǔ)和人的心理學(xué)法則。在這種“無(wú)知之幕”下，各方不再具備通常意義上的討價(jià)還價(jià)的基礎(chǔ)。沒(méi)有人知道他在社會(huì)上的地位和他的天賦，因此，也就沒(méi)有人能夠修改原則以適合他自己的利益。
自然法學(xué)派的學(xué)者在論述平等的政治理想時(shí)精心虛構(gòu)了社會(huì)契約和無(wú)知之幕能夠締結(jié)平等、創(chuàng)造公正的神話。而事實(shí)上，這些理論只是說(shuō)明了男人彼此之間的地位平等的最初法律訴求，卻不能證明男女兩性之間的法律地位平等，相反，社會(huì)契約論的結(jié)果反而制造了性別等級(jí)并導(dǎo)致了性別歧視�；蛘哒f(shuō)，這些理論恰恰掩蓋了社會(huì)性別而使法律獲得了中立的神話般的地位。正如女權(quán)主義學(xué)者所批判的：“傳統(tǒng)契約理論家們是如何起步于以下前提——使任何訴諸自然的政治權(quán)利的主張變?yōu)榉欠�，進(jìn)而將男女之間的差異構(gòu)筑為天賦自由與天賦屈從之間的差異�！狈稍炀土松鐣�(huì)性別，又掩蓋了社會(huì)性別，法律理論欺騙了女性卻又使女性相信了它的“公正”性，以致于女性在很長(zhǎng)的歷史時(shí)期里沒(méi)有意識(shí)到自己的奴役地位與法律及其法律理論有什么聯(lián)系。
社會(huì)契約論所得意的法律的“公正性”其實(shí)只不過(guò)是指法律產(chǎn)生程序的“公正”性，或者說(shuō)社會(huì)契約論所追求的公正只是通過(guò)程序公正的設(shè)計(jì)來(lái)獲取。而這一貌視“公正”的程序在原初社會(huì)之際卻由于剝奪了女性的參與而使得其“公正”的適用只局限于男性內(nèi)部，占人囗一大半的女性則被無(wú)情地拋棄了。
社會(huì)契約論的一個(gè)基本前提是：原初社會(huì)，人們自愿將部分執(zhí)行的權(quán)力交給“國(guó)家”乃是基于對(duì)暴力抵抗力量大致相當(dāng)?shù)氖聦?shí)而采取的妥協(xié)。西蒙娜-德-波伏娃在揭示兩性等級(jí)制度確立的原因時(shí)就指出，兩種類別的人在一起時(shí)，每一種類別都想把他的主權(quán)強(qiáng)加給對(duì)方。如果兩種類別的人都有能夠抵制這種強(qiáng)求，他們之間就會(huì)產(chǎn)生一種時(shí)面敵對(duì)時(shí)而和睦、永遠(yuǎn)處于緊張狀態(tài)的相互關(guān)系。但是，女人由于懷孕、分娩和月經(jīng)等自然生理的原因而削弱了勞動(dòng)能力，以致于生存的需要而使女人完全依附于男人，于是男人攫取支配女人的資源。因此，男人對(duì)女人天生的生物體能上的優(yōu)勢(shì)決定了男人不可能主動(dòng)地自愿地將其原初體能所衍生的優(yōu)勢(shì)拱手相讓給女人而與之平等相處。事實(shí)上是，男人之間通過(guò)契約的形式而建立起來(lái)的法律將女人排除在了考慮之外，并單方面地以他們主宰的法律建構(gòu)起其理想的性別模式。而這，正是社會(huì)契約論所掩蓋的一個(gè)最基本、最重要的事實(shí)。
正因?yàn)�，社�?huì)契約是男人基于彼此暴力抵抗力量大致相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)而妥協(xié)的結(jié)果，因此，社會(huì)契約的主體始終是男人，而女人則游離于契約之外，或者說(shuō)只可以成為契約的內(nèi)容，作為男人討價(jià)還價(jià)的犧牲品。對(duì)此，克瑞斯汀-絲維斯特所尖銳地批判道：“女性和另外一些被征服的人是不能夠與人商談神話式的社會(huì)契約的，因?yàn)樗麄儾皇仟?dú)立的個(gè)體，所以，在公民和權(quán)利的模糊關(guān)系狀態(tài)下，他們被帶進(jìn)這個(gè)契約�！笨鍫�-皮特曼的研究也令人信服地揭示出，“性別契約在歷史上并不是女人與男人之間的契約而是男人之間的契約，這些男人是有遠(yuǎn)大前程的丈夫及父親、兄弟、或是女人的保護(hù)者。這個(gè)女人并不是其中一方，契約保證的是丈夫排它性地對(duì)她的性權(quán)的獲得。契約的思想是宣布性權(quán)利——一個(gè)女人在其中是交換對(duì)象，而不是契約方的契約——這種性權(quán)利早于任何社會(huì)契約概念，并繼續(xù)成為女性在市民社會(huì)中獲得地位的一個(gè)障礙。”
哈貝馬斯認(rèn)為，社會(huì)交往的合法性不是來(lái)自于人們各自的意愿，而是來(lái)自人們的“商談”所導(dǎo)致的結(jié)論，因?yàn)椤吧陶劇庇兄鵀槿祟愃餐瑩碛械钠降�、寬容、和平、民主自由等普遍倫理的精神資源，所以它能形成體現(xiàn)公正“社會(huì)基本結(jié)構(gòu)”的“制度安排”。不過(guò)哈貝馬斯也注意到這種“商談”必須具備三個(gè)條件：首先，一切參加者在論辯中都必須擁有參與對(duì)話的平等機(jī)會(huì)；任何人都有開始論辯、不受時(shí)間限制地進(jìn)行論辯并延伸至所有前觀點(diǎn)的平等機(jī)會(huì)。其次，參加者必須擁有平等的批判機(jī)會(huì)。最后，還必須有表達(dá)其“觀點(diǎn)、感覺(jué)和意圖”的平等。但這三個(gè)條件在社會(huì)契約中，由于女性的預(yù)先被排除，“商談”的結(jié)果對(duì)女性而言就不可能有公正可言。也正因?yàn)樵诜山⒅�，女性沒(méi)有參與到法律建設(shè)中去，因而在法律文本中沒(méi)有留下自己的聲音，因而也就不成為法律關(guān)系的主體。而男性因?yàn)槭欠芍畛醯慕ㄔO(shè)者而自始自終成為法律之主體。于是，女性被置換成了法律的客體，并作為男性監(jiān)護(hù)的對(duì)象而存在。于是，在社會(huì)制度的安排下，女人整體上相對(duì)于男人而存在，處于他者、次要者和客體（theobject）的地位.
其實(shí)，洛克之后的自由主義理論家也看到了，為保護(hù)自己的生命、命運(yùn)的財(cái)產(chǎn)而制定社會(huì)契約的“個(gè)人”就是家庭中的男性首腦。“女性”只是安全地處在政治之外的私人領(lǐng)域中，而男性生活在政府、社會(huì)契約式的“利維坦”和共同意志中。即使是美國(guó)人權(quán)法案提及的“人”也是指法案的設(shè)計(jì)者：“惟有家庭中的男性首腦，他們中的任何人無(wú)疑都代表了那些創(chuàng)建自己的家族管轄領(lǐng)域者的利益�！庇捎趮D女在“客體”的歷史背景作用下，女性在法律的建設(shè)中沒(méi)有自己的主體地位，因此，在法律的“重疊共識(shí)”中女性也就很
難發(fā)出自己的不同聲音，法律更多的是男人參與的競(jìng)技項(xiàng)目并在競(jìng)技的基礎(chǔ)上達(dá)成的權(quán)力交易。“契約論的自由主義者將女性從市民社會(huì)的創(chuàng)始神話中排除出去，植入了民主概念，而這種民主正是以承認(rèn)性別奴役（有時(shí)是人種）為條件的。”
社會(huì)契約論關(guān)注的只是契約的形式卻忽視了或者是有意掩蓋了契約的“前過(guò)程”。契約得以展開的前提條件就是男人的性別等級(jí)觀念，雖然，按照契約論之理想，契約轉(zhuǎn)讓的只是執(zhí)行權(quán)，公民的基本權(quán)利則予以了保留，但其結(jié)果也只是保留了男人的基本權(quán)利，而女性的基本權(quán)利則遭到了漠視，任由代表男人利益的法律以所謂的公共利益予以踐踏。最終，社會(huì)契約論在法律獲得表面公正的同時(shí)，卻制造了社會(huì)性別的等級(jí)模式并且巧妙地加以了掩飾。當(dāng)我們把研究的視角觸及到社會(huì)契約的“前過(guò)程”時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，這與本文前面所分析的社會(huì)人際關(guān)系的原初模式并不矛盾，只不過(guò)，社會(huì)契約論有意掩蓋罷了。于是推而論之，社會(huì)契約論倒是很好地解釋了性別不平等的最初起源以及性別等級(jí)與法律的高度同構(gòu)性。
羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論雖然不失為避免法律兌化成強(qiáng)權(quán)者意志而開出的一劑良方，但在處置性別問(wèn)題時(shí)卻帶有極大的欺騙性。因?yàn)椋m然，“無(wú)知之幕”可以假定每個(gè)人不知道他的社會(huì)地位，卻無(wú)法假定每個(gè)人都不知道他的生理性別。因此，即使女性有機(jī)會(huì)參與“無(wú)知之幕”下的“重疊共識(shí)”，也由于男女兩性的自然性別的先天知曉而使這一“無(wú)知之幕”被戳穿而沒(méi)有意義。于是，羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論的最大價(jià)值只在于男性之間分配權(quán)力時(shí)防止專權(quán)，但在兩性權(quán)利的分配上卻輕而易舉地將男人的意志強(qiáng)加于女性身上，并使女性輕易地接受了這一程序設(shè)計(jì)下的性別等級(jí)。于是，羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論也象他的“重疊共識(shí)”理論一樣在性別平等面前淪為“烏托邦”的政治神話而僅僅為學(xué)術(shù)天才般的臆造，或者說(shuō)，成為男人說(shuō)服婦女屈從男性法律的絕妙論證，并且還使法律披上了公正的袈裟，法律也就更容易被許多男性標(biāo)榜為中立的代言人或者說(shuō)是正義的化身。
自然法學(xué)所主張的社會(huì)契約、人民主權(quán)等理論在某種意義上講，的確為現(xiàn)代民主政治制度起到了理論先導(dǎo)的作用。但是，民主政治本身并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，只不過(guò)是一種程序化的方案設(shè)計(jì)。民主政治將“多數(shù)人決定”的原則奉為決策的方法，“那些能夠支配公眾意見(jiàn)的觀念也能影響立法和政府行為，因此，也就能決定政府在現(xiàn)代社會(huì)中的活動(dòng)范圍和程度�！比绱艘粊�(lái)，起初作為限制獨(dú)裁權(quán)力的一種手段的民主政治卻兌變?yōu)樾碌莫?dú)裁權(quán)力的基礎(chǔ)�！叭魏握呋蛐碌牧⒎ǘ伎梢越柚鷮�(duì)大眾意愿的體現(xiàn)而取得合理性，而無(wú)論它是否破壞了少數(shù)人的權(quán)利或干涉了個(gè)人自由。人民主權(quán)論學(xué)說(shuō)鼓勵(lì)多數(shù)派去相信他們可以為所欲為。”性別等級(jí)制度也正是在這種民主政治制度下被堂而皇之被予以了正當(dāng)化，并將男人對(duì)女人的獨(dú)裁與專制予以了掩蓋。正如對(duì)民主政治始終抱有懷疑的哈耶克警告道：“民主政治帶給自由的威脅有時(shí)比獨(dú)裁政府所帶來(lái)的威脅更大�！庇^之性別問(wèn)題，哈耶克的警告絕非危言聳聽。
與自然法學(xué)相反，法律實(shí)證主義則試圖將價(jià)值考量排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。。法律實(shí)證主義試圖剔除法理學(xué)的道德成分，聲稱“法律問(wèn)題，作為一個(gè)科學(xué)問(wèn)題，是社會(huì)技術(shù)問(wèn)題，并不是一個(gè)道德問(wèn)題�！薄胺ɡ韺W(xué)科學(xué)（或者簡(jiǎn)略地說(shuō)‘法理學(xué)’），與實(shí)際存在的由人制定的法有關(guān)，或者，與我們所說(shuō)的嚴(yán)格意義上的法有關(guān)，而不管這些法是好的，或者壞的。”法律實(shí)證主義者傾向于認(rèn)為正義就是合法性(legality),亦即服從國(guó)家所制定的規(guī)則。正如奧斯汀所主張的：“不論道德規(guī)則是從何處出現(xiàn)的，不論我們心中所形成的善德或邪惡是基于何種標(biāo)準(zhǔn)，我們自己行為的正確與錯(cuò)誤，最終在于是否符合某種法律規(guī)定的行為方式。”法律實(shí)證主義是一種典型的法律規(guī)則中心主義，“法律規(guī)則中心主義以其貌視科學(xué)的外表，力圖使我們認(rèn)為它是中立的，從而掩飾了法律意識(shí)形態(tài)的作用。由此，法律規(guī)則中心主義掩蓋了這樣的事實(shí)，即在我們的社會(huì)中，法律是男權(quán)主義的權(quán)力制度，它作為一種與等級(jí)制和階級(jí)特權(quán)緊密聯(lián)系的社會(huì)控制手段以及傳播知識(shí)的重要渠道而起著作用�！�
法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)合法的就是合乎道德的，試圖阻止人們對(duì)法律是否正義進(jìn)行反思，客觀上削減了女性對(duì)含有性別等級(jí)的法律進(jìn)行批判的能力，并為女性屈從男人制定的法律在理論上提供了支配的工具。法律實(shí)證主義強(qiáng)調(diào)法律的強(qiáng)制性與命令性的特征，將強(qiáng)權(quán)與意志納入了法律之內(nèi)，使法律對(duì)性別等級(jí)的社會(huì)性別模式進(jìn)一步凝固化。因此，雖然，實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)在許多理論問(wèn)題上存在著針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，且不可調(diào)和，但在制造社會(huì)性別這一點(diǎn)上卻最終達(dá)成了聯(lián)合，并成為了掩蓋社會(huì)性別的同盟軍。法律與法律理論的緊密聯(lián)系與有機(jī)配合終于迫使社會(huì)性別及其等級(jí)模式在法律中立的旗幟下不斷地得以演繹、建構(gòu)和強(qiáng)化。
【作者介紹】蘇州大學(xué)生法學(xué)院副教授，博士。
注釋與參考文獻(xiàn) 參見(jiàn)[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》譯者序，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第1頁(yè)。
參見(jiàn)呂世倫主編《現(xiàn)代西方法學(xué)流派》，中國(guó)大百科全書出版社2000年9月第1版，第1117頁(yè)。
參見(jiàn)周顏玲《有關(guān)婦女、性和社會(huì)性別的話語(yǔ)》，王政、杜芳琴主編《社會(huì)性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯(lián)書店1998年8月北京第1版，第383頁(yè)。
轉(zhuǎn)引自周顏玲《有關(guān)婦女、性和社會(huì)性別的話語(yǔ)》，王政、杜芳琴主編《社會(huì)性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯(lián)書店1998年8月北京第1版，第383頁(yè)。
參見(jiàn)[美]克瑞斯汀-絲維斯特著《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第3頁(yè)。
[英]約翰-麥克因斯著《男性的終結(jié)》，黃菡、周麗華譯，江蘇人民出版社2002年第1版，第15頁(yè)。
參見(jiàn)《社會(huì)性別與中國(guó)現(xiàn)代性——王政博士12月9日在復(fù)旦大學(xué)的講演（節(jié)選）》，《文匯報(bào)》2003年1月12日第6版。
參見(jiàn)[美]蓋爾-盧賓《女人交易——性的“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”初探》，周顏玲《有關(guān)婦女、性和社會(huì)性別的話語(yǔ)》，王政、杜芳琴主編《社會(huì)性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯(lián)書店1998年8月北京第1版，第24頁(yè)。
[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶鐵柱譯，中國(guó)書籍出版社1998年2月第1版，第1頁(yè)。
以上關(guān)于社會(huì)性別的分析方法的描述請(qǐng)參見(jiàn)周顏玲《有關(guān)婦女、性和社會(huì)性別的話語(yǔ)》，王政、杜芳琴主編《社會(huì)性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯(lián)書店1998年8月北京第1版，第384-391頁(yè)。
參見(jiàn)[美]凱瑟林-巴特利特《女性主義的法律方法》，王政、杜芳琴主編《社會(huì)性別研究選擇》，生活-讀書-新知三聯(lián)書店1998年8月北京第1版，第229頁(yè)。
[美]朱蒂思·貝爾《法律之前的女性—建構(gòu)女性理學(xué)》，官曉薇、高培桓譯，[臺(tái)]商周2000年1
2月出版，第64頁(yè)。
參見(jiàn)[英]戴維-米勒《社會(huì)正義原則》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2001年6月第1版，第27-32頁(yè)。
[英]戴維-米勒著《社會(huì)正義原則》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2001年6月第1版，第37頁(yè)。
參見(jiàn)[英]戴維-米勒著《社會(huì)正義原則》，應(yīng)奇譯，江蘇人民出版社2001年6月第1版，第39頁(yè)。
參見(jiàn)[美]約瑟芬-多諾萬(wàn)《女權(quán)主義的知識(shí)分子傳統(tǒng)》，江蘇人民出版社2003年1月第1版，第188至189頁(yè)。
參見(jiàn)參見(jiàn)[美]克瑞斯汀-絲維斯特著作《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第3、7、12頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第34頁(yè)。
C.羅馬尼《國(guó)家責(zé)任私人化：女權(quán)主義對(duì)國(guó)際人權(quán)法中公/私區(qū)分的批判》，載[加]麗貝卡-J-庫(kù)克編著、黃列譯《婦女的人權(quán)——國(guó)家和國(guó)際的視角》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年9月第1版，第108頁(yè)。
[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第34頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁(yè)。
參見(jiàn)[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁(yè)。
[法]皮埃爾-勒魯著《論平等》，王允道、肖厚德譯，商務(wù)印書館1988年第1版，第130頁(yè)。
S.候塞因著《家庭里的平等：南亞婦女的權(quán)利和人身法》，[加]麗貝卡-J-庫(kù)克編著、黃列譯《婦女的人權(quán)——國(guó)家和國(guó)際的視角》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年9月第1版，第525頁(yè)。
C.羅馬尼《國(guó)家責(zé)任私人化：女權(quán)主義對(duì)國(guó)際人權(quán)法中公/私區(qū)分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫(kù)克編著、黃列譯《婦女的人權(quán)——國(guó)家和國(guó)際的視角》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年9月第1版，第108-109頁(yè)。
參見(jiàn)霍布斯《利維坦》，商務(wù)印書館1985年版，第94、95、96頁(yè)。
[英]洛克《政府論》，商務(wù)印書館1964年2月第1版，第78頁(yè)。
參見(jiàn)萬(wàn)俊人著《政治自由主義的現(xiàn)代建構(gòu)——羅爾斯〈政治自由主義〉讀解》，載［美］約翰-羅爾斯著《政治自由主義》，萬(wàn)俊人譯，譯林出版社2000年1月第1版，第584頁(yè)。
參見(jiàn)［美］約翰-羅爾斯著《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年3月第1版，第136－141頁(yè)。
轉(zhuǎn)引自C.羅馬尼《國(guó)家責(zé)任私人化：女權(quán)主義對(duì)國(guó)際人權(quán)法中公/私區(qū)分的批判》，[加]麗貝卡-J-庫(kù)克編著、黃列譯《婦女的人權(quán)——國(guó)家和國(guó)際的視角》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年9月第1版，第106頁(yè)。
參見(jiàn)[法]西蒙娜-德-波伏娃著、陶鐵柱譯：《第二性》（第一卷），中國(guó)書籍出版社1998年2月第1版，第69至72頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第108頁(yè)。
轉(zhuǎn)引注[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第18-19頁(yè)。
參見(jiàn)[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》譯者序，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第13頁(yè)。
參見(jiàn)[德]伯恩-魏德士著《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年第1版，第267頁(yè)。
參見(jiàn)[法]西蒙娜-德-波伏娃著《第二性》（第一卷），陶鐵柱譯，中國(guó)書籍出版社1998年2月第1版，第12至15頁(yè)。
參見(jiàn)[美]約瑟芬-多諾萬(wàn)《女權(quán)主義的知識(shí)分子傳統(tǒng)》，江蘇人民出版社2003年1月第1版，第7頁(yè)。
參考[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第7頁(yè)。
參見(jiàn)[美]約瑟芬-多諾萬(wàn)《女權(quán)主義的知識(shí)分子傳統(tǒng)》，江蘇人民出版社2003年1月第1版，第7頁(yè)。
[美]克瑞斯汀-絲維斯特《女性主義與后現(xiàn)代國(guó)際關(guān)系》，余瀟楓、潘一禾、郭夏娟譯，郭夏娟校，浙江人民出版社2003年2月第1版，第20頁(yè)。
參見(jiàn)[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第116頁(yè)。
[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第96頁(yè)。
[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第118頁(yè)。
[英]安德魯-甘布爾著《自由的鐵籠——哈耶克傳》，王曉冬、朱之江譯，江蘇人民出版社2002年10月第1版，第116頁(yè)。
參見(jiàn)[美]博登海默著《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第116頁(yè)。
[奧]凱爾森著《法與國(guó)家和一般理論》，中國(guó)大百科全書出版社1996年1月第1版，第5頁(yè)。
[英]約翰-奧斯丁《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年1月第1版，第147頁(yè)。
參見(jiàn)[美]博登海默著《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第117頁(yè)。
[英]約翰-奧斯丁《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年1月第1版，第194頁(yè)。
[澳]馬格利特-桑頓《不和諧與不信任——法律職業(yè)中的女性》，信春鷹、王莉譯，法律出版社2001年7月第1版，第293頁(yè)。
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