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“房地產(chǎn)信托”中委托人利益的法律保護——淺談房地產(chǎn)信托融資
摘要： 本文對近年興起的“房地產(chǎn)信托”熱現(xiàn)象進行研究，首先，從現(xiàn)實的角度揭示了“房地產(chǎn)信托”興起的成因及現(xiàn)狀，然后從法學的角度對“房地產(chǎn)信托”予以界定與分析，并指出這一現(xiàn)象中的金融創(chuàng)新與法律規(guī)避，提出了信托委托人保護命題，審視了現(xiàn)有的保護信托委托人法律規(guī)定之不足，最終構(gòu)建出由構(gòu)建了由健全信息披露制度、制定信托業(yè)法、賦予信托受托人收益人信托財產(chǎn)之追索權(quán)、建立全方面監(jiān)管體系、建立信托企業(yè)信用制度五個方面組成的全面的系統(tǒng)的委托人利益的法律保護機制。
關(guān)鍵字： 房地產(chǎn)信托融資，集合資金信托，貸款信托，委托人利益保護
“房地產(chǎn)信托”一詞，近來頻頻出現(xiàn)于媒體，究竟何謂房地產(chǎn)信托？主流媒體這樣予以界定：“房地產(chǎn)信托：房地產(chǎn)開發(fā)商借助較權(quán)威的信托責任公司的專業(yè)理財優(yōu)勢和其運用資金的豐富經(jīng)驗，通過實施信托計劃，將多個指定管理的開發(fā)項目的信托資金集合起來，形成具有一定投資規(guī)模和實力的資金組合，然后將信托計劃資金以信托貸款的方式運用于房地產(chǎn)開發(fā)項目，為委托人獲取安全、穩(wěn)定的收益�！�2
一、 “房地產(chǎn)信托”的興起原因與現(xiàn)狀
2003年6月，中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于進一步加強房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》（銀發(fā)「2003」121號），簡稱央行121號文，出臺了一連串措施：不得向房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)放貸款用于交土地出讓金；建筑施工企業(yè)不得將流動資金貸款用于向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)墊資；只能對購買主體結(jié)構(gòu)已封頂住房的個人發(fā)放個人住房貸款；提高對購買第二套以上者的首付款比例。
“121號文”出臺后，房地產(chǎn)業(yè)反應(yīng)極為強烈，房地產(chǎn)商稱之為“中國近10年來對房地產(chǎn)業(yè)最為嚴厲的一個文件”，“地產(chǎn)業(yè)的冬天已經(jīng)來臨”。央行房地產(chǎn)信貸政策收緊，限制銀行業(yè)向房地產(chǎn)過度傾斜，使得房地產(chǎn)融資開始向信托轉(zhuǎn)移，為房地產(chǎn)信托融資提供了難得的機遇。
除121號文帶來的機遇外，信托自己的優(yōu)勢也對房地產(chǎn)信托融資的興起發(fā)揮了推波助瀾的作用。信托方式相對銀行貸款而言，可以降低房地產(chǎn)業(yè)整體的融資成本，節(jié)約財務(wù)費用，有利于房地產(chǎn)資金的持續(xù)應(yīng)用和公司的發(fā)展。在供給方式上更加靈活，可以針對房地產(chǎn)企業(yè)本身運營需求和具體項目，設(shè)計個性化的資金信托產(chǎn)品，以多種方式提升房地產(chǎn)業(yè)績，從而增加了市場供需雙方的選擇空間。
房地產(chǎn)信托融資興起后，發(fā)展勢頭非常強勁。據(jù)《中國信托業(yè)季度報告》（2003年第四季度）顯示，“信托業(yè)出乎意料地在年底呈現(xiàn)出爆發(fā)突進的現(xiàn)象”，“投向房地產(chǎn)領(lǐng)域的品種居前列，品種數(shù)、金額分別比第三季度增加22個、22.9億元”，“房地產(chǎn)信托融資的品種數(shù)量、金額分別占本季度的比重為42.5%、40.4%，與前三個季度相比較，不僅比重在增加，金額比重直線上升，而且房地產(chǎn)融資地域正從局部地區(qū)向全國各地擴散，第三季度原來只是集中于浙江地區(qū)，第四季度已在國內(nèi)主要大中城市全面開花”。3在2004年第一季度“投向房地產(chǎn)的信托品種募集資金一直保持上升趨勢，其資金比重在本季度達到49.7%，引人矚目。”4在2004年的第二季度與第三季度，雖然信托行業(yè)由于監(jiān)管加強而呈下跌趨勢，但投向房地產(chǎn)的信托資金始終是位居榜首。5
二、 “房地產(chǎn)信托”的法律分析
所謂信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義、為收益人的利益或特定目的進行管理或處分的行為。6“受人之托，代人理財”是信托的基本特征，也是信托關(guān)系的簡明概括。
信托依據(jù)不同的標準可以劃分成不同類別，依據(jù)信托上的利益是否歸屬于委托人本人，可以劃分成自益信托與他益信托；依據(jù)產(chǎn)生方式的不同，信托可分為明示信托和默示信托；依據(jù)信托關(guān)系中受托人是否為商業(yè)營業(yè)，可以劃分為商業(yè)信托和民事信托，典型的商業(yè)信托包括：有價證券信托、投資信托、貸款信托、帶抵押公司債信托、養(yǎng)老金信托、單位信托、設(shè)備信托等，典型的民事信托包括：撫養(yǎng)費信托、浪費者信托、遺產(chǎn)信托、節(jié)稅信托等；依據(jù)信托所涉及的行業(yè)不同，信托可分為金融信托與貿(mào)易信托，金融信托業(yè)務(wù)范圍包括：資金信托業(yè)務(wù)、財產(chǎn)信托業(yè)務(wù)、租賃業(yè)務(wù)以及代理業(yè)務(wù)，其中資金信托業(yè)務(wù)包括存款信托業(yè)務(wù)、貸款信托業(yè)務(wù)與投資信托業(yè)務(wù)，財產(chǎn)信托業(yè)務(wù)主要包括不動產(chǎn)信托業(yè)務(wù)，貿(mào)易信托業(yè)務(wù)主要包括商品交易信托和商品管理信托以及商品租賃信托等。7
法律上的不動產(chǎn)信托，是指“委托人將自己的房產(chǎn)、地產(chǎn)，委托信托投資公司按照約定的條件和目的，進行管理、運用和處置”。8顯然，媒體所指“房地產(chǎn)信托”與法律意義上的不動產(chǎn)信托大相徑庭，究竟何謂“房地產(chǎn)信托”，如何從法律層面予以界定？
上海國投的新上海國際大廈資金信托計劃很具有代表性，下面筆者以此為實例，進行研究。
上海國投的新上海國際大廈資金信托計劃項目中委托人和受益人為同一人，即中國境內(nèi)具有完全民事行為能力的投資人，包括自然人、法人、和其他依法成立的組織，受托人是上海國投信托。計劃資金用于向新上海國際大廈提供資金貸款，用于公司經(jīng)營，貸款期限三年，貸款利率為中國人民銀行規(guī)定的三年期固定資產(chǎn)貸款利率，每年根據(jù)人民銀行的規(guī)定進行調(diào)整。當時三年期貸款利率水平為年 5.49%，可見預(yù)期的信托貸款利息回報相當?shù)母�。信托貸款由新上海國際大廈有限公司以新上海國際大廈的部分房產(chǎn)進行抵押擔保，抵押物的市場價值超過人民幣 4.6 億元。
從上例分析可知，該“房地產(chǎn)信托”產(chǎn)品是以貸款信托為具體方式的資金信托業(yè)務(wù)，在我國又稱集合資金信托，即受托人將從社會上眾多出資者處募集到的資金作為商業(yè)貸款發(fā)放給第三人（通常為房地產(chǎn)開發(fā)商），并將因此而取得的利息交給出資者（既是委托人，也是受益人）。信托財產(chǎn)是長期貸款基金，受益人憑借貸款受益憑證在貸款期限屆滿時收回本金和利息。
這種信托具有以下特點：第一， 收益模式以穩(wěn)定收益為主，大部分計劃的收益或者直接采取信托貸款方式（典型的固定收益），或者在收益模式設(shè)計上給投資人以收益穩(wěn)定的合理預(yù)期，預(yù)期年收益率水平大都在 3-5%/年之間；第二，資金運用方式以信托貸款為主，在已推出或披露的集合資金信托計劃中，有一半是采用信托貸款的資金運用方式，這種方式的資金管理和運營操作相對簡單，收益穩(wěn)定，風險控制也比較落實；第三，管理報酬多與業(yè)績掛鉤，集合資金信托計劃中，管理費用和報酬方式的設(shè)計大多采用了非固定方式，即分段計算管理報酬，當投資收益低于某一水平不收管理費，達到預(yù)期收益水平按標準管理費率收取，當獲得較高收益時對超額收益部分分成，這種管理費的提取方式符合現(xiàn)階段投資人的心理，也與產(chǎn)品的收益模式比較吻合，容易獲得投資人的信任；第四，大部分計劃的風險控制和退出機制是由政府（財政）支持的，或有抵押物擔保、或有資金實力強的擔保公司提供擔保。
除了常見的集合資金信托（貸款信托）外，“房地產(chǎn)信托”還包括以下情況：財產(chǎn)信托，如上海磁懸浮交通項目股權(quán)信托受益權(quán)投資計劃；證券投資信
托，如上海外環(huán)隧道項目資金信托計劃；隨著金融的不斷創(chuàng)新，信托產(chǎn)品新品種不斷涌現(xiàn)。
綜上，“房地產(chǎn)信托”一詞表述不夠嚴謹，究其本意，是指信托資金投向房地產(chǎn)項目的信托產(chǎn)品。既包括集合資金信托（貸款信托），亦包括財產(chǎn)信托，還包括證券投資信托，以及其他可能出現(xiàn)的信托新品種。筆者認為用“房地產(chǎn)信托融資”來替代 “房地產(chǎn)信托”更為嚴謹與貼切，以下行文均采用“房地產(chǎn)信托融資”。該詞內(nèi)涵指房地產(chǎn)營業(yè)企業(yè)（包括開發(fā)、建設(shè)以及租賃等以房地產(chǎn)為營業(yè)的企業(yè)）為運營房地產(chǎn)項目的需要以信托方式從社會上吸納資金，外延包括信托資金投向房地產(chǎn)開發(fā)項目的各種信托產(chǎn)品，以集合資金信托（貸款信托）為主，亦包括財產(chǎn)信托、證券投資信托等。
三、房地產(chǎn)信托融資的金融創(chuàng)新與法律規(guī)避
目前，對房地產(chǎn)信托融資進行規(guī)范的法律規(guī)范主要有：《信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》以及銀監(jiān)會的部分文件，如《關(guān)于進一步加強信托投資公司監(jiān)管的通知》、《關(guān)于進一步規(guī)范集合資金信托業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》。
上述法律、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件對房地產(chǎn)信托融資主要有以下禁止性規(guī)定：
《信托投資公司管理辦法》第三十二條：“信托投資公司經(jīng)營信托業(yè)務(wù)，不得有下列行為：…（三）承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益；…”
《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第四條：“信托公司辦理資金信托業(yè)務(wù)時應(yīng)遵守下列規(guī)定：…（四）不得承諾信托資金不受損失，也不得承諾信托資金的最低收益；（五）不得通過報紙、電視、廣播和其他公共媒體進行營銷宣傳。信托投資公司違反上述規(guī)定，按非法集資處理，造成的資金損失由投資者承擔�！�
《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第六條：“信托投資公司集合管理、運用、處分信托資金時，接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）�！�
《關(guān)于進一步加強信托投資公司監(jiān)管的通知》，規(guī)范了信托公司經(jīng)營行為，其指導(dǎo)思想值得肯定，但是，通知中的一些要求將難以真正落實。
《關(guān)于進一步規(guī)范集合資金信托業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》主要對信托公司的異地經(jīng)營作出明確規(guī)定。
金融創(chuàng)新與法律規(guī)避往往相伴而生。凱恩理論認為當外在市場力量和市場機制與機構(gòu)內(nèi)在要求相結(jié)合，尋求回避各種金融控制和規(guī)章制度時就會產(chǎn)生金融創(chuàng)新。政府管制是有形的手，規(guī)避則是無形的手，許多形式的政府管制與控制實質(zhì)上等于隱性稅收，阻礙金融業(yè)從事已有的盈利性活動和利用管制外的利潤機會，因此金融機構(gòu)通過創(chuàng)新來逃避政府管制。但是，當金融創(chuàng)新危及到金融穩(wěn)定和貨幣政策不能按預(yù)定目標實施時，政府又會加強管制。同時，不同于傳統(tǒng)工具的替代品又會為規(guī)避而不斷生成，這樣又將導(dǎo)致新一輪創(chuàng)新。管制與規(guī)避引起創(chuàng)新不斷地交替過程，凱恩稱之為“管制辯證法”。9
由于利益的驅(qū)動，信托投資公司在開創(chuàng)新的信托產(chǎn)品時，都在自覺或不自覺的打法律擦邊球。房地產(chǎn)信托融資操作過程中出現(xiàn)的法律規(guī)避行為有：
第一，信托投資公司利用分解項目的方法將原本一個項目分解為若干項目，從而達到規(guī)避“接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份）”的限制。
第二，信托計劃雖不公開承諾保底，但是往往通過一些方式暗示提供保底保證。如，天津北方國際信托投資股份有限公司2003年4月推出的“高校學生公寓優(yōu)先收益權(quán)信托產(chǎn)品”的推介書第六條“由于經(jīng)營管理或者其他原因房信集團（注：資金信托產(chǎn)品擬投入的房地產(chǎn)開發(fā)單位）如未能按期足額取得物業(yè)經(jīng)營優(yōu)先收益權(quán)收入，造成償還信托資金困難，房信集團承諾用其自有財產(chǎn)按期足額給付。由于校方原因?qū)W生公寓未能充分使用，高校（注：資金信托產(chǎn)品擬投入的房地產(chǎn)開發(fā)單位的合作單位）保證以校方經(jīng)費補足�！�
第三，信托計劃雖不保證最低收益，但是幾乎無一例外的都有預(yù)期收益率，而且很多信托產(chǎn)品的預(yù)期收益率可精確到小數(shù)點后第2-3位。如，北京商務(wù)中心區(qū)土地開發(fā)項目資金信托計劃的預(yù)期收益率為4.8%，“三環(huán)新城”經(jīng)濟適用住房開發(fā)建設(shè)項目資金信托計劃的預(yù)期收益率為4.5%.
上述法律規(guī)避行為無疑將影響投資者的決策，對于非專業(yè)知識的投資者來講，極可能基于對“承諾保底”和“預(yù)期收益”的信賴作出投資決策-購買該信托產(chǎn)品。而且法律規(guī)避行為無疑為監(jiān)管部門的工作帶來難度，為中國本來就不成熟的信托市場加大了風險，如果風險一旦爆發(fā)，損失最慘重的無疑是委托人，因此，如何保護房地產(chǎn)信托融資中的委托人利益，是法律學者的重要命題。
四、房地產(chǎn)信托融資中的委托人利益的法律保護
�。ㄒ唬� 房地產(chǎn)信托融資中保護委托人利益的意義
1、保護委托人利益是信托市場繁榮的前提與核心
2004年，信托業(yè)系列負面事件暴光：先有年初愛建信托爆出數(shù)億信托資金曾被挪用炒股的丑聞，后有慶泰信托炒股虧損7億余元，最新事件則是2004年7月金新信托8000萬元信托計劃到期毀約，導(dǎo)致數(shù)十名上海投資者游行示威。10金新信托一年前推出總金額8600萬的“金新信托乳品行業(yè)戰(zhàn)略并購資金信托計劃”到期，按合同約定，該信托的投資者將收回一年前投入的本金，以及5.2%的到期收益。但金新信托發(fā)生支付危機，這是信托業(yè)首例到期無法償付的事件。 信托業(yè)的系列負面事件打擊了投資者信心，“自一季度以來信托基金的發(fā)行持續(xù)下滑”“信托品種發(fā)行呈現(xiàn)持續(xù)低迷走勢”。11
同現(xiàn)代金融市場上保護投資人原理一致，只有委托人的利益得到保障，信托市場、信托業(yè)才有存在的基礎(chǔ)與前提。我國信托市場今年低迷的發(fā)展狀況即為明證。
2、保護委托人利益有助于社會安定
雖立法者規(guī)定了“接受委托人的資金信托合同不得超過200份（含200份），每份合同金額不得低于人民幣5萬元（含5萬元）”，意圖提高信托投資的門檻，將信托限定為“富人”的游戲，但是由于我國存款和國債利率太低，股票投資風險太大，證券投資基金業(yè)績不佳，一般小投資者直接投資又力不從心，加上“承諾保底”和“預(yù)期收益”的誘惑，還是有很多經(jīng)濟實力并不強大的普通公眾都參與了進來，以金新信托為例，有投資者甚至借錢投資，在風險發(fā)生后，連基本生活都無法保障，有投資者揚言要跳樓自殺，數(shù)十名投資者游行示威。
規(guī)范信托業(yè)，保護委托人利益將有助于社會安定。
3、房地產(chǎn)信托融資風險已現(xiàn)，保護委托人利益是迫切現(xiàn)實需要
中國人民大學信托與基金研究所的研究報告指出，目前我國信托業(yè)所暴露出來的問題集中在兩大環(huán)節(jié)：一是決策管理環(huán)節(jié)，主要表現(xiàn)為戰(zhàn)略目標不明確、治理機制不健全、決策流程不科學等；二是業(yè)務(wù)經(jīng)營環(huán)節(jié)，主要是表現(xiàn)為挪用信托財產(chǎn)、對信托客戶承諾或變相承諾保底受益、不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易和信息披露、突破集合
資金信托不得超過200份合同的限制、異地經(jīng)營集合資金信托業(yè)務(wù)以及風險管理不到位等。12
由于投向房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域的信托項目，大多采用信托貸款方式，按照原規(guī)劃，期滿時可由銀行信貸資金置換，信托資金可以安全退出。但是，隨著國家宏觀調(diào)控政策的出臺，信托公司未曾預(yù)料到銀行信貸資金的投放也受到限制，使得眾多信托資金集合產(chǎn)品出現(xiàn)了風險，有的甚至出現(xiàn)支付風險。保護委托人利益成為迫切現(xiàn)實需要。
（二）現(xiàn)有法律規(guī)范對對委托人利益的法律保護和不足
1、信托法賦予委托人調(diào)整財產(chǎn)的管理辦法、監(jiān)督委托人信托活動的廣泛權(quán)利我國信托法第四章第一節(jié)對委托人的權(quán)利作了如下規(guī)定：
�、疟O(jiān)督知情權(quán)。委托人有權(quán)了解其信托財產(chǎn)的管理、運用、處分及收支情況，并有權(quán)要求委托人作出說明。委托人有權(quán)查閱、抄錄或者復(fù)制與其信托財產(chǎn)有關(guān)的信托帳目以及處理信托事務(wù)的其它文件。
�、平ㄗh權(quán)。因設(shè)立信托時未能預(yù)見的特別事由，致使信托財產(chǎn)的管理方法不利于實現(xiàn)信托目的或不符合收益人的利益時，委托人有權(quán)要求委托人調(diào)整該信托財產(chǎn)的管理方法。
�、浅蜂N處分權(quán)。受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責，處理信托事務(wù)不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償，該受托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當予以返還或者予以賠償。
⑷對受托人的變更權(quán)。受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者管理運用、處分信托財產(chǎn)有重大過失的，委托人有權(quán)依照信托文件的規(guī)定解任受托人，或者申請人民法院解任受托人。
�、蓪π磐胸敭a(chǎn)被強制執(zhí)行的異議權(quán)。在人民法院違法強制執(zhí)行或拍賣信托財產(chǎn)時，委托人、收益人或受托人均有權(quán)提出異議。
�、收埱筚r償權(quán)。當委托人違反信托目的或者法律、法規(guī)，致使信托財產(chǎn)遭受損失時，委托人及其繼承人、收益人均有權(quán)請求賠償全部損失。
2、有關(guān)部門規(guī)章確立了刑事責任與行政責任
《信托投資公司管理辦法》第七十五條：“信托投資公司違反本辦法第三十二條規(guī)定的，由中國人民銀行責令限期改正，并處以1萬元以上3萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分，并由中國人民銀行取消高級管理人員的任職資格和從業(yè)人員的從業(yè)資格。構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)予以追究刑事責任�！�
《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第二十一條：“信托投資公司違反本辦法規(guī)定的，由中國人民銀行按照《金融違法行為處罰辦法》及有關(guān)規(guī)定進行處罰；情節(jié)嚴重的，暫�；蛘咧敝寥∠滢k理資金信托業(yè)務(wù)的資格。對有關(guān)的高級管理人員，中國人民銀行可以取消其一定期限直至終身的任職資格；對直接責任人員，取消其信托從業(yè)資格�！�
3、現(xiàn)有法律規(guī)范之不足
審視以上現(xiàn)有法律規(guī)范，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范在保護委托人利益方面存在以下缺陷：
�、湃狈π畔⑴吨贫�，委托人的權(quán)利形同虛設(shè)
作為分散的信托委托人，其很難獲取有關(guān)信托運營的全面詳盡的信息，且不具有監(jiān)督、建議信托委托人的專業(yè)知識。雖法律規(guī)定其享有知情權(quán)，但對于投入資金較少的單個委托人來講，實現(xiàn)知情權(quán)的成本無疑太大，而且也缺乏行使知情權(quán)的動力。
�、菩磐袠I(yè)法缺位
信托業(yè)，是指以營利為目的而常業(yè)經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的組織機構(gòu)。13信托業(yè)具有金融功能，與銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)共同構(gòu)成現(xiàn)代金融業(yè)的四大支柱。由于商業(yè)信托（又稱營業(yè)信托）與民事信托有完全不同的特點，許多國家都單獨制定信托業(yè)法來規(guī)范商業(yè)信托（營業(yè)信托），如日本、韓國等。而我國信托業(yè)法缺位，現(xiàn)有的法律規(guī)范主要針對的是信托基本關(guān)系和信托投資公司，而沒有一部系統(tǒng)的規(guī)范信托組織機構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動的組織法與行為法，導(dǎo)致我國信托經(jīng)營業(yè)務(wù)混亂，信托公司很難擺正自己的位置，在短短20年內(nèi)經(jīng)歷了五次整頓。
�、切磐胸敭a(chǎn)之追及性不徹底、缺乏可操作性規(guī)定
信托財產(chǎn)是信托制度的核心，信托財產(chǎn)受特殊保障，一般由信托財產(chǎn)之獨立性、信托財產(chǎn)之追擊性、信托財產(chǎn)之同一性三方面構(gòu)成14，我國信托法對三方面均有規(guī)定，但對于信托財產(chǎn)之追擊性僅規(guī)定了撤銷權(quán)的享有，而沒有規(guī)定撤銷權(quán)的具體行使，以及信托財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓后再次轉(zhuǎn)讓時，委托人是否享有撤銷權(quán)以及如何行使撤銷權(quán)，該權(quán)利是合同上的權(quán)利還是物上的追及權(quán)等。這些規(guī)定的缺乏導(dǎo)致信托財產(chǎn)的特別保護被大為削弱。15
�、葘嵤┍O(jiān)管的法律依據(jù)效力層次低，且缺乏全方面的系統(tǒng)的監(jiān)管體系
現(xiàn)有的對信托業(yè)規(guī)定監(jiān)管的只有《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，兩者僅屬于部門規(guī)章，效力層次低。而且從兩部門規(guī)章的規(guī)定看，僅有政府部門的監(jiān)管，缺乏行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管，以及社會督機制。
�、尚磐衅髽I(yè)信用法律制度缺乏，誠信缺乏
現(xiàn)信托業(yè)充斥著挪用信托財產(chǎn)、對信托客戶承諾或變相承諾保底受益、不規(guī)范的關(guān)聯(lián)交易和信息披露等誠信缺失現(xiàn)象。誠信缺乏，有道德因素，更多是法制因素。企業(yè)征信制度的缺乏、企業(yè)信用信息的壟斷分割等，導(dǎo)致不誠信現(xiàn)象層出不窮。
�。ㄈ�(gòu)建系統(tǒng)的、全面的信托委托人利益的法律保護機制
�、偶訌娡顿Y者的風險意識
信托委托人在信托法律關(guān)系中為委托人，在金融市場上其身份為投資者。既然是投資，當然有風險，加強投資者的風險意識，有助于信托市場的健康發(fā)展。
�、平∪畔⑴吨贫�
有的信托公司將募集資金投入關(guān)聯(lián)方、并由關(guān)聯(lián)公司進行擔保，但信托合同中對此沒有揭示，使投資者身處風險隱患而不知情。信托投資公司應(yīng)真實、準確、及時、完整地披露信息，包括經(jīng)審計的年報和重大事件臨時報告等，在年報中披露各類風險和風險管理情況及公司治理信息，并在會計附注中披露關(guān)聯(lián)交易的總量及重大關(guān)聯(lián)交易的情況等。
�、侵贫ㄐ磐袠I(yè)法
由全國人大或常委會制定一部《信托業(yè)法》，全面規(guī)范信托機構(gòu)組織及其業(yè)務(wù)活動。內(nèi)容包括：市場準入規(guī)則、業(yè)務(wù)范圍規(guī)則、業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)督管理規(guī)則。對機構(gòu)的準入、特種業(yè)務(wù)的準入、嚴格界定信托業(yè)的經(jīng)營范圍、特種業(yè)務(wù)必須遵守的經(jīng)營規(guī)則、監(jiān)督管理等各方面進行全面詳盡的規(guī)范。
⑷賦予信托受托人、收益人信托財產(chǎn)之追索權(quán)
賦予信托受托人、收益人信托財產(chǎn)之追索權(quán)，貫徹信托財產(chǎn)之追及性，加強對信托財產(chǎn)的特殊保護。只有當?shù)谌瞬粌H“善意”，而且“無重大過失”，方可不受委托人、收益人追擊效力所及。否則，無論信托財產(chǎn)被轉(zhuǎn)讓多少次，委托人除向受托人請求賠償外，符合一定要件時均可請求信托財產(chǎn)之受讓人返還該財產(chǎn)。該追及權(quán)使得委托人、收益人的地位在法律上幾可
與所有權(quán)人并駕齊驅(qū)。16
�、山⒄O(jiān)管、行業(yè)監(jiān)管、社會監(jiān)督的全方面監(jiān)管體系
首先，由全國人大或常委會制訂一部《信托業(yè)法》，提升監(jiān)管法律依據(jù)的效力層次，該法著重對信托監(jiān)管機構(gòu)的確立、地位和職責等問題作出詳細規(guī)定。其次，根據(jù)《信托業(yè)法》盡快成立專門的信托監(jiān)管機構(gòu)和信托業(yè)協(xié)會，并在此基礎(chǔ)上建立起以專門監(jiān)管為主、行業(yè)自律管理為基礎(chǔ)和社會監(jiān)督為補充的信托監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)體系。最后，建立信托從業(yè)人員資格考試制度，對信托從業(yè)人員的準入把好關(guān)，制訂信托從業(yè)人員的資格標準和行為標準，并監(jiān)督實施。
�、式⑿磐衅髽I(yè)信用制度
建立信托企業(yè)信用制度，以完善的法律體系促進信托市場的誠信，保證信托市場的健康發(fā)展。建立信托企業(yè)征信體制，劃分信托企業(yè)信息類型，實現(xiàn)征信數(shù)據(jù)的開放；發(fā)展信用中介機構(gòu)；建立標準化的信托企業(yè)征信數(shù)據(jù)庫；建立健全失信懲罰制度；規(guī)范發(fā)展信用評級行業(yè)；大力發(fā)展信托企業(yè)信用管理教育。
結(jié)論：“房地產(chǎn)信托”實為“房地產(chǎn)信托融資”，其內(nèi)涵指房地產(chǎn)營業(yè)企業(yè)（包括開發(fā)、建設(shè)以及租賃等以房地產(chǎn)為營業(yè)的企業(yè)）為運營房地產(chǎn)項目的需要以信托方式從社會上吸納資金，外延包括信托資金投向房地產(chǎn)開發(fā)項目的各種信托產(chǎn)品，以集合資金信托（貸款信托）為主，亦包括財產(chǎn)信托、證券投資信托等。
這一金融創(chuàng)新中存在大量法律規(guī)避現(xiàn)象，雖從長遠來看，金融管制與法律規(guī)避引起金融創(chuàng)新不斷交替，但是在這種交替過程中，如果沒有健全的委托人保護機制，廣大委托人（投資者）的利益就會成為交替的成本。本文審視了現(xiàn)有法律規(guī)范保護委托人利益之不足，構(gòu)建了由健全信息披露制度、制定信托業(yè)法、賦予信托受托人收益人信托財產(chǎn)之追索權(quán)、建立全方面監(jiān)管體系、建立信托企業(yè)信用制度五個方面組成的全面的系統(tǒng)的委托人利益的法律保護機制。
參考文獻：
方嘉麟著：《信托法之理論與實務(wù)》，中國政法大學出版社2004年版
霍玉芬著：《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版
陸澤峰著：《金融創(chuàng)新與法律變革》法律出版社2000年版
1程海群，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院2003級碩士研究生
2參見http://news.xinhuanet.com/house/2004-01/29/content_1290791_1.htm
3上海證券報，2004年1月14日。
4上海證券報，2004年4月21日。
5上海證券報，2004年7月15日與2004年11月12日。
6《中華人民共和國信托法》第二條。
7 參見霍玉芬《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版，第56頁、102頁、108頁。
8《信托投資公司管理辦法》第二十條。
9《金融教學與研究》2001年第4期，P21頁，《試論商業(yè)銀行法律規(guī)避型創(chuàng)新》，閆海。
10參見凌華薇、曹海麗：《信托業(yè)再度涉險 交行上海分行的“監(jiān)管”之惑》，載《財經(jīng)》雜志2004年第7期。
11參見《中國信托業(yè)季度報告（2004年第三季度）》， 載《上海證券報》2004年11月12日。
12參見席瑋雄：《金新乳品信托事件追蹤：信托業(yè)遭遇“寒流”》，載《金融時報》2004年7月21日。
13參見霍玉芬《信托法要論》，中國政法大學出版社2003年版，第135頁。
14參見方嘉麟著：《信托法之理論與實務(wù)》，中國政法大學出版社2004年版，第44-47頁。
15參見李振華：《英國信托法“第一人”把脈“金新事件”-信托失敗要追究“人”的責任》，載于《21世紀經(jīng)濟報道》 2004年09月10日。
16參見方嘉麟著：《信托法之理論與實務(wù)》，中國政法大學出版社2004年版，第46、47頁。
中國政法大學經(jīng)濟法學院·程海群
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