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對《到境外上市公司章程必備條款》的修改建議
《到境外上市公司章程必備條款》（以下簡稱“必備條款”）頒布已經(jīng)近十年，在這十年里，國內(nèi)和國外資本市場的監(jiān)管理念和措施不斷發(fā)展，制定必備條款的市場環(huán)境也發(fā)生了很大的變化。因此，有必要對必備條款作出系統(tǒng)的修改，以適應(yīng)市場和監(jiān)管的需要。具體而言，必備條款至少應(yīng)從以下幾個方面作出及時的修改：一、必備條款應(yīng)修改為章程示范文本或指引，供上市公司在制定章程時參考。公司章程是關(guān)于公司的組織、內(nèi)部關(guān)系和開展公司業(yè)務(wù)活動的基本規(guī)則和依據(jù)。章程雖然具有法定性的特點(diǎn)，如各國對章程均規(guī)定了絕對必要記載事項(xiàng)，不容廢除或遺漏，但更多的是意思自治的因素。其本質(zhì)屬于股東之間、股東與公司之間依法所簽訂的合同，是公司的自律性規(guī)范。因此，章程中任意性規(guī)范應(yīng)占主導(dǎo)地位，監(jiān)管機(jī)關(guān)不宜對上市公司章程的內(nèi)容如何作出過多的強(qiáng)制性規(guī)定。
為了兼顧章程的法定性因素，對于絕對必要記載事項(xiàng)，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以規(guī)章或規(guī)則來約束。同時，作為鼓勵和促進(jìn)上市公司建立完善的治理機(jī)構(gòu)，從而保護(hù)投資者的利益，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以將必備條款修改為示范文本或指引，供上市公司在制定章程時參考。
二、境外上市公司章程和境內(nèi)上市公司章程的內(nèi)容應(yīng)一體考慮，盡量避免沖突。我國境外上市公司和境內(nèi)上市公司在制定章程時，要遵循不同的文件或規(guī)定，即境外上市公司遵循《到境外上市公司章程必備條款》的要求，境內(nèi)上市公司遵循《上市公司章程指引》的要求，對于境內(nèi)外兩地上市的公司，雖然監(jiān)管機(jī)關(guān)也有優(yōu)先適用必備條款的規(guī)定，但章程指引名為指引，實(shí)際中也被賦予了嚴(yán)格遵守性質(zhì)（上市公司章程不符合章程指引根本通不過監(jiān)管部門的檢查）。因此，境內(nèi)或境外兩地上市的公司實(shí)際上必須同時遵守這兩個文件，這樣，境內(nèi)外同時上市的公司往往在修改章程時無所適從，最終公布的章程很多內(nèi)容也不倫不類。
隨著到境外上市的A股公司和回內(nèi)地上市的H股公司的增多，協(xié)調(diào)兩個章程文件內(nèi)容的必要性顯得日益突出。因此，此次修改必備條款可考慮如下思路，一是將《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》合并為一個文件，用統(tǒng)一的條款規(guī)定共同適用的內(nèi)容，專門適用于境外或境內(nèi)上市公司的內(nèi)容特別標(biāo)明；二是將《到境外上市公司章程必備條款》和《上市公司章程指引》中相同的內(nèi)容用相同的語言作以規(guī)定，同時對分別適用于境外或境內(nèi)上市公司的內(nèi)容如何適用作出明確。
三、對過去頒布的證券法律、法規(guī)以及證監(jiān)會、交易所頒布的監(jiān)管規(guī)則進(jìn)行系統(tǒng)的整理，將適用于上市公司的規(guī)定，特別是適用于境外上市公司的規(guī)定有所選擇地納入章程條款中。近年來，證監(jiān)會針對不斷變化的市場環(huán)境，頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上市公司收購管理辦法》等規(guī)定或規(guī)則，規(guī)定了獨(dú)立董事、控股股東行為、股東大會、董事會、監(jiān)事會等人員和公司機(jī)關(guān)應(yīng)遵循的制度或規(guī)則，這些規(guī)定或規(guī)則基本和國際接軌，對境外上市公司有規(guī)范和指導(dǎo)意義。對此，應(yīng)進(jìn)行系統(tǒng)整理，有所選擇的納入公司章程。其中應(yīng)重點(diǎn)規(guī)定和完善股東權(quán)利、控股股東與上市公司的關(guān)系、獨(dú)立董事、董事的義務(wù)、董事的任職資格及選舉制度（如引入累積投票制度）、同業(yè)競爭問題、中小股東和利益相關(guān)者的保護(hù)、股東訴訟以及強(qiáng)化監(jiān)事會的職權(quán)等內(nèi)容，使公司、股東、董事和監(jiān)事之間的權(quán)力劃分和制衡達(dá)到相對最優(yōu)。
同時，為和境外監(jiān)管規(guī)則銜接，應(yīng)將目前國內(nèi)法律沒有規(guī)定的內(nèi)容，但是適合我國上市公司且國外監(jiān)管法律法規(guī)有要求增加到必備條款中來，如審計師的輪替制度、高管人員的道德準(zhǔn)則、高管人員的保證制度等。
四、對公司法作出補(bǔ)充，完善監(jiān)事會制度，保證監(jiān)事會有權(quán)、有能力、有渠道監(jiān)督。雖然我國公司法的規(guī)定使監(jiān)事會或監(jiān)事的監(jiān)督權(quán)大打折扣，并且某些在英美法系國家上市的公司也不被要求設(shè)立監(jiān)事會，但我們?nèi)詰?yīng)以此為契機(jī)，在必備條款中對公司法作出補(bǔ)充，完善監(jiān)事會的監(jiān)督制度，使其能有效地履行職責(zé)。第一，完善監(jiān)事會的職權(quán)：(1)擴(kuò)大檢查公司財務(wù)的權(quán)力。監(jiān)事會可以隨時檢查或調(diào)查公司業(yè)務(wù)及財務(wù)狀況，查核帳簿文件，并可以要求董事會、經(jīng)理提出報告。(2)賦予通知糾正權(quán)。對于董事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)違反法律、法規(guī)或公司章程的行為，或者其行為損害公司利益時監(jiān)事會和監(jiān)事有權(quán)制止，并要求予以改正。監(jiān)事會有義務(wù)向董事會、股東會作出書面情況說明。(3)賦予監(jiān)事會的股東大會特別召集權(quán)。監(jiān)事會有權(quán)提議召開股東大會，董事必須立即召開，不得延遲。董事會怠于召開時，監(jiān)事會可以行使特別召集權(quán)，并由監(jiān)事會主席(召集人)擔(dān)任會議主席。(4)賦予監(jiān)事會核對權(quán)。監(jiān)事會對董事會提交給股東的各種表冊，應(yīng)進(jìn)行核對，并將調(diào)查情況向股東大會報告。(５)增加監(jiān)事會設(shè)置下設(shè)委員會的權(quán)力。監(jiān)事會可以根據(jù)監(jiān)督情況設(shè)置委員會，如審計委員會、調(diào)查委員會或其他專門委員會。(６)賦予公司代表權(quán)。上市公司原應(yīng)由董事長對外代表公司，但在特定情況下，監(jiān)事會亦應(yīng)有權(quán)代表公司，如公司與董事間的訴訟，除股東大會有權(quán)另選公司訴訟代表人或法律另有規(guī)定外，可由監(jiān)事會代表公司起訴或應(yīng)訴。
第二，吸收獨(dú)立董事制度的思想，確立獨(dú)立監(jiān)事制度。獨(dú)立監(jiān)事的資格、選任可參考對獨(dú)立董事的規(guī)定。獨(dú)立監(jiān)事除享有普通監(jiān)事的職權(quán)外，還應(yīng)有獨(dú)立的特殊權(quán)力，這些權(quán)力應(yīng)有以下幾個方面：（１）董事會必須有獨(dú)立監(jiān)事列席，且獨(dú)立監(jiān)事有權(quán)對公司的經(jīng)營、決策以及職工工資、福利、安全生產(chǎn)、勞動保護(hù)、勞動保險等涉及職工切身利益的問題提出建議或發(fā)表意見，董事會必須如實(shí)記入董事會會議記錄中，如不同意，則需說明理由并應(yīng)在會議記錄中載明，但獨(dú)立監(jiān)事不享有董事會會議的表決權(quán)。（２）公司的利益沖突交易必須向監(jiān)事會公開，并得到多數(shù)獨(dú)立監(jiān)事的批準(zhǔn)。（３）獨(dú)立監(jiān)事有權(quán)批準(zhǔn)對董事因遭到指控而付出的費(fèi)用給予補(bǔ)償。（４）獨(dú)立監(jiān)事可單獨(dú)行使監(jiān)事會的職權(quán)，但召集臨時股東大會須有至少兩個獨(dú)立監(jiān)事同意。
五、專章規(guī)定信息披露制度和公司的內(nèi)部控制機(jī)制。鑒于上市公司的信息披露對股東的利益關(guān)系巨大，章程應(yīng)對公司的信息披露制度作詳細(xì)的規(guī)定，使之成為約束管理層和公司的條款。另外，為了使公司披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、及時、完整，章程應(yīng)規(guī)定公司管理層有義務(wù)建立一套內(nèi)部控制機(jī)制，使公司信息傳遞通暢，下情上達(dá)，從而使管理層能迅速、準(zhǔn)確獲得信息。同時，管理層對內(nèi)部控制機(jī)制的有效性應(yīng)不斷作出評估，并對內(nèi)部控制機(jī)制有效性負(fù)責(zé)。
六、完善異議股東股份評估權(quán)的規(guī)定，使公司能順利完成合并、分立或其他重大事項(xiàng)，并對異議股東的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。異議股東股份評估權(quán)又稱股份評估補(bǔ)償權(quán)、股份收購請求權(quán)，是指當(dāng)公司股東大會基于多數(shù)表決
，就有關(guān)公司收購與兼并、重大資產(chǎn)出售、換股計劃、公司章程修改等公司重大事項(xiàng)作出決議時，持異議的少數(shù)股東擁有要求對其所持股份的價值進(jìn)行評估，并由公司以公平價格予以購買的權(quán)利。必備條款１４９條規(guī)定了該項(xiàng)制度：“反對分立、合并方案的股東，有權(quán)要求公司或者同意公司合并、分立方案的股東，以公平價格購買其股份”。但這條規(guī)定過于簡單，無法適用。如只規(guī)定了公平價格，沒有規(guī)定如何確定公平價格、異議股東的行使程序、具體條件以及無法達(dá)成一致時的解決途徑。因此，由于異議股東與公司或同意股東很難就公平價格達(dá)成一致，實(shí)踐中經(jīng)常會導(dǎo)致公司無法合并、分立或者合并、分立久拖不決。另外，該條的適用范圍不當(dāng)，應(yīng)不限于公司合并、分立兩種事項(xiàng)，將股份評估權(quán)的請求對象擴(kuò)大至同意股東，也值得商榷。鑒于資本市場上公司購并的事件會越來越多，必備條款需要對此進(jìn)行完善。
七、必備條款應(yīng)對控股股東、關(guān)聯(lián)股東之間的交叉持股作出規(guī)定，從而保護(hù)中小股東、債權(quán)人或公司的利益。交叉持股，是指基于特定的目的，上市公司與其控股股東、大股東、關(guān)聯(lián)股東之間相互持有對方所發(fā)行的股份的行為。交叉持股有正負(fù)兩方面的功能，它可以使公司經(jīng)營權(quán)穩(wěn)定，促使企業(yè)進(jìn)行長期投資；增進(jìn)策略聯(lián)盟間的營運(yùn)效率；風(fēng)險分擔(dān)；資金籌措、調(diào)度的彈性化等。但是弊端也很明顯，如危害資本充實(shí)，損害債權(quán)人等第三人的利益；導(dǎo)致公司股權(quán)有可能不適當(dāng)?shù)乇患性谏贁?shù)控股股東、大股東、關(guān)聯(lián)股東手中，中小股東相應(yīng)的意見和權(quán)益被忽視；導(dǎo)致轉(zhuǎn)移交叉持股公司之間的收益，提高股東的投資成本；可能妨礙證券市場正常交易秩序，并引發(fā)企業(yè)間反競爭行為。
隨著公司重組的增多，交叉持股的現(xiàn)象會越來越多，這是一個不容回避的問題。因此，有必要在必備條款中增加該規(guī)定，從而保護(hù)中小股東、公司或其他第三人的利益，維護(hù)整個市場秩序。
八、一些有必要修改的具體條款。具體有：第一，鑒于工商局并不對公司的英文名稱進(jìn)行注冊，因此，必備條款第二條的“英文全稱”并非公司的注冊名稱，建議必備條款作出區(qū)分，以免誤導(dǎo)。第二，目前工商局已經(jīng)不再注冊兼營范圍，建議必備條款第十條刪掉“公司的兼營范圍包括［公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的項(xiàng)目］”。
文/馬榮偉
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