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公司治理、公司政治機(jī)制及股東、董事、經(jīng)理之間的權(quán)力配置
一、理論探討：公司治理模式可以被“規(guī)定”得一清二楚嗎
20世紀(jì)90年代以來(lái)，公司治理（CORPORATE GOVERNANCE）迅速成為一個(gè)全球性的研究課題，尤其是90年代末的東亞金融危機(jī)和近兩年美國(guó)的公司丑聞更加深了人們對(duì)公司治理的關(guān)注。在中國(guó)，國(guó)有企業(yè)的改制不斷蔓延、私人企業(yè)的外部融資不斷擴(kuò)大、成長(zhǎng)型企業(yè)的雇員分享股權(quán)計(jì)劃紛紛出籠，以及越來(lái)越多的企業(yè)公開募股和掛牌上市，也產(chǎn)生了前所未有的公司治理方面的問(wèn)題。?
但是，關(guān)于公司治理仍然有一些重要的含混不清之處。首先，公司治理的概念引起了不同的解讀。一般認(rèn)為，公司治理與董事會(huì)的作用有關(guān)，并包括公司透明度和信息披露（T&D）以及董事和經(jīng)理的薪酬。對(duì)公司治理概念作這樣的解讀，可能與英國(guó)的CADBURY報(bào)告、GREENBURY報(bào)告和HAMPEL報(bào)告有關(guān)，這三個(gè)報(bào)告被認(rèn)為是90年代以來(lái)全球公司治理運(yùn)動(dòng)的奠基性文獻(xiàn)，它們的主要內(nèi)容就是董事會(huì)的作用、董事和經(jīng)理的薪酬、透明度和信息披露。無(wú)論是在西方國(guó)家還是在中國(guó)，許多人都認(rèn)為，改善公司治理主要就是要發(fā)揮董事會(huì)的作用，讓董事會(huì)“到位”，尤其是獨(dú)立董事的作用被提到了相當(dāng)?shù)母叨�，似乎成為改善公司治理的必須處方藥。其次，在�?shí)踐中有一種明顯的傾向，即相信公司治理是某種可以被“規(guī)定”的、比較固定的模式，簡(jiǎn)而言之，可以由法律法規(guī)、證券交易所的規(guī)則等來(lái)“規(guī)定”一種公司治理模式，從而使股東利益、相關(guān)人利益得到保護(hù)。因此，法律、法規(guī)、規(guī)則等來(lái)自于公司外部的強(qiáng)制性“規(guī)定”，被異乎尋常地看重。例如，規(guī)定公司應(yīng)該有多少獨(dú)立董事、規(guī)定董事會(huì)應(yīng)該設(shè)什么委員會(huì)，等等。在美國(guó)，經(jīng)歷“安然公司丑聞”、“世界通訊公司丑聞”之后，法律要求公司首席執(zhí)行官要對(duì)公司財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性簽字作保（CERTIFY），這也是一種“規(guī)定”。中國(guó)的公司法規(guī)定了股份有限公司的股東大會(huì)行使11條職權(quán)、董事會(huì)行使10條職權(quán)、經(jīng)理行使9條職權(quán)、監(jiān)事會(huì)行使5條職權(quán)，則是這方面“規(guī)定”公司治理模式的典型。?
無(wú)論是把公司治理的概念主要理解為發(fā)揮董事會(huì)的作用，還是認(rèn)為公司治理是某種可以被“規(guī)定”的模式，都不能說(shuō)有什么不對(duì)。事實(shí)上，目前改善公司治理的主要努力都體現(xiàn)在通過(guò)法律法規(guī)、交易所規(guī)則等形式來(lái)促使董事會(huì)“到位”和T&D程度的提高，特別在美國(guó)等西方國(guó)家更是如此。?
問(wèn)題在于，對(duì)于中國(guó)這樣的處于急劇轉(zhuǎn)變中、而且與西方國(guó)家有著不同商業(yè)文化土壤的國(guó)家而言，如果不從長(zhǎng)程歷史、不從演變進(jìn)化的角度來(lái)理解和認(rèn)識(shí)公司治理（盡管公司治理作為一個(gè)流行術(shù)語(yǔ)的歷史并不長(zhǎng)，但其內(nèi)涵無(wú)疑早就存在），就有可能看不到目前西方國(guó)家改善公司治理措施背后的全幅圖景（CONTEXT），就可能斷章取義地“規(guī)定”中國(guó)的公司治理模式。中國(guó)的情況非常有意思，公司治理由于也被翻譯成治理結(jié)構(gòu)，望文生義地將公司治理理解成“組織結(jié)構(gòu)”、特別是理解成中國(guó)公司法中的“組織機(jī)構(gòu)”——即股東（大）會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理——就毫不奇怪了。因此，股東（大）會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理之間的權(quán)力配置自然成為焦點(diǎn)。的確，這種權(quán)力配置應(yīng)該是公司治理的核心，但我們寧愿贅言指出，分清這種權(quán)力配置是來(lái)自于公司外部的強(qiáng)制性“規(guī)定”還是來(lái)自于演變進(jìn)化的結(jié)果，而且演變進(jìn)化在多大程度上受到公司內(nèi)部力量的推動(dòng)、在多大程度上受到外部影響（如國(guó)際示范），是非常重要的。如果不能作這種廓清，我們就會(huì)對(duì)一個(gè)簡(jiǎn)單的問(wèn)題束手無(wú)策：如果股東、董事、經(jīng)理不按“規(guī)定”行使權(quán)力怎么辦？因此，就會(huì)出現(xiàn)借鑒別國(guó)而“規(guī)定”的模式在中國(guó)不被“買帳”、陷入僵局的問(wèn)題。近一兩年，已經(jīng)出現(xiàn)了質(zhì)疑歐美公司治理模式是否適合東亞和中國(guó)的聲音，甚至質(zhì)疑獨(dú)立董事等措施能否有效改善歐美公司治理的聲音，遺憾的是，在質(zhì)疑的同時(shí)并沒(méi)有提供強(qiáng)有力的理論性辯論。在現(xiàn)實(shí)世界中，中國(guó)的公司到底有多少是按照公司法“規(guī)定”的治理模式在運(yùn)轉(zhuǎn)？真實(shí)的答案肯定會(huì)令立法者灰心的。?
我們知道，學(xué)術(shù)界當(dāng)然也對(duì)公司治理作狹義的和廣義的兩種解釋。為了從長(zhǎng)程歷史、演變進(jìn)化的角度來(lái)理解和認(rèn)識(shí)公司治理，廣義的解釋更有意義�，敻覃愄亍げ既R爾（1999）認(rèn)為，公司治理的實(shí)質(zhì)就是在公司中建立規(guī)則以限定控制權(quán)、決策程序、責(zé)任、各種索取權(quán)等問(wèn)題。張維迎（2000）認(rèn)為，公司治理廣義地講就是指有關(guān)公司控制權(quán)和剩余索取權(quán)分配的一整套法律、文化和制度性安排。把公司治理理解成企業(yè)的制度安排是深刻的，但這也太過(guò)寬泛了。我們認(rèn)為，可以將公司治理概括為用以保護(hù)公司弱勢(shì)利益人的利益的一套制度安排，這樣就更清楚一些。公司所有的利益人包括股東（又可分為大股東、小股東）、董事、經(jīng)理（執(zhí)行人員，或者稱為內(nèi)部人）、一般雇員(也是內(nèi)部人)、債權(quán)人，等等。一般而言，公司的控制人——或者是職業(yè)經(jīng)理、或者是控制股東以及董事——是最強(qiáng)勢(shì)的利益人，而小股東、債權(quán)人和一般雇員是最弱勢(shì)的利益人。在多數(shù)情況下，強(qiáng)化董事會(huì)的作用（包括引入獨(dú)立董事）是為了制衡強(qiáng)勢(shì)利益人從而保護(hù)弱勢(shì)利益人的利益。但是，董事會(huì)作用的真正實(shí)現(xiàn)，依賴的不僅僅是董事會(huì)這樣一個(gè)“機(jī)構(gòu)”本身，而是通過(guò)長(zhǎng)期演變進(jìn)化而形成的一套正式的和非正式的制度安排，如成文法、在訴訟中產(chǎn)生的判例法、規(guī)制辦法、信托文化，等等。長(zhǎng)期的演變進(jìn)化在很大程度上是由這些利益人之間的互動(dòng)而推動(dòng)的。威廉森（O.WILLIAMSON，1996）以及法瑪（E.FAMA，1980）都認(rèn)為，公司董事會(huì)是作為一個(gè)控制工具而內(nèi)生形成的。真是異常精辟。?
由于將公司治理看成是（用以保護(hù)公司弱勢(shì)利益人的利益的）一種制度安排，那么，從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看待公司治理，就能更好地把握其演變進(jìn)化的實(shí)質(zhì)，特別是能更好地把握公司治理作為“模式”是如何形成的、中國(guó)會(huì)形成什么樣的“模式”、什么樣的“模式”能夠適合于中國(guó)，等等。在諾斯（D.NORTH，1990）看來(lái)，制度就是博弈規(guī)則，而且他把博弈規(guī)則分為兩類，一類是正式規(guī)則，如法律、正式的合約等，而另一類是非正式規(guī)則，如習(xí)俗慣例等。而青木昌彥（2001）進(jìn)一步認(rèn)為，制度是關(guān)于博弈如何進(jìn)行（博弈規(guī)則）的共有信念（SHARED BELIEFS）系統(tǒng)，是通過(guò)博弈參與者在博弈過(guò)程中的策略互動(dòng)而內(nèi)生形成的，因而是可以自我實(shí)施的（SELF-ENFORCED）。我們認(rèn)為，從長(zhǎng)程歷史來(lái)看，博弈過(guò)程中的策略互動(dòng)實(shí)際上意味博弈參與者無(wú)休止的摩擦、沖突、平衡。極端地看，即使我們?yōu)榱吮苊饽Σ�、沖突，而從別國(guó)引入成熟的正式規(guī)則，但本土的非正式規(guī)則會(huì)多快、多大程度地與引入的正式規(guī)則實(shí)現(xiàn)融洽，是不可忽視的。把博弈規(guī)則理論用之于公司治理，可以認(rèn)為公司治理是各種利益人相互摩擦、沖突而形成的相對(duì)穩(wěn)定均衡。
為了各自利益而產(chǎn)生摩擦、沖突和達(dá)成均衡，實(shí)際上就是所謂的公司政治機(jī)制（CORPORATRE POLITICAL MECHNASIM），即各方利益人的力量相互作用，這種相互作用確定權(quán)力分布和改變權(quán)力分布。在約翰·龐德（2001）看來(lái)，公司治理圍繞權(quán)力而展開，他把權(quán)力集中于管理層（經(jīng)理層）的治理稱為“管理型
公司”（MANAGED CORPORATION），而需要各種利益人的力量共同分享權(quán)力并形成均衡的治理稱為“治理型公司”（GOVERNED CORPORATION”。同時(shí)，他還提出新的政治機(jī)制應(yīng)該成為公司治理的出路，也即讓經(jīng)理之外的其他利益人積極參與到公司的決策和權(quán)力分享之中（約翰·龐德，2001）。?
約翰·龐德的觀點(diǎn)并非空穴來(lái)風(fēng)，他所提出的公司治理的出路是建立在對(duì)美國(guó)公司治理實(shí)際動(dòng)向作細(xì)致觀察的基礎(chǔ)上。所以，美國(guó)的公司治理也是在動(dòng)態(tài)中面臨劇烈的變革，各種利益人應(yīng)該如何分配權(quán)力、如何行使權(quán)力，已經(jīng)超越了過(guò)去已形成的規(guī)則所能處理的界限。為了使弱勢(shì)利益人的利益得到更好保護(hù)，需要對(duì)公司權(quán)力進(jìn)行重新配置，而這種重新配置植根于各種利益人的較量之中。?
二、股東、董事、經(jīng)理之間的權(quán)力配置
既然我們把公司治理作為一種制度安排和內(nèi)生的博弈規(guī)則，需要各參與者通過(guò)反復(fù)博弈才能達(dá)到相對(duì)穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，在達(dá)到某種相對(duì)穩(wěn)定的均衡狀態(tài)之前，各參與者都會(huì)有比較大的策略選擇空間，即使是已經(jīng)達(dá)到某種相對(duì)穩(wěn)定的均衡狀態(tài)，外在環(huán)境的變化也可能打破舊均衡而導(dǎo)致各方以新的博弈策略尋找新的均衡狀態(tài)。所以容易理解，公司治理中最重要的博弈參與者——股東、董事、經(jīng)理——之間的權(quán)利配置不會(huì)是固定不變的。這意味著，股東、董事、經(jīng)理之間的權(quán)力分配存在靈活的空間。當(dāng)然，這只是相對(duì)而言。美國(guó)的公司需要通過(guò)政治機(jī)制對(duì)權(quán)力進(jìn)行重新配置，而中國(guó)的情況更復(fù)雜。在中國(guó)，甚至連股東、董事、經(jīng)理這些身份都屬于新生事物，如何進(jìn)行權(quán)力配置根本沒(méi)有傳承基礎(chǔ)和改進(jìn)機(jī)會(huì)。如果中國(guó)的效仿出現(xiàn)了任何不適應(yīng)，我們認(rèn)為這并不可笑，因?yàn)樵谄鸩诫A段只有效仿。?
這是否意味著要否定正式的公司法律為股東、董事、經(jīng)理之間的權(quán)利配置確立一個(gè)相對(duì)固定的基本框架呢？并不完全如此。重要的是，在了解權(quán)力配置的基本框架的同時(shí)，要分析為什么會(huì)有這樣的基本框架，否則，就會(huì)出現(xiàn)我們已經(jīng)指出過(guò)的情況，即借鑒別國(guó)而“規(guī)定”的模式在中國(guó)不被“買帳”、陷入僵局。?
我們可以來(lái)分析一下以美國(guó)為代表的國(guó)際主流公司法律所確定的權(quán)力配置基本框架。在這種主流公司法律中，董事會(huì)擁有公司幾乎所有最重要的權(quán)力。但是，我們絕對(duì)應(yīng)該注意的是，美國(guó)公司法律定義了至少兩種不同類型的公司，而它們的董事會(huì)所擁有的權(quán)力是大不一樣的。?
美國(guó)幾乎所有的州都將商業(yè)性公司分為兩類，一類是公開型公司（PUBLICLY HELD CORPORATION），另一類是封閉型公司（CLOSELY HELD CORPORATION）。有些州還允許設(shè)立有限責(zé)任公司（LLC）。公開型公司可以向公眾公開募集股份（可以，但并不一定非公開募集不可），股東的人數(shù)沒(méi)有限制，股份也可以比較自由地流通。而封閉型公司不能向社會(huì)公眾公開募集股份，股東人數(shù)有限制（特拉華州規(guī)定30人以內(nèi)），股份不能自由流通。在公開型公司中，法律對(duì)股東、董事、經(jīng)理之間的權(quán)力配置有大致的規(guī)定，即規(guī)定董事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，公司權(quán)力（CORPORATE POWER）由董事會(huì)行使(EXERCISED BY BOARD OF DIRECTORS), 或者由董事會(huì)授權(quán)行使（EXCERCISED UNDER THE AUTHORITY OF BOARD OF DIRECTORS），所以，董事會(huì)只要愿意，完全可以直接決定公司的任何事務(wù)。股東的權(quán)力是非常有限的，基本上只限于對(duì)董事的選擇權(quán)，以及當(dāng)資本結(jié)構(gòu)發(fā)生實(shí)質(zhì)性變動(dòng)時(shí)的表決權(quán)，如對(duì)增減股份、發(fā)行債券、兼并收購(gòu)、合并分立等事項(xiàng)的表決權(quán)，而且是通過(guò)股東會(huì)行使選擇權(quán)和表決權(quán)，這與中國(guó)公司法律規(guī)定的股東會(huì)是公司權(quán)力機(jī)構(gòu)、擁有巨大職權(quán)有著極大差別。美國(guó)公司法律基本上不對(duì)經(jīng)理權(quán)力作具體規(guī)定，經(jīng)理的權(quán)力是一種授權(quán)（AUTHORITY），來(lái)自于董事的酌情授予（DELEGATED BY BOARD OF DIRECTORS），所以經(jīng)理的權(quán)力可以很大也可以很小。?
而對(duì)于封閉型公司而言，權(quán)力配置與公開型公司完全不一樣，股東的權(quán)力非常大，股東可以通過(guò)書面協(xié)議在任何方面限制董事會(huì)的權(quán)力（當(dāng)然也相應(yīng)解除董事在這方面的責(zé)任），甚至可以不設(shè)董事會(huì)，由股東直接管理公司的事務(wù)。
為什么公開型公司和封閉型公司的治理模式會(huì)有天淵之別呢？最重要的原因在于各自股份的轉(zhuǎn)讓條件不一樣。美國(guó)法律對(duì)公開型公司的股份轉(zhuǎn)讓非常寬松，基本上奉行“披露主義”（DISCLOSURE DOCTRINE），美國(guó)的多層次證券市場(chǎng)也非常發(fā)達(dá)。因此，股東可以比較方便地行使“用腳投票”的權(quán)利，從而對(duì)掌握公司巨大權(quán)力的人進(jìn)行有力制約，盡管這種制約方式對(duì)股東自己的利益有很大的傷害。這相當(dāng)于中國(guó)人所說(shuō)的“惹不起但躲得起”。還有一個(gè)重要的因素，即董事受托責(zé)任體系、股東針對(duì)董事違背受托責(zé)任的訴訟體系非常完備，也使得這種權(quán)力配置合情合理。而封閉型公司，股份不能自由轉(zhuǎn)讓，股東“躲不起”，所以必須要對(duì)董事會(huì)的權(quán)力進(jìn)行直接限制，甚至取代董事會(huì)而直接管理公司事務(wù)。?
仍然需要指出的是，美國(guó)公司的權(quán)力配置，特別是對(duì)于公司董事以及經(jīng)理的權(quán)力限制，也是隨著時(shí)間推移而變化的。一個(gè)主要的例子就是關(guān)于公司實(shí)際控制人的“越權(quán)”（ULTRA VIRES）。以前，董事會(huì)讓公司為其他企業(yè)擔(dān)保、向董事或經(jīng)理提供貸款以及其他許多涉及自我交易的行為都屬于“越權(quán)”，是被嚴(yán)格禁止的，而現(xiàn)在，很少對(duì)“越權(quán)”簡(jiǎn)單地進(jìn)行禁止了。公開型公司董事與經(jīng)理之間的權(quán)力配置也有顯著的變化。以前，公司法規(guī)定，公司的經(jīng)營(yíng)和事務(wù)（BUSINESS AND AFFAIRS）由董事會(huì)管理（MANAGED BY BOARD OF DIRECTORS），而現(xiàn)在，以特拉華州公司法和“標(biāo)準(zhǔn)公司法律”（MODEL BUSINESS CORPORATION LAW ）為代表，規(guī)定公司的經(jīng)營(yíng)和事務(wù)在董事會(huì)的指示下（由經(jīng)理）進(jìn)行管理（MANAGED UNDER THE DIRECTION OF THE BOARD）。顯然，立法者認(rèn)
識(shí)到，盡管（公開型）公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是董事會(huì)，但由董事會(huì)來(lái)直接決定公司事務(wù)是脫離現(xiàn)實(shí)的，由職業(yè)經(jīng)理根據(jù)董事會(huì)的指示來(lái)決定公司事務(wù)才是現(xiàn)實(shí)選擇，而“在董事會(huì)的指示下”恰恰使公司權(quán)力配置充滿彈性也充滿不確定性，董事與經(jīng)理之間的摩擦、沖突、妥協(xié)將是一種常態(tài)，公司政治機(jī)制讓公司治理看起來(lái)與政治舞臺(tái)如出一轍(最近的一個(gè)例子是美國(guó)福特公司董事會(huì)宣布，公司首席運(yùn)營(yíng)官（COO）謝利將公司廣告業(yè)務(wù)獨(dú)家授予英國(guó)WPP集團(tuán)的合同違反了公司采購(gòu)政策，因而推翻了該項(xiàng)合同。這項(xiàng)沖突導(dǎo)致福特公司股價(jià)大跌。)。?
對(duì)美國(guó)公司權(quán)力配置的變化歷史進(jìn)行考察，可以看出一個(gè)基本脈絡(luò)，即現(xiàn)代的公司法律越來(lái)越寬松和充滿彈性，無(wú)論是在公司組建時(shí)、還是在公司運(yùn)營(yíng)過(guò)程中，股東和董事都有著越來(lái)越大的選擇空間來(lái)決定公司的權(quán)力配置或改變某種權(quán)力配置。也就是說(shuō)，公司治理由法律硬性“規(guī)定”的成分越來(lái)越少，而由當(dāng)事人自己選擇的成分越來(lái)越多。進(jìn)行選擇的一個(gè)重要方式就是股東在組建公司時(shí)通過(guò)公司章程、以及在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中隨時(shí)通過(guò)其他文件來(lái)限制董事會(huì)的權(quán)力，董事會(huì)也可以隨時(shí)通過(guò)文件來(lái)限制經(jīng)理的權(quán)利、糾正經(jīng)理所批準(zhǔn)的交易。即使對(duì)于公開型公司，特拉華州公司法明確表述，公司業(yè)務(wù)和事務(wù)由董事會(huì)管理或在其指導(dǎo)下管理，除非在組成公司的文件中另有規(guī)定，這說(shuō)明通過(guò)公司章程可以限制公開型董事會(huì)的權(quán)力。一個(gè)普遍的例子就是，公司法律并不限制所謂的“越權(quán)”和自我交易，而許多公司都會(huì)在公司章程中要求自我交易要經(jīng)過(guò)股東會(huì)的批準(zhǔn)。股東（某些股東或者全體股東，特別是大股東）通過(guò)合法程序和正式文件（包括章程、招股書和其他文件）事先確定自己在公司的特殊地位和特殊利益，如與公司之間的長(zhǎng)期穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)交易關(guān)系、對(duì)于某些事項(xiàng)先于其他股東的知悉權(quán)和獨(dú)立否決權(quán)等，都屬于可以選擇的公司治理機(jī)制。這方面的一個(gè)例子是，AT&T公司在分拆出獨(dú)立的AT&T WIRELESS 公司時(shí)，前者作為大股東通過(guò)招股書規(guī)定它與后者之間的長(zhǎng)期穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)交易關(guān)系，后者的董事會(huì)不能推翻這種事先確定的交易關(guān)系（張文魁，2003）。在當(dāng)事人自己的選擇成分越來(lái)越多的同時(shí)，上市公司所掛牌的證券交易所卻有著更嚴(yán)厲的公司治理“規(guī)定”，如比法律更嚴(yán)格的披露制度、獨(dú)立董事制度等等。當(dāng)然，公司當(dāng)事人也可以選擇不上市，或者到“規(guī)定”少一些的交易所上市。?
三、董事權(quán)力的獨(dú)立性、經(jīng)理的默示權(quán)限
以董事會(huì)制度為基礎(chǔ)，是國(guó)際主流的公司治理機(jī)制。我們想強(qiáng)調(diào)的是，在這種機(jī)制中，董事的權(quán)力不是來(lái)自于股東的授予（美國(guó)的封閉型公司除外），而可以說(shuō)是天生的（法律規(guī)定的），在理論上，董事可以不理睬股東的要求、意愿（DISREGARD EXPRESSED DESIRES OF SHAREHOLDERS）而獨(dú)立進(jìn)行公司事務(wù)決策，也就是說(shuō)，董事權(quán)力具有理論上的獨(dú)立性，相應(yīng)地，也要以個(gè)人身份獨(dú)立承擔(dān)決策責(zé)任。學(xué)者們往往說(shuō)，董事不是代表某些股東的利益而是代表整個(gè)公司利益、不受某些股東的影響而決策，就是這個(gè)意思。問(wèn)題在于，這種獨(dú)立性真的存在于現(xiàn)實(shí)中嗎？如果董事可以不理睬股東的要求和意愿，股東除了“躲得起”以外還能如何制約董事？?
首先，即使在美國(guó)，董事不顧股東意愿獨(dú)立行事的情況在實(shí)際中也很少存在（THERE ARE ONLY A FEW RECORDED ILLUSTRATIONS OF THE EXERCISE OF THE INDEPENDENT POWER）（R.HAMILTON，1996）。更普遍的情況是，股東（主要是大股東）能夠如愿地選擇自己推薦的人作董事（俗話叫“派出董事”），并讓這些董事替自己說(shuō)話、按自己的意愿行事。在股東尤其是大股東的選舉董事投票權(quán)壓力下，董事很難真正做到行使權(quán)力的獨(dú)立性。在大股東的壓力下，董事甚至在重大決策上先請(qǐng)示大股東，然后再開董事會(huì)履行決策程序，這實(shí)質(zhì)上等于大股東在董事會(huì)之前就決定了公司事務(wù)。按照中國(guó)的理解，叫“所有權(quán)干預(yù)經(jīng)營(yíng)權(quán)”，或者叫“所有者”干預(yù)企業(yè)“內(nèi)部事務(wù)”，但這種現(xiàn)象在西方法治國(guó)家的確是存在的。為了增加董事行使權(quán)力的獨(dú)立性，美國(guó)上市公司比較多地引入了獨(dú)立董事制度，但獨(dú)立董事行使權(quán)力的獨(dú)立性至今仍然受到了普遍質(zhì)疑。這真是一個(gè)莫大的理論與實(shí)際的反差。事實(shí)上，法律授予了董事獨(dú)立行事的權(quán)力，但并沒(méi)有明確禁止董事不獨(dú)立行事。但是，以美國(guó)為典型，通過(guò)“內(nèi)幕交易”（INSIDER TRADE）和“自我交易”（SELF-DEALING）法律可以有效限制股東對(duì)董事行使權(quán)力的負(fù)面影響。如果董事在處理公司事務(wù)時(shí)（包括向股東透露信息時(shí)）失去獨(dú)立性而“偏袒”某些股東，導(dǎo)致股東的內(nèi)幕交易，或者導(dǎo)致了不合理的自我交易，則會(huì)受到其他股東的訴訟和法律制裁。從西方的法律理論和法律實(shí)踐來(lái)看，所謂的“對(duì)小股東的公平性”（FAIRNESS TO SMALL SHAREHOLDERS）并不是體現(xiàn)在泛泛的對(duì)大小股東“一視同仁”上，而主要體現(xiàn)在對(duì)自我交易的處理方面（R.CLARK，1986）。?
其次，除了“躲得起”以外，股東的確可以通過(guò)追究董事的受托責(zé)任（FIDUCIARY DUTY）來(lái)約束董事。受托責(zé)任包括盡職責(zé)任（DUTY OF CARE）和忠誠(chéng)責(zé)任（DUTY OF LOYALTY）。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，股東訴訟董事違背盡職責(zé)任的事例鮮有發(fā)生，更多的是股東訴訟董事違背忠誠(chéng)責(zé)任。也就是說(shuō)，如果董事在公司經(jīng)營(yíng)中不賣勁、不盡力，股東可能難以追究董事的責(zé)任，頂多到時(shí)候更換別人做董事，但如果董事在公司經(jīng)營(yíng)中對(duì)公司不忠誠(chéng)，如出賣公司利益而獲得個(gè)人好處，那么就可能面臨訴訟。?
董事受到股東的上述制約，那么經(jīng)理又如何被約束呢？我們已經(jīng)提到，經(jīng)理的權(quán)力可以很大也可以很小，這取決于董事會(huì)對(duì)經(jīng)理授權(quán)的程度。但在實(shí)際當(dāng)中，我們往往看到經(jīng)理的權(quán)力很大，甚至把董事會(huì)架空，形成“內(nèi)部人控制”。為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的普遍情況呢？因?yàn)楸M管從理論上講，經(jīng)理的權(quán)力只是一種授權(quán)（AUTHORITY），是由董事會(huì)授予（DELEGATED BY BOARD OF DIRECOTORS）的，但董事會(huì)不可能逐一列明所有的授權(quán)事項(xiàng)，經(jīng)理在許多境況下會(huì)根據(jù)實(shí)際情況自主決定公司事務(wù)和批準(zhǔn)公司的交易，如果董事會(huì)不作糾正和推翻，則被認(rèn)為是自動(dòng)批準(zhǔn)（RITIFICATION），以后經(jīng)理處理類似事務(wù)和交
易就存在默示授權(quán)（IMPLIED AUTHORITY）。默示授權(quán)的存在，使得經(jīng)理的實(shí)際權(quán)力比理論上要大得多。?
為了防止經(jīng)理濫用權(quán)力，董事會(huì)至少應(yīng)該成為“看家狗”（WATCHDOG），隨時(shí)糾正和推翻不適當(dāng)?shù)慕灰祝菇?jīng)理的默示權(quán)限被控制在一定范圍內(nèi)。當(dāng)然，過(guò)多的糾正和推翻必然導(dǎo)致公司政治機(jī)制陷入僵局、公司經(jīng)營(yíng)陷入混亂，所以，董事會(huì)和經(jīng)理之間的默契與合作遠(yuǎn)比“規(guī)定”誰(shuí)有什么樣的權(quán)力來(lái)得重要，這不是紙面上的東西能夠解決得了的。?
除了董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的約束以外，股東也可以直接對(duì)經(jīng)理進(jìn)行訴訟。在現(xiàn)代公司法律中，由于經(jīng)理權(quán)力的急劇擴(kuò)張，經(jīng)理也被認(rèn)為承擔(dān)了與董事類似的受托責(zé)任，例如美國(guó)“標(biāo)準(zhǔn)公司法律”第八章所規(guī)定的經(jīng)理的責(zé)任實(shí)質(zhì)上與董事的責(zé)任是相同的（IDENTICAL）。在西方公司法律中，有所謂的“事實(shí)董事”的概念，即使某人不是公司的董事，但他如果事實(shí)上有著與董事一樣的對(duì)公司事務(wù)的決定權(quán)，那么也可以要求他承擔(dān)受托責(zé)任。經(jīng)理在公司事務(wù)中就極有可能被認(rèn)定為“事實(shí)董事”。這與經(jīng)濟(jì)學(xué)中認(rèn)為的董事與經(jīng)理之間的委托代理關(guān)系存在差異。因此，對(duì)董事的訴訟在很大程度上都可以直接用到經(jīng)理身上。?
但是，對(duì)董事和經(jīng)理的訴訟在很大程度上受到業(yè)務(wù)判斷原則的影響（BUSINESS JUDGEMENT RULE），也就是說(shuō)，如果董事會(huì)及經(jīng)理根據(jù)合理的信息所做出的合理性的業(yè)務(wù)決策（DICISIONS UPON RESONABLE INFORMATION AND WITH SOME RETIONALITY），即使結(jié)果給公司造成損失，也不應(yīng)該導(dǎo)致董事和經(jīng)理的個(gè)人責(zé)任。20世紀(jì)80年代，美國(guó)對(duì)“標(biāo)準(zhǔn)公司法律”作了重要修改，凡是誠(chéng)實(shí)地作出業(yè)務(wù)判斷的董事和經(jīng)理即履行了自己的職責(zé)，只要他沒(méi)有獲得個(gè)人利益、他對(duì)該項(xiàng)業(yè)務(wù)的情況是熟悉的并且相信會(huì)給公司帶來(lái)利益，他將不對(duì)失敗的結(jié)果負(fù)責(zé)。后來(lái)美國(guó)特拉華州和其他許多州也對(duì)各自的公司法作了類似修改。?
業(yè)務(wù)判斷原則和修改公司法以保護(hù)董事和經(jīng)理，使訴訟受到了一定影響。在這種情況下，改善公司治理越來(lái)越倚重其他手段。什么手段才是有效的？可以說(shuō)，全世界都處于探索之中。學(xué)者們紛紛提出各自的設(shè)想，各國(guó)家和地區(qū)也在自己的兵器庫(kù)中尋找劍或矛。因此，公司治理才“模式”紛繁。在資本市場(chǎng)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，公司控制權(quán)市場(chǎng)的存在對(duì)公司治理的改善起著重要作用。1990年以來(lái)，機(jī)構(gòu)投資者和債權(quán)人的作用也日益受到關(guān)注。青木昌彥（2001）還認(rèn)為，在一些境況下，關(guān)系監(jiān)督者（RELATIONAL MONITOR）在改善公司治理中的重要性是不容忽視的。WILLIAMSON（1996）在他的著作中提到，設(shè)計(jì)一種“債務(wù)性股權(quán)”（DEQUITY）可以改善公司治理。而在1990年代末美國(guó)的網(wǎng)絡(luò)狂潮中，風(fēng)險(xiǎn)投資合約就十分類似于DEQUITY。這也從另一個(gè)角度說(shuō)明，公司治理作為一種制度安排仍然處于演變進(jìn)化過(guò)程中。?
四、結(jié)論性評(píng)論及中國(guó)的公司治理
公司治理盡管可以在實(shí)踐中形成相對(duì)穩(wěn)定的“模式”，但是，把公司治理理解成一種經(jīng)過(guò)博弈形成的制度安排，有助于我們穿透歷史來(lái)觀察公司治理的演變進(jìn)化脈絡(luò)，來(lái)考察股東、董事、經(jīng)理之間的權(quán)力配置。與其將權(quán)力配置看成是外在的“規(guī)定”，還不如看成是權(quán)力擁有者本身相互斗爭(zhēng)的結(jié)果。這樣的斗爭(zhēng)永遠(yuǎn)不會(huì)結(jié)束，而且斗爭(zhēng)的解決方案與公司所處的環(huán)境和文化習(xí)俗有關(guān)，所以公司治理的多樣性也格外引人關(guān)注，盡管作為公司治理的基礎(chǔ)性制度安排是一樣的和不可動(dòng)搖的。?
毫無(wú)疑問(wèn)，中國(guó)的獨(dú)特性將使公司治理更加異彩紛呈�，F(xiàn)在，沒(méi)有哪一個(gè)國(guó)家的企業(yè)像中國(guó)的企業(yè)那樣——無(wú)論是國(guó)有企業(yè)還是民營(yíng)企業(yè)——正在發(fā)生如此劇烈的變化。國(guó)有企業(yè)即使是保持100%的國(guó)有獨(dú)資，仍然要面臨“政資分開”后的公共權(quán)力退出問(wèn)題，而更多的企業(yè)要進(jìn)行股權(quán)多元化，國(guó)有企業(yè)的出資人要嘗試與其他股東分享權(quán)力。對(duì)于民營(yíng)企業(yè)而言，家族化和非家族化的爭(zhēng)議令人莫衷一是，而外部融資渴望也必然沖擊原來(lái)的股權(quán)結(jié)構(gòu)�？傊�，權(quán)力的分散和分享是必然的，而如何分散和分享？如何既避免過(guò)度的摩擦和沖突而導(dǎo)致企業(yè)癱瘓同時(shí)又避免權(quán)力缺乏約束而使其他利益人受到傷害？這都取決于鍛造出一種合適的公司治理“模式”。?
中國(guó)學(xué)者的一個(gè)基本共識(shí)是，接受西方的董事會(huì)制度，作為中國(guó)公司治理的基礎(chǔ)性制度。但人們發(fā)現(xiàn)，南橘北枳現(xiàn)象出現(xiàn)了。原來(lái)，在董事會(huì)治理的框架內(nèi)有大量的細(xì)節(jié)性制度安排，有受到普遍尊重的權(quán)力配置作基礎(chǔ)，有受托責(zé)任體系和訴訟體系作基礎(chǔ)，而中國(guó)卻沒(méi)有，中國(guó)公司法律所“規(guī)定”的權(quán)力配置沒(méi)有受到普遍尊重而是受到普遍蔑視。中國(guó)需要學(xué)習(xí)并根據(jù)自己的情況來(lái)設(shè)計(jì)這些細(xì)節(jié)性制度安排。中國(guó)公司所處的環(huán)境與以美國(guó)為代表的“標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境”有極大差距，成長(zhǎng)于“標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境”的正式規(guī)則被引入到中國(guó)，而與中國(guó)的非正式規(guī)則產(chǎn)生摩擦。更令人頭疼的是，中國(guó)仍然有大量的國(guó)有和國(guó)有控股企業(yè)，國(guó)有大股東應(yīng)該像普通股東那樣遵循權(quán)力配置規(guī)則嗎？還是應(yīng)該作特殊安排？即使把它當(dāng)作普通股東，它所出資的企業(yè)應(yīng)該是像美國(guó)的公開型公司那樣配置權(quán)力呢？還是像封閉型公司那樣？如果作普通股東，任何形式的國(guó)有出資人機(jī)構(gòu)都不是“真老板”而只是“模擬的老板”，它能否象“真老板”那樣從正常的股東利益出發(fā)來(lái)行使權(quán)利？這都是需要回答的問(wèn)題。?
還有一個(gè)更嚴(yán)峻的問(wèn)題。西方公司治理對(duì)董事會(huì)的倚重是建立在西方信托文化的基礎(chǔ)上。西方的信托歷史非常長(zhǎng)，特別是在英國(guó)。信托的孕育和作為一種廣泛的財(cái)產(chǎn)關(guān)系制度為整個(gè)社會(huì)所接受、所尊重，從而氤氳了醇厚的信托文化、催生了受托責(zé)任體系。甚至有研究認(rèn)為，西方的信托文化和受托責(zé)任體系與西方宗教有關(guān)。而在中國(guó)，無(wú)論政府還是民眾都深深困擾于“誠(chéng)信”的缺乏，人們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，確立受托責(zé)任體系比建立董事會(huì)要難千百倍。??
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