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反思資本維持原則的合理性
內(nèi)容提要:資本維持原則是傳統(tǒng)大陸法系資本三原則的重要組成部分，對(duì)傳統(tǒng)公司制度的設(shè)計(jì)起著舉足輕重的作用，由于資本維持原則內(nèi)涵的模糊性、制度設(shè)計(jì)的缺陷，以及資本維持原則既不能促進(jìn)公司經(jīng)營活動(dòng)的正常開展，也不能從根本上保障債權(quán)人的利益，因而喪失了其構(gòu)建的法理基礎(chǔ)，從根本上否定了其存在的合理性。
關(guān)鍵詞: 資本/維持/資本維持/資產(chǎn)
一、解讀傳統(tǒng)理論上資本維持原則
資本維持原則又稱資本充實(shí)原則或者資本拘束原則，它是指公司在其成立后的持續(xù)期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)保持與其確定的資本額相當(dāng)?shù)膶?shí)有財(cái)產(chǎn)。其目的在于維持公司資本，保證公司經(jīng)營能力及償債能力，保護(hù)債權(quán)人的利益和交易安全，同時(shí)也可以防止過高的盈利分配要求，確保公司自身正常經(jīng)營活動(dòng)的開展。[1]
（一）資本維持原則中“資本”界定的模糊性
我國有的學(xué)者認(rèn)為資本是“公司擁有由股東出資形成的公司財(cái)產(chǎn)總額，即公司成立時(shí)由公司章程所確定的股東出資構(gòu)成的財(cái)產(chǎn)總額”。[2]也有學(xué)者認(rèn)為，公司資本是注冊(cè)資本的簡稱，又稱股本，是指公司章程確定的全體股東認(rèn)繳或者實(shí)繳的出資總額。[3]以上可以看出，我國學(xué)者普遍認(rèn)為資本即公司注冊(cè)資本。公司資本按不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)為不同的資本形式，其主要形式除了注冊(cè)資本外，還包括發(fā)行資本、實(shí)繳資本、催繳資本以及其他資本形式。WWW.11665.COm有學(xué)者還提出實(shí)質(zhì)資本與形式資本，前者如實(shí)繳資本，后者如注冊(cè)資本。
公司資本與公司資本制度有密切關(guān)系，在法定資本制下，公司資本即注冊(cè)資本與實(shí)繳資本、發(fā)行資本一致；而在授權(quán)資本制與折中資本制下，法律并不要求公司成立時(shí)股東一次性全部認(rèn)購公司章程所確定的注冊(cè)資本，對(duì)所認(rèn)購的資本額也并不要求一次性繳足，可以在法律規(guī)定的期間內(nèi)分期繳足，此時(shí)注冊(cè)資本很可能高于發(fā)行資本或?qū)嵗U資本。如果以注冊(cè)資本認(rèn)定為公司資本，一則在授權(quán)資本制與折中資本制下不符合公司實(shí)際資本情況，二則有違傳統(tǒng)資本維持原則設(shè)立的目的。傳統(tǒng)資本維持原則設(shè)立的目的在于通過防止實(shí)際資本被侵蝕，向債權(quán)人提供公司資本信用擔(dān)保來保護(hù)債權(quán)，然而僅在公司設(shè)立之初，公司資本尚未被侵蝕的情況下，其注冊(cè)資本與實(shí)際資本之間即已存在差額，即使在以后的經(jīng)營活動(dòng)中公司資本完全沒有遭到侵蝕減少，又如何以高于實(shí)際資本的注冊(cè)資本向債權(quán)人宣告?zhèn)鶆?wù)擔(dān)保，超出實(shí)際資本的債務(wù)又應(yīng)如何保障呢？如果不能以注冊(cè)資本認(rèn)定為公司資本，那資本維持原則中的“資本”又究竟所指何物呢？
（二）資本維持原則中“維持”的困惑
資本維持是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，與公司經(jīng)營活動(dòng)即公司盈虧關(guān)系密切，同時(shí)由于經(jīng)營具有風(fēng)險(xiǎn)性和復(fù)雜多變性，資本維持具有波動(dòng)性和不確定性。對(duì)資本維持原則中“維持”的困惑主要有以下兩點(diǎn)：第一，時(shí)間問題。資本貫穿于公司資本運(yùn)營的全過程，資本維持理應(yīng)貫穿于公司活動(dòng)的始終。在這個(gè)過程中我們不應(yīng)該也不可能要求公司資本時(shí)時(shí)刻刻等于或大于公司凈資產(chǎn)，當(dāng)然也不是僅在公司凈資產(chǎn)臨近可能低于或已經(jīng)低于公司資本這一臨界點(diǎn)時(shí)才認(rèn)為已經(jīng)突破了資本維持原則。雖然公司在某時(shí)間點(diǎn)或短時(shí)間內(nèi)公司資本低于凈資產(chǎn)但在合理期限內(nèi)能夠恢復(fù)，能否仍視為堅(jiān)持了資本維持原則？或者只要公司大部分時(shí)間保持公司資本等于或大于公司凈資產(chǎn)，偶爾出現(xiàn)公司凈資產(chǎn)低于公司資本的情況，是否也認(rèn)為沒有突破資本維持原則，這都值得商榷。
第二，度的問題。[4]公司資本是公司凈資產(chǎn)的組成部分，要求公司資本維持即要求公司凈資產(chǎn)高于或等于資本，要求公司每筆業(yè)務(wù)處于盈利狀態(tài)，至少不得虧損，這幾乎是不可能的；在現(xiàn)實(shí)生活中，公司凈資產(chǎn)還可能低于公司資本，即當(dāng)公司發(fā)生虧損的時(shí)候，此時(shí)公司資本與公司實(shí)際資本不符，雖然這可以通過減資方式來解決，但根據(jù)資本不變?cè)瓌t，公司不得隨意減資，并且減資程序復(fù)雜，必須經(jīng)股東大會(huì)決議并通知或公告?zhèn)鶛?quán)人，向債權(quán)人提供相應(yīng)的擔(dān)保，還存在時(shí)間差。在公司減資前，公司仍以其高于實(shí)際資本的公司資本向債權(quán)人擔(dān)保其信用和償債能力，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)顯得軟弱無力。同時(shí)由于公司的財(cái)務(wù)狀況并不一定向社會(huì)公開，尤其以有限責(zé)任公司最為突出，除公司控股股東、實(shí)際控制人、公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人外，債權(quán)人對(duì)公司經(jīng)營狀況、財(cái)產(chǎn)狀況難以知曉，對(duì)公司資本是否維持也無從判斷，在這種情況下，資本保護(hù)債權(quán)人的利益實(shí)屬形同虛設(shè)。
（三）資本維持原則忽視了對(duì)設(shè)立中公司資本的規(guī)制
公司活動(dòng)自始自終應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)階段，即成立階段與成立后經(jīng)營階段，且這兩個(gè)階段緊密聯(lián)系，不可分割。前一階段為后一階段奠定基礎(chǔ)，沒有前一階段，后一階段則喪失合法存在的依據(jù)；后一階段是前一階段的目的和最終歸宿，沒有后一階段，前一階段的準(zhǔn)備工作將毫無實(shí)質(zhì)意義。而我國現(xiàn)行公司法對(duì)有關(guān)傳統(tǒng)資本維持原則的規(guī)定僅著眼于公司成立后的經(jīng)營活動(dòng)，而忽視了對(duì)公司成立中資本的規(guī)制，這是不全面的，也難以對(duì)債權(quán)人進(jìn)行救濟(jì)。
二、資本維持原則現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之質(zhì)疑
（一）資本三原則的沖突與矛盾
傳統(tǒng)理論認(rèn)為資本三原則是一個(gè)有機(jī)整體，其中資本確定原則是前提，是首要原則，資本維持原則是核心，資本不變?cè)瓌t是保障，他們相互聯(lián)系，互為依存，共同組成公司資本保障和約束機(jī)制。[5]然而在授權(quán)資本制與折中資本制下，公司資本并不一定是確定并繳足的，而公司仍然可以成立并維持與實(shí)際資本相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，此時(shí)其符合資本維持原則，而與資本確定原則相違背。資本維持原則與資本不變?cè)瓌t也存在矛盾，若股東未履行出資義務(wù)，如未按時(shí)履行、不實(shí)履行、虛假出資、抽逃出資，公司及其他股東可以要求該股東補(bǔ)足其出資，如果該股東在一定期間內(nèi)不予補(bǔ)足，為貫徹資本維持原則，公司可以申請(qǐng)公司登記機(jī)關(guān)變更登記，從而減少公司資本，此舉雖徹底貫徹了資本維持原則之精神，卻與資本不變?cè)瓌t相抵觸，未經(jīng)過通知、公告及債權(quán)人異議等法定程序，自不符合未經(jīng)法定程序不得變動(dòng)資本之不變精神。[6]
（二）公司成立時(shí)資本維持原則之不足
1.股東出資義務(wù)的模糊性以及責(zé)任的局限性
我國《公司法》、《公司注冊(cè)資本登記管理暫行條例》以及《刑法》有關(guān)條文對(duì)公司股東不按法律或章程履行出資義務(wù)的，規(guī)定了民事、行政、刑事責(zé)任，但就我國現(xiàn)行法律對(duì)于公司資本維持的規(guī)制仍存在著諸多問題。第一，股東出資義務(wù)具有模糊性，法律規(guī)定以實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)等非貨幣性財(cái)產(chǎn)出資的，不得作價(jià)高估，而判斷非貨幣性財(cái)產(chǎn)是否高估作價(jià)，應(yīng)以公司成立時(shí)，還是公司成立后的任何階段為準(zhǔn)，若以公司成立時(shí)為準(zhǔn)，公司成立后可否對(duì)公司成立時(shí)非貨幣性財(cái)產(chǎn)高估作價(jià)進(jìn)行補(bǔ)救，我國公司法未明確規(guī)定。
第二，股東未履行出資義務(wù)的法律責(zé)任僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任。我國現(xiàn)行法律對(duì)股東違反出資義務(wù)的法律后果包括繳足未繳足或虛假出資的部分，對(duì)已全額繳足出資的股東承擔(dān)連帶責(zé)任，公司登記機(jī)關(guān)可以對(duì)該股東處以罰款，情況嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任。除依法追究刑事責(zé)任可能會(huì)對(duì)股東的人身自由、資格進(jìn)行限制外，其他法律后果僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任。反觀德日法律，對(duì)公司股東違反出資義務(wù)還規(guī)定了失權(quán)程序[7]，即對(duì)怠于履行出資義務(wù)的股東，可以催告其在一定期限內(nèi)繳納出資，逾期仍不繳納者，將喪失其出資額及所繳納的部分出資。[8]即喪失該公司股東資格，喪失利益分配請(qǐng)求權(quán)，以促進(jìn)股東積極履行出資義務(wù)。
2.股東未履行出資義務(wù)，相關(guān)人員承擔(dān)連帶責(zé)任的范圍有待商榷
我國現(xiàn)行法律對(duì)股東未履行出資義務(wù)，相關(guān)責(zé)任人員的范圍規(guī)定為公司成立時(shí)的其他股東，筆者認(rèn)為該范圍有待探討，特別是股份有限公司，股票面向全社會(huì)不特定的社會(huì)成員發(fā)行，股東根據(jù)持股比例不同，分為控股股東以及中小股東，公司的設(shè)立事宜由創(chuàng)立人大會(huì)選舉的董事組成的董事會(huì)進(jìn)行，因此股東是否履行出資義務(wù)，公司發(fā)起人、控股股東以及董事最為清楚，其應(yīng)對(duì)公司股東未履行出資義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而小股東由于本身所持公司份額小而且對(duì)公司設(shè)立、經(jīng)營事務(wù)沒有多大影響，要其承擔(dān)連帶責(zé)任有失公允。
3.嚴(yán)格的驗(yàn)資規(guī)則存在缺陷
我國法律規(guī)定對(duì)以非貨幣性財(cái)產(chǎn)出資的，必須提請(qǐng)有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行驗(yàn)資，驗(yàn)資只是公司設(shè)立的準(zhǔn)備工作，此時(shí)公司尚未成立，即使驗(yàn)資屬實(shí)，也不意味著股東已繳納出資，該非貨幣性財(cái)產(chǎn)已轉(zhuǎn)移到公司名下，因此驗(yàn)資主要反映資產(chǎn)價(jià)值而不足以反映公司已實(shí)際取得該資產(chǎn)，強(qiáng)制在公司設(shè)立前進(jìn)行驗(yàn)資，不僅在技術(shù)上難以達(dá)到立法所預(yù)設(shè)的維持公司資本的目的，而且徒增公司設(shè)立成本。[9]
4.對(duì)債權(quán)人保護(hù)不足
股東未履行出資義務(wù)時(shí)，公司及其他股東可依法請(qǐng)求該股東實(shí)際繳納出資，相關(guān)人員承擔(dān)連帶責(zé)任，以充實(shí)公司資本，擴(kuò)大公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任范圍來保障債權(quán)人利益。然而該項(xiàng)權(quán)利并未賦予債權(quán)人，在現(xiàn)實(shí)生活中，公司被控股股東所控制，其他股東若不積極行使權(quán)利或股東之間存在合謀串通的情況下，該類請(qǐng)求權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人利益得不到切實(shí)維護(hù)。在這種情況下，賦予債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)屬實(shí)必要，而且債權(quán)人可以通過法院否認(rèn)公司獨(dú)立人格，要求違反出資義務(wù)的股東對(duì)債權(quán)人的債權(quán)負(fù)連帶清償責(zé)任。
（三）公司成立后資本維持原則之不足
為保障公司資本充實(shí)，我國新《公司法》做了如下規(guī)定：公司成立后，股東不得抽回出資；股票的發(fā)行價(jià)格不得低于股票的票面金額；在公司彌補(bǔ)虧損前，不得向股東分配股利；公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤10%列入公司法定公積金。但以上這些措施無一例外的是穩(wěn)定或增加公司資產(chǎn)，與公司資本無太大關(guān)系，除此之外這些規(guī)則要么自身存在瑕疵，要么并不會(huì)對(duì)資本數(shù)額造成影響，要么并不是基于資本維持原則而設(shè)立，與資本維持原則沒有必然的聯(lián)系，以上述規(guī)則來支撐資本維持原則有力不從心之嫌。
1.股東抽逃出資的責(zé)任范圍過窄
抽逃出資是指股東在公司成立后，將其出資暗中取回，即公司成立時(shí)股東業(yè)已出資，但待公司成立后，又秘密抽回其出資，并繼續(xù)保有股東身份和其持有的出資比例。[10]股東抽逃出資即意味著侵占公司財(cái)產(chǎn)，降低與公司資本抽象數(shù)額相適應(yīng)的公司具體財(cái)產(chǎn)，因而是違背“資本維持原則”的；[11]對(duì)抽逃出資的行為，我國《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》以及《刑法》規(guī)定了相應(yīng)的民事、行政、刑事責(zé)任，但在現(xiàn)實(shí)中，股東抽逃出資往往得到公司其他股東、董事、高管以及開戶銀行的協(xié)助，構(gòu)成共同侵權(quán)，在這種情況下是否應(yīng)追究知情者以及協(xié)助者的法律責(zé)任以及承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任，法律未明確規(guī)定，筆者認(rèn)為協(xié)助者應(yīng)對(duì)股東抽逃出資的范圍內(nèi)對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，從而加強(qiáng)對(duì)股東抽逃出資行為的監(jiān)督。
2.資本維持原則不足以擔(dān)當(dāng)“禁止折價(jià)發(fā)行”的理論基礎(chǔ)
我國公司法、證券法嚴(yán)禁折價(jià)發(fā)行股票、債券，其主要理由是認(rèn)為折價(jià)發(fā)行將有損公司資本，違背公司資本維持原則，實(shí)際上折價(jià)發(fā)行并非有損公司資本。在會(huì)計(jì)操作上，票面金額乘以發(fā)行總數(shù)計(jì)入股本，即票面金額與發(fā)行總數(shù)一旦確定，股本即也確定。而票面金額與實(shí)際發(fā)行價(jià)格之間的差額乘以發(fā)行總數(shù)則計(jì)入資本公積的借方，即抵減資本公積，當(dāng)資本公積不足抵減時(shí)，則計(jì)入未分配利潤，即以以前年度未分配利潤或?qū)砝麧欉M(jìn)行填補(bǔ)。因此無論資本公積或盈余公積是否足以抵扣折價(jià)差額，影響的僅是“未分配利潤”，不會(huì)影響公司資本，進(jìn)而不涉及資本是否維持的問題，只是在公司形式資本與公司資產(chǎn)之間存在一定差額，因此基于資本維持原則而規(guī)定公司不得折價(jià)發(fā)行存在邏輯混亂。同時(shí)對(duì)籌資困難的企業(yè)來說，折價(jià)發(fā)行不失為一個(gè)幫助企業(yè)擺脫財(cái)務(wù)困難的有效措施。
3.利潤分配的原則不以資本維持原則為考量
“無利不分”是我國公司利潤分配的普遍規(guī)則，對(duì)于長期投資、從事基礎(chǔ)設(shè)施、原材料、能源的公司除外，其成立依據(jù)認(rèn)為是堅(jiān)持資本維持原則，這是令人質(zhì)疑的。如果“無利不分”的發(fā)生根據(jù)真的是資本維持原則，那么我們可以這樣認(rèn)為，資本是凈資產(chǎn)的組成部分，只要我們保持凈資產(chǎn)與資本一致，則堅(jiān)持了資本維持原則，從而可以對(duì)高于資本的凈資產(chǎn)進(jìn)行分配，而不論當(dāng)年是否有盈余可供分配，顯然這是不可能也是不可行的，也無利于公司長遠(yuǎn)發(fā)展；且我國法律不僅堅(jiān)持當(dāng)年沒有利潤當(dāng)年不得進(jìn)行分配，即使當(dāng)年有利潤也應(yīng)先彌補(bǔ)虧損，不足部分還應(yīng)用盈余公積予以彌補(bǔ)，禁止將資本公積予以利潤分配，由于是否分配利潤影響的只是公司資產(chǎn)，對(duì)公司資本幾乎沒有什么影響，可見“無利不分”的根本目的是為了穩(wěn)定或擴(kuò)大公司資產(chǎn)，并為公司長遠(yuǎn)發(fā)展創(chuàng)造條件，基于資產(chǎn)信用對(duì)債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)，而不是基于資本維持原則的考量。
4. 提取法定公積金不足以支撐資本維持原則
公司法167條規(guī)定，“公司分配當(dāng)年稅后利潤后，應(yīng)當(dāng)提取利潤的10%列入公司法定公積金，法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本50%以上的，可以不再提取�！蓖瑫r(shí)法律還規(guī)定，公司應(yīng)根據(jù)章程的規(guī)定提取任意盈余公積金。提取的法定公積金計(jì)入“盈余公積金”科目下，并不計(jì)入“資本”，與資本無關(guān)，因此無論是否提取法定公積金以及提取多少均與資本維持原則無多大牽連，法定公積金的提取不以資本維持原則所導(dǎo)出。
同時(shí)只要資產(chǎn)大于負(fù)債，就能夠擔(dān)保債權(quán)人的利益，而無必要強(qiáng)制性提取公積金，即使公司為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，增加資本，可以賦予公司自由意志，自主決定是否提取。過多提取法定公積金，對(duì)股東、公司都有不利影響。對(duì)股東而言，法定公積金提取過多，可供分配給股東的利潤勢(shì)必減少，股東投資的目的在于提取收益，由此會(huì)削弱股東投資的積極性；對(duì)公司而言，大量資金積壓而不能動(dòng)用，不利于資金優(yōu)先配置與合理流動(dòng)，使其逐利性得不到體現(xiàn)，造成資金閑置與浪費(fèi)，不利于公司經(jīng)營活動(dòng)的有利展開。
總之，法定公積金的超量提取已是弊端重重，且與資本維持原則沒有必然聯(lián)系，我們何以視法定公積金的提取為資本維持原則的必要措施和手段呢？法定公積金的提取何以能夠支撐資本維持原則呢？資本維持原則又如何成為了法定公積金提取的發(fā)生根據(jù)呢？
（一）資本維持原則有悖公司法的價(jià)值選擇
1.公司法的價(jià)值理念主要包括自由價(jià)值、安全價(jià)值、效率價(jià)值。公司法的自由價(jià)值表現(xiàn)為公司法應(yīng)以授權(quán)性規(guī)范為主，給予投資者更多的投資機(jī)會(huì)和選擇，公司法應(yīng)成為投資者自由的圣經(jīng)。[12]公司法的安全價(jià)值首先表現(xiàn)為公司具有獨(dú)立的名義，獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，其設(shè)立的條件、程序、公司性質(zhì)均應(yīng)符合法律規(guī)定。公司法的效率價(jià)值統(tǒng)率自由價(jià)值和安全價(jià)值，是公司法價(jià)值追求的終極價(jià)值，公司效率價(jià)值不僅體現(xiàn)在成本與收益的關(guān)系上，而且還包括制度成本，降低公司設(shè)立、經(jīng)營的制度成本是提高公司效率的重要手段。在三大價(jià)值中，效率價(jià)值應(yīng)處于核心層，而自由價(jià)值與安全價(jià)值則分屬兩翼。[13]
公司具有多種利益關(guān)系，股東之間、股東與公司之間、股東與債權(quán)人之間、公司與債權(quán)人之間等利益關(guān)系，根據(jù)不同的利益關(guān)系種類，公司法具體制定了相關(guān)法律進(jìn)行利益選擇與平衡，其中公司與債權(quán)人之間的利益關(guān)系是各種利益關(guān)系中較為典型的形式，既要保護(hù)公司利益即公司正常經(jīng)營活動(dòng)和逐利行為，又要保護(hù)債權(quán)人利益，即平衡公司效率與債權(quán)人交易安全。由于效率價(jià)值處于核心層次，當(dāng)公司效益與債權(quán)人利益發(fā)生沖突時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮的是公司效益，其次才是債權(quán)人利益。
2.資本維持原則對(duì)公司經(jīng)營的不利影響
我國《公司法》規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣性財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資”。由此可見，以非貨幣性財(cái)產(chǎn)出資必須具備2個(gè)特征，即貨幣估價(jià)性和可轉(zhuǎn)讓性，因此債權(quán)、股權(quán)、勞動(dòng)力、信用均可以作為股東出資形式，然而事實(shí)上以這些非貨幣性財(cái)產(chǎn)出資受到諸多限制，主要是基于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，由于這些出資具有較大的或然性、不確定性，不能擔(dān)保債權(quán)人的債權(quán)。在資本信用下股東出資形式被完全扭曲，以迎合債權(quán)人利益保護(hù)為首要目標(biāo)，而犧牲了投資者的利益和公司正常經(jīng)營活動(dòng)所需，股東投資組建公司基于兩個(gè)考慮，一是公司正常經(jīng)營獲取利益，一是對(duì)債權(quán)人進(jìn)行擔(dān)保，而資本維持原則首先考慮的是對(duì)債權(quán)人的擔(dān)保，其次才是公司正常營運(yùn)。從公司法價(jià)值選擇來看，效率價(jià)值統(tǒng)率安全價(jià)值，即公司營運(yùn)第一，對(duì)債權(quán)人的擔(dān)保退居其次；從公司設(shè)立出發(fā)，進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)才是公司設(shè)立的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)應(yīng)是附屬的，居第二位的。
由于在資本信用下，資本維持原則已經(jīng)不能承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的擔(dān)保功能，因此基于對(duì)債權(quán)人保護(hù)而對(duì)此些出資進(jìn)行限制的原因已不復(fù)存在，應(yīng)適當(dāng)放開對(duì)這些出資的限制直至徹底廢除。既然資本不再具有債務(wù)清償功能，凡是具有營運(yùn)價(jià)值的資本和要素都可以作為股東出資的形式，市場(chǎng)主體具有經(jīng)濟(jì)人的特點(diǎn)，對(duì)這些出資可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由其獨(dú)立判斷自主決定。資本維持是在資本信用下對(duì)債權(quán)人保護(hù)的延伸，同樣不具有擔(dān)保債權(quán)的功能，同時(shí)亦不利于公司營運(yùn)活動(dòng)的開展，不能使各種積極要素投入營運(yùn)，增強(qiáng)公司競爭力與活力。
（二）從資本與資產(chǎn)的關(guān)系出發(fā)，批判資本信用保護(hù)債權(quán)人的弊端
1.資產(chǎn)與資本的關(guān)系
一般而言，公司資本與資產(chǎn)只有在注冊(cè)時(shí)才是一致的，資本是一種靜態(tài)的恒量，而資產(chǎn)是一個(gè)動(dòng)態(tài)的變量，兩者表現(xiàn)得不一致是常態(tài)。一個(gè)公司即使注冊(cè)資本較低，但經(jīng)營管理先進(jìn)，公司盈利能力強(qiáng)，其資產(chǎn)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其資本；相反，即使其注冊(cè)資本再高，由于經(jīng)營管理不善，處于虧損狀態(tài)，其資產(chǎn)也可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其資本。雖然資本是資產(chǎn)的組成部分，但二者在數(shù)量上并無必然聯(lián)系。公司資本只不過是公司成立時(shí)登記注冊(cè)的一個(gè)抽象數(shù)額，而不是公司任何時(shí)候都實(shí)際擁有的資產(chǎn)，資本不過是公司資產(chǎn)演變的一個(gè)起點(diǎn)，是一段歷史，是一種觀念和象征，是一個(gè)靜止的符號(hào)和數(shù)字。[14]
2.資本信用保護(hù)債權(quán)人的弊端
公司以其全部資產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，股東僅以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，這是公司的顯著特征。公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任是以其擁有的全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)負(fù)責(zé)，公司承擔(dān)責(zé)任的范圍取決于公司擁有的資產(chǎn)，而不取決于公司注冊(cè)的資本，公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財(cái)產(chǎn)責(zé)任和償債能力的范圍，公司資本再大，也不能擴(kuò)大公司責(zé)任范圍，公司資本再小，也不能縮小公司責(zé)任范圍。[15]
公司資本一經(jīng)確定，非經(jīng)法定程序不得變更，而公司資產(chǎn)會(huì)隨著公司經(jīng)營活動(dòng)而發(fā)生變化，而且一般而言，公司成立越久，公司資本與資產(chǎn)脫節(jié)的可能性越大。因此以公司資本來召示公司對(duì)其債務(wù)的擔(dān)保能力是對(duì)公司信用程度的歪曲，當(dāng)資產(chǎn)高于資本，即公司處于盈利狀態(tài)下，以其資本來判斷公司信用，必然導(dǎo)致對(duì)公司信用的低估，致使公司信用被掩蓋和浪費(fèi)，是某些交易不能順利進(jìn)行，有違公司效率原則；同理，當(dāng)公司資產(chǎn)低于資本時(shí)，即當(dāng)公司虧損時(shí)，仍以資本召示其信用，使債權(quán)人承擔(dān)更大的交易風(fēng)險(xiǎn)，不符合公司安全原則。
由于資本信用的神話，市場(chǎng)活動(dòng)的交易者往往只關(guān)注對(duì)方的注冊(cè)資本，而疏于對(duì)其整個(gè)資產(chǎn)狀況、現(xiàn)金流量的了解以及公司發(fā)展前景；只看重對(duì)方成立時(shí)的資本數(shù)額，而忽視其經(jīng)營過程中資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)數(shù)額的變化；只相信公司注冊(cè)登記和營業(yè)執(zhí)照上顯示的表面信息，而忽略了社會(huì)中介機(jī)構(gòu)對(duì)公司資產(chǎn)的實(shí)際調(diào)查和評(píng)價(jià)中的影響；只滿足于當(dāng)事人出資已經(jīng)到位、資本沒有虛假的最低標(biāo)準(zhǔn)，而無視公司資產(chǎn)隱形的不當(dāng)轉(zhuǎn)移、非法侵吞和無故流失所應(yīng)追究的責(zé)任。
故而資本信用不僅客觀上不能保護(hù)債權(quán)人的利益，主觀上也忽視了市場(chǎng)主體都是經(jīng)濟(jì)人的現(xiàn)實(shí)，想通過靜止的資本而包攬債權(quán)人風(fēng)險(xiǎn)是不現(xiàn)實(shí)的，市場(chǎng)主體必須憑借自己的能力、經(jīng)驗(yàn)和信息來判定風(fēng)險(xiǎn)并追逐自己最大利益。
3.資產(chǎn)信用保護(hù)債權(quán)人的優(yōu)越性
公司以其全部資產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)公司資產(chǎn)大于負(fù)債時(shí)，公司債務(wù)將全部獲得擔(dān)保，最直觀地反映在資產(chǎn)負(fù)債表和資產(chǎn)負(fù)債率上，資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)），從等式我們可以看出，凈資產(chǎn)越大，即資產(chǎn)減去負(fù)債的差額越大，公司清償能力越強(qiáng)，債權(quán)人越有保障。同樣，當(dāng)資產(chǎn)負(fù)債率越低，則反映凈資產(chǎn)占資產(chǎn)的比率越高；反之，則表示凈資產(chǎn)在資產(chǎn)中占有的分額越低。
根據(jù)我國《破產(chǎn)法》規(guī)定，企業(yè)法人破產(chǎn)的原因是企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或明顯缺乏清償能力，因此造成企業(yè)破產(chǎn)除了資不抵債即全部債務(wù)超過全部資產(chǎn)外，還可能是即使資產(chǎn)總額超過負(fù)債總額，但沒有足夠的現(xiàn)金支付到期債務(wù)。由此可見，資產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)不能單純依靠資產(chǎn)規(guī)�；驍�(shù)額，還應(yīng)著眼于資產(chǎn)有效性和債務(wù)結(jié)構(gòu)，即是否有足夠的現(xiàn)金以及可以隨時(shí)變現(xiàn)的資產(chǎn)準(zhǔn)備支付已經(jīng)到期或即將到期的債務(wù)，表現(xiàn)在財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上即為現(xiàn)金流量表。如果凈資產(chǎn)都是不能發(fā)揮任何效益的資產(chǎn)，或者是完全不能變現(xiàn)的資產(chǎn)，其對(duì)債權(quán)人的保護(hù)就只能是一句空話。[16]因此在資產(chǎn)負(fù)債表中，固定資產(chǎn)、流動(dòng)資產(chǎn)、長期投資、短期投資、無形資產(chǎn)、遞延資產(chǎn)的結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)合理，長期負(fù)債、流動(dòng)負(fù)債也應(yīng)與資產(chǎn)結(jié)構(gòu)保持相當(dāng)?shù)膶?duì)應(yīng)性，以使公司不致于出現(xiàn)支付不能、停止支付或財(cái)務(wù)危機(jī)。
因此公司的償債能力不僅取決于帳面資產(chǎn)，而且還取決于可以即時(shí)變現(xiàn)的資產(chǎn)所占的比例，而這是依靠資本信用以及資本維持所無法達(dá)到的，進(jìn)而資本信用以及向下的資本維持原則根本不能保護(hù)債權(quán)人利益。
四、結(jié)語
資本維持原則就其內(nèi)部而言，其內(nèi)涵及其制度設(shè)計(jì)都存在諸多不足，而且在三大資本原則之間也存在著矛盾；就其外部而言，由于資本維持原則偏離了公司法價(jià)值選擇，把對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)置于首位，而事實(shí)上又根本不能保障債權(quán)人利益，同時(shí)也阻礙了公司的發(fā)展，因此隨著資產(chǎn)信用逐漸取代資本信用，資本維持原則出現(xiàn)越來越多的弊端和不合理性，有必要從根本上否定其存在的合理性。
注釋:
[1]趙萬一主編 :《商法》,中國人民大學(xué)出版社2006年8月第2版。
[2]王亦平等：《公司法理與并購運(yùn)作》，中國人民大學(xué)出版社99年版
[3]顧功耘主編 ：《商法教程》，上海人民出版社北京大學(xué)出版社06年12月版。
[4]段威：《論資本維持原則》，載《中國商法年刊》第3卷。
[5]馮果：《論公司資本三原則理論的時(shí)代局限性》， 載《中國法學(xué)》2001年第3期。
[6]方嘉麟 ：《論資本三原則理論體系之內(nèi)在矛盾》，載《臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)論叢》第87卷
[7]參見《德國有限公司法》第9條 ，《日本商法典》第179條。
[8]段威：《論資本維持原則》， 載《中國商法年刊》第3卷。
[9]杜軍：《資本維持原則的再思考》， 載《商事法論集》第11卷，法律出版社06年12月版。
[10]喬欣等著：《公司糾紛的司法論資本維持原則的發(fā)展趨勢(shì)救濟(jì)》，法律出版社07年3月版。
[11]王保樹：《論資本維持原則的發(fā)展趨勢(shì)》，載《法商研究》2004年第一期。
[12]趙旭東主編 ：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社06年11月版。
[13]趙旭東主編：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社06年11月版。
[14]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》03年第5期。
[15]趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》03年第5期。
[16]王保樹：《論資本維持原則的發(fā)展趨勢(shì)》，載《法商研究》2004年第一期。
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