論水權(quán)體系和水市場（下）

　　三、對我國實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場的思考

　　筆者認(rèn)為，在我國實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓、建立水市場，應(yīng)該注意如下問題：

　　（一）明確水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念和范圍

　　水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)流動的一種形式，是水權(quán)主體對自己權(quán)利的一種處分。鑒于目前我國法律尚無水權(quán)轉(zhuǎn)讓的專門規(guī)定，筆者認(rèn)為可以參考我國法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。例如，我國《憲法》第10條關(guān)于“土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定、《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第2條關(guān)于“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，以及《房地產(chǎn)法》（1994年）和《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。這樣可以保持我國法律術(shù)語、法律概念的一致性、統(tǒng)一性和關(guān)聯(lián)性。

　　1.水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念

　　從法理邏輯上分析，廣義的權(quán)利轉(zhuǎn)讓就是指權(quán)利在不同主體之間的移動、轉(zhuǎn)移或流動。權(quán)利主體轉(zhuǎn)讓自己的權(quán)利，屬于法律關(guān)系主體對自己權(quán)利的處分，也是權(quán)利的流動，包括第一次移動、第二次移動、第三次移動等多次移動，以及買賣、交換、贈與、抵押、出租、繼承等多種處分形式。但是，目前我國現(xiàn)行土地法律沒有采用廣義的土地權(quán)轉(zhuǎn)讓概念，而是將土地權(quán)轉(zhuǎn)讓限定在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍，即：沒有土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓（集體土地所有權(quán)向國家移動，叫征用土地，不叫集體土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓），只有土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓；沒有土地使用權(quán)的廣義轉(zhuǎn)讓，只有土地使用權(quán)的狹義轉(zhuǎn)讓，即將國家以國有土地所有人的身份把國有土地使用權(quán)對土地使用者的第一次移動稱為國有土地使用權(quán)的出讓[21]，而將土地使用者把獲得的國有土地出讓權(quán)再轉(zhuǎn)移、多次轉(zhuǎn)移的行為（包括出售、交換和贈與）稱為土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。[22] 因此，嚴(yán)格說來，目前我國的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，僅僅指享有“出讓國有土地使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國有土地使用權(quán)”的行為，以及通過這種方式獲得土地使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國有土地使用權(quán)的行為。

　　如果套用上述法律有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以將現(xiàn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓的概念界定如下：

　　第一，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的水權(quán)，僅僅指國有水資源使用權(quán)。

　　第二，所謂水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的轉(zhuǎn)讓，廣義的是指國有水資源使用權(quán)的流動，主要包括出讓和轉(zhuǎn)讓兩個方面；狹義的僅指國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓。所謂國有水資源使用權(quán)出讓，是指國家將國有水資源使用權(quán)在一定期限內(nèi)出讓給水資源使用者，由水資源使用者向國家支付水資源使用權(quán)出讓金�？梢詫⒁驀�有水資源使用權(quán)出讓而形成的國有水資源使用權(quán)稱為出讓國有水資源使用權(quán)。所謂國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指享有“出讓國有水資源使用權(quán)”的人移轉(zhuǎn)其“出讓國有水資源使用權(quán)”的行為，以及通過這種方式獲得國有水資源使用權(quán)的人再次轉(zhuǎn)移其國有水資源使用權(quán)的行為，包括出售、交換和贈與。因此，國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍取決于國有水資源使用權(quán)出讓的范圍，確定了國有水資源使用權(quán)出讓的范圍，也就確定了國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍。

　　2.水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍

　　筆者認(rèn)為，從總體上看，凡我國境內(nèi)的水資源的所有權(quán)和使用權(quán)，除法律規(guī)定不能轉(zhuǎn)移、交易的外，均可以轉(zhuǎn)移或交易；轉(zhuǎn)移或交易的形式（如出讓、轉(zhuǎn)讓等）和范圍（位置、流量）由水權(quán)轉(zhuǎn)移名錄來確定，該名錄應(yīng)該公開公布并根據(jù)變化及時修訂。從實(shí)際情況出發(fā)，可以將我國現(xiàn)階段的水權(quán)轉(zhuǎn)移限定在國有水資源取水權(quán)[23]（國有水資源使用權(quán)的一種重要形式）的出讓和轉(zhuǎn)讓的范圍，凡從我國境內(nèi)的江、河、湖泊和陸上地下水體取用國有水資源，除法律規(guī)定不能出讓、轉(zhuǎn)讓的外，均可以出讓、轉(zhuǎn)讓國有水資源使用權(quán)。這樣做可以明確重點(diǎn)、抓住關(guān)鍵，區(qū)別不同情況、逐步推廣、穩(wěn)步發(fā)展。但是，從長遠(yuǎn)看，從建立健全我國水權(quán)市場的科學(xué)體系、完整體系出發(fā)，上述關(guān)于水權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍可以擴(kuò)大，筆者的意見如下：

　　第一，水資源的所有權(quán)可以有多種形式，如水資源國家所有權(quán)和水資源集體所有權(quán)。既然國有水資源使用權(quán)可以出讓和轉(zhuǎn)讓，集體水資源使用權(quán)同樣可以出讓和轉(zhuǎn)讓。只有這樣，才能體現(xiàn)國有的和集體所有的兩種水資源使用權(quán)的公平性。由于集體所有的水資源大都是小型的、數(shù)量不大的水資源（例如農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的水塘、水庫中的水資源），為了充分發(fā)揮集體所有的水資源的效益，應(yīng)該允許集體水資源使用權(quán)依法出讓和轉(zhuǎn)讓。筆者建議，將集體水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問題與集體土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓的問題結(jié)合起來，通過專門立法，一起解決。

　　第二，國有水資源的水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開發(fā)利用國有水資源的權(quán)利，也可以在條件成熟時逐步實(shí)行轉(zhuǎn)移（包括出讓和轉(zhuǎn)讓）。鑒于上述權(quán)利的特殊性，筆者建議通過專門立法，分別解決其權(quán)利流動或交易問題。

　　第三，為了遵循傳統(tǒng)習(xí)慣以及照顧和保護(hù)當(dāng)?shù)厝耍ㄌ貏e是少數(shù)民族和農(nóng)民）的利益，依照傳統(tǒng)和習(xí)慣確立的取水權(quán)（這里指村莊和個人依照傳統(tǒng)和習(xí)慣，直接從江河湖泊和地下水體取用非基本用水的權(quán)利）應(yīng)該允許依法轉(zhuǎn)讓（包括出售、交換和贈與）。例如，某河岸村莊已經(jīng)形成從河中直接取水從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的傳統(tǒng)和習(xí)慣，不論這種取水權(quán)是否得到有關(guān)行政部門的批準(zhǔn)或同意；如果該村莊轉(zhuǎn)為從事商業(yè)服務(wù)活動，則應(yīng)該允許該村莊將原有的取水權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他組織或個人。

　　第四，除基本排污量（又稱基本排污權(quán)，指維持人的基本生活和生產(chǎn)的最起碼的排污量）外，應(yīng)該允許總量控制下的排污權(quán)依法交易（包括指排污權(quán)的原始分配和轉(zhuǎn)讓）。鑒于排污權(quán)交易的特殊性，筆者建議通過專門立法，單獨(dú)解決排污權(quán)交易問題。

　　第四，對水產(chǎn)品，應(yīng)該按一般產(chǎn)品對待，建立健全水產(chǎn)品交易市場，即水產(chǎn)品所有權(quán)交易市場。

　�。ǘ�）明確國有水資源使用權(quán)流動的原則

　　這里的原則，是指法律、法規(guī)明確規(guī)定或者體現(xiàn)的有關(guān)國有水資源使用權(quán)流動（包括出讓和轉(zhuǎn)讓）的指導(dǎo)性準(zhǔn)則，也是我國水資源使用制度改革和管理水資源市場的主要原則。由于國有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓是我國整個水資源工作的一個組成部分，所以我國水資源法的基本原則，如維護(hù)水資源公有制和國有水資源所有權(quán)的原則、合理使用水資源和節(jié)約用水的原則等，同樣適用于水權(quán)轉(zhuǎn)讓活動。另外，水權(quán)轉(zhuǎn)讓還強(qiáng)調(diào)或突出某些特定原則。由于目前我國規(guī)定國有水資源使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓原則的法律法規(guī)和政策文件還很少，筆者認(rèn)為，應(yīng)該結(jié)合我國水資源工作的實(shí)際情況，參考我國現(xiàn)行有關(guān)土地權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，以及國外有關(guān)水權(quán)轉(zhuǎn)讓的法規(guī)和政策文件，確定如下原則作為水權(quán)轉(zhuǎn)讓的基本原則：

　　⒈ 水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則

　　根據(jù)馬克思主義理論，財產(chǎn)或資源的公有制有兩種：一種是歸全民所有或集體所有，由于全民或集體是一個抽象概念，實(shí)際上是無主所有，由于在全體成員中客觀存在著壞人或被剝奪擁有財產(chǎn)或資源的少數(shù)人，實(shí)際上根本無法實(shí)現(xiàn)全體成員所有，如果將全民所有或集體所有理解為由全民或集體的代表即政府所有，在法制不健全和政府官員腐敗的情況下有可能被稱之為“代表”

的少數(shù)個人所有；二是歸國家或集體中的全體成員共同分割享有，即每個成員都是財產(chǎn)或資源的個體所有者，這是真正的公有制，實(shí)質(zhì)上是“社會個人所有制”。與此相適應(yīng)，財產(chǎn)或資源的私有制也有兩種：一種是少數(shù)人的私有制，即只有小數(shù)人擁有大量財產(chǎn)或資源，而大多數(shù)人沒有或只有少量財產(chǎn)或資源；二是“人人皆有的私有制”，即每個人都擁有適量的財產(chǎn)或資源，又稱“個人所有制”。馬克思提倡的是第二種公有制（即每個成員都是財產(chǎn)或資源的個體所有者的“社會個人所有制”），沒有提倡虛幻、異化的第一種公有制（即“無主所有”或“假公為私”的公有制）；馬克思批判的是第一種私有制（即小數(shù)人擁有大量財產(chǎn)或資源的私有制），沒有批判第二種私有制（即“個人所有制”）。而社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下我國的公有制恰恰有點(diǎn)類似馬克思沒有提倡的、虛幻的、“無主所有”的公有制，因?yàn)槲覈�并沒有從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監(jiān)督其代表的真正體制和法律制度。要想發(fā)揮財產(chǎn)和水資源等自然資源的作用，辦法只有兩個，一是揭去或戳破“全民所有制”和“集體所有制”就是社會主義的面紗和神話，將財產(chǎn)或水資源等自然資源權(quán)真正交給實(shí)實(shí)在在的具體個人享有，即在保留“全民所有”和“集體所有”的名義下將所有權(quán)與使用權(quán)（或用益權(quán)）剝離開來，依法將財產(chǎn)或水資源等自然資源公平地交給實(shí)實(shí)在在的具體個人使用并收益；二是從法律上確立和完善由國家或集體全體成員選舉和監(jiān)督其代表的真正體制和法律制度，使國家公務(wù)員或集體組織的負(fù)責(zé)人真正成為全體成員的公仆、使每個成員真正成為國家或集體財產(chǎn)或資源的真正所有者，即保障少數(shù)人在行使財產(chǎn)或水資源的所有權(quán)時能夠使全國或集體的所有成員收益。確立水資源使用權(quán)或用益權(quán)的實(shí)質(zhì)，是通過使用權(quán)或用益權(quán)制度，使使用權(quán)或用益權(quán)人可以利用全民所有的水資源或他人的水資源組織水資源的開發(fā)利用等水資源經(jīng)營活動，從而最大限度地發(fā)揮水資源的社會經(jīng)濟(jì)效益，實(shí)現(xiàn)物盡其用。在水資源領(lǐng)域，只允許所有權(quán)人進(jìn)行使用、收益，對非所有權(quán)人是一種不公平、不合理的現(xiàn)象。水資源使用權(quán)或用益權(quán)制度，使得非所有權(quán)人在法定或合意的情形下，有機(jī)會對對國家或他人所有的水資源進(jìn)行占有、使用、收益甚至有限度的處分，既可以滿足自己的需求，又可以促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置和充分利用。

　　水權(quán)明晰，特別是水資源所有權(quán)和使用權(quán)明晰，是水權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提。在我國，水資源的國家所有權(quán)在法律上已經(jīng)相當(dāng)肯定，而國有水資源使用權(quán)卻非常模糊。水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，是實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓和開放、搞活、管理好水資源市場的基礎(chǔ)性原則。目前我國法律還沒有明確規(guī)定該原則，但已有對土地所有權(quán)和使用權(quán)分離原則的規(guī)定可供參考。例如，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年）第2條明確規(guī)定，“國家按照所有權(quán)和使用權(quán)分離的原則”實(shí)行城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度，但地下資源、埋藏物和市政公用設(shè)施除外。《民法通則》、《土地管理法》和《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等有關(guān)法律，都規(guī)定土地所有權(quán)與使用權(quán)可以分離。

　　目前我國實(shí)行的是水資源國家所有制，對國有水資源而言，作為政治組織的國家和作為抽象概念的國家或全體人民都不可能親自去開發(fā)利用水資源，只有具體的個人和由個人組成的實(shí)體才能開發(fā)利用水資源；對集體所有水資源而言，在集體經(jīng)濟(jì)組織已經(jīng)分離為單獨(dú)核算、自負(fù)盈虧的單位和個人的情況下，集體所有水資源也只能由具體的個人和由個人組成的實(shí)體才能開發(fā)利用。因此，實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離，首先是開發(fā)、利用水資源的客觀需要，是開發(fā)、利用、保護(hù)、治理水資源的共同原則。如果水資源所有權(quán)與使用權(quán)不能分離，而我國法律又禁止買賣水資源所有權(quán)，那么水資源使用權(quán)人就不可能處分水資源（包括轉(zhuǎn)讓水資源使用權(quán)）、就不可能形成水資源使用權(quán)市場。只有實(shí)行水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，把所有者與使用者既區(qū)別開來又從經(jīng)濟(jì)上聯(lián)系起來，才能使水資源公有制與水資源使用權(quán)商品化并行不悖，從而有效地實(shí)行水資源有償使用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓和開放搞活水資源市場。因此，在水資源公有制的情況下，水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離是實(shí)行水資源有償使用、水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場的前提與條件。

　　⒉ 水資源有償使用、有限期使用的原則

　　水資源有償使用原則，是指水資源使用者在取得水資源使用權(quán)時必須付出一定的費(fèi)用或者代價。對水資源所有者和出讓國有水資源使用權(quán)擁有者而言，是以水資源使用權(quán)換錢；對水資源使用者而言，是花錢買水資源使用權(quán)。從法律上講，相對于水資源無償使用而言，水資源有償使用既是一種用水法律原則，也是一種用水法律制度。由于水資源對人類的重要意義不在于占有，而在于使用水資源以獲取利益；加之迄今為止世界上最成功的水資源使用制度是水資源有償使用制度，所以水資源有償使用原則是最重要的一項(xiàng)原則。國有水資源有償使用（或有償水權(quán)）原則是建立水市場的理論基礎(chǔ)。水資源有償使用表明水資源的價值和價格，而水資源價格的合理確立和調(diào)整，以及建立水市場，是水資源優(yōu)化配置的重要手段。只有用水資源有償使用和水價這類經(jīng)濟(jì)手段、價格杠桿抑制水資源的浪費(fèi)、水的濫用、地下水的超采，才能促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置，可持續(xù)開發(fā)、利用和有效保護(hù)。

　　水資源有償使用是在水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的情況下，應(yīng)運(yùn)而生的一項(xiàng)基本原則。如果水資源所有權(quán)與使用權(quán)沒有分離，只有所有者使用自己的水資源，當(dāng)然不存在有償使用的問題。在水資源所有權(quán)與使用權(quán)已經(jīng)分離的情況下，可以實(shí)行無償使用，也可以實(shí)行有償使用。除了水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人自愿、慷慨將其所有或者依法占有的水資源免費(fèi)提供給別人使用這種情況；非水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人使用別人所有或者依法占有的水資源，在一般情況下應(yīng)當(dāng)向該水資源的所有權(quán)人或者使用權(quán)人交付一定的費(fèi)用，這就是水資源有償使用。水資源所有權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，它代表著一定的物質(zhì)利益。權(quán)利主體有權(quán)依法自由處理包括放棄自己的民事權(quán)利，即水資源所有權(quán)人、使用權(quán)人可以免費(fèi)將自己所有或占有的水資源提供給別人使用，也可以依法要求別人在使用自己所有或占有的水資源時交費(fèi)。如果無償使用水資源所有者所占有的水資源，很容易導(dǎo)致國家和集體白白送掉寶貴的水資源資源，失出了積聚建設(shè)資金的一個重要途徑；導(dǎo)致占用使用水資源多多益善、不用白不用的觀念，造成水資源浪費(fèi)；導(dǎo)致無法按照市場價值規(guī)律調(diào)節(jié)水資源使用，無法從經(jīng)濟(jì)利益上激起合理開發(fā)利用水資源、節(jié)約用水的積極性；導(dǎo)致水資源級差地租那一部分利益落入水資源使用人的口袋，不利于我國企業(yè)在同一起跑線上開展公平競爭。水資源無償使用，意味著作為水資源所有權(quán)人的國家的一部分財產(chǎn)權(quán)在法律意義上的喪失，即水資源所有權(quán)在法律上未能得到真正實(shí)現(xiàn)。這就失去了水資源所有權(quán)的積極意義，從而將水資源所有權(quán)推到自我否定的深淵。實(shí)行水資源有償使用，使水資源使用權(quán)這種財產(chǎn)性民事權(quán)利在公平合理、等價有償?shù)幕�礎(chǔ)上轉(zhuǎn)讓，可以使水資源所有者取得出讓金，因而有利于水資源所有者讓渡其水資源使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)水資源所有權(quán)在經(jīng)濟(jì)上的積極作用，可以彌補(bǔ)水資源無償使用制度存在的法學(xué)理論上的缺陷，使水資源所有權(quán)在法律上得以實(shí)現(xiàn)。

　　水資源有償使用是相對于水資源無償使用而言的，由于有償使用的優(yōu)越性，一般都認(rèn)為，水資源有償使用應(yīng)該成為水

資源法的一項(xiàng)普遍性的、基本的原則，即主張對國家所有水資源、集體所有水資源都實(shí)行有償使用的原則。但是，根據(jù)我國的實(shí)際情況，目前我國應(yīng)該“依法實(shí)行水資源有償使用原則”，即按法律規(guī)定的一定方式在一定范圍實(shí)行水資源有償使用；或者說，在現(xiàn)階段，我國法律應(yīng)該既有無償使用水資源的規(guī)定，也有有償使用水資源的規(guī)定；對于一些生活基本用水、公益用水、傳統(tǒng)取水應(yīng)該無償，對國有水資源的非基本用水和經(jīng)營性用水依法實(shí)行有償出讓和有償轉(zhuǎn)讓。從這個意義上講，實(shí)行水資源有償使用并不是我國水資源法的一項(xiàng)普遍性原則。但是，對于水權(quán)轉(zhuǎn)讓而言，水資源有償使用則是一項(xiàng)重要的、基本的原則。這是因?yàn)椋喝绻麤]有水資源有償使用原則，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的意義就不大，就沒有水資源市場的產(chǎn)生和健全；只有實(shí)行水資源有償使用，作為重要生產(chǎn)資料和社會商品的水資源才可能按照市場法則得到最佳利用，才可能形成良性循環(huán)的水資源市場。

　　在水資源所有權(quán)與使用權(quán)分離的情況下，使用別人所有或合法占有的水資源，大都實(shí)行水資源有限期使用的原則�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第3條關(guān)于“國家依法實(shí)行國有土地有償、有限期使用制度”的規(guī)定，明確了國有土地有限期使用的原則。同理，對國有水資源也應(yīng)實(shí)行有限期使用的原則。水資源有限期使用原則是水資源有償使用原則的自然延伸。如果水資源使用無限期，水資源使用效益和費(fèi)用就是一個未知數(shù)，轉(zhuǎn)讓的水資源使用權(quán)就會轉(zhuǎn)變?yōu)樗�資源所有權(quán)，水資源使用權(quán)就難以流動，水資源交易市場就難以形成。只有加入時間參數(shù)，明確水資源使用期限，才能科學(xué)計(jì)算水資源使用、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的效益和費(fèi)用，從而促進(jìn)水資源使用權(quán)的流動。因此，水資源有限期使用原則，對于實(shí)行水資源有償使用、水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓以及開放、搞活、管好水資源市場具有特別重要的意義。

　　3.兼顧公平和效率的原則

　　公平原則是一項(xiàng)基本法律原則。在水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場中，國有水資源使用權(quán)或水資源是一種商品或者說是一種特殊的商品。水資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓與其他財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、水資源市場活動與其他市場活動，在性質(zhì)上都屬于同一類型的民事活動，都應(yīng)當(dāng)遵守相同的民事活動原則。水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的公平，是指水權(quán)轉(zhuǎn)讓的各方在進(jìn)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)照顧對方的利益、合情合理；水權(quán)轉(zhuǎn)讓雙方的權(quán)利、義務(wù)應(yīng)該對等。貫徹這一原則要求：兼顧水資源所有者和使用者利益，水權(quán)出讓活動要做到既對國家有利，又使水資源使用者有利可圖；要按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t簽訂有關(guān)水權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；國有水資源使用權(quán)出讓金和轉(zhuǎn)讓金或水資源價格評估，應(yīng)該公平；在水權(quán)轉(zhuǎn)讓中，雙方當(dāng)事人應(yīng)通過公平協(xié)商、討價還價、求得雙方意思表示的一致，不能強(qiáng)加于人。

　　概括起來，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的公平原則主要體現(xiàn)在如下幾個方面：第一，對用水主體公平、區(qū)域用水公平。在進(jìn)行水權(quán)原始分配或出讓水權(quán)時，既要公平對待各種水權(quán)主體和水市場主體，兼顧供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸的用水者，當(dāng)代人和后代人，生活用水者、經(jīng)濟(jì)用水者和生態(tài)用水者的利益；又要貫徹時間優(yōu)先原則（以占有水資源使用權(quán)時間先后作為優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)）、地域優(yōu)先原則（與下游地區(qū)和其他地區(qū)相比，水源地區(qū)和上游地區(qū)具有使用河流水資源的優(yōu)先權(quán)，距離河流比較近的地區(qū)比距河流較遠(yuǎn)的地區(qū)具有優(yōu)先權(quán)，本流域范圍的地區(qū)比外流域的地區(qū)具有用水的優(yōu)先權(quán)）、承認(rèn)現(xiàn)狀原則（承認(rèn)歷史上已經(jīng)形成的引水工程或用水戶的取水權(quán)）、合理利用原則（能夠證明其合理用水、節(jié)約用水的地區(qū)或用水戶應(yīng)該用水優(yōu)先）。第二，確定國有水資源使用權(quán)出讓金公平。在確定國有水資源出讓金時，應(yīng)該考慮和區(qū)分各種不同情況，體現(xiàn)區(qū)別對待的政策。對不同質(zhì)的國有水資源（如江河湖水體、地下水、主水、客水等）、不同的用水（如生活用水、農(nóng)業(yè)用水、工業(yè)用水、生態(tài)用水）、不同成本和效益的水利工程設(shè)施，應(yīng)該確定相應(yīng)的出讓金。要根據(jù)需水、供水和水資源總量這三個因素的影響和關(guān)系確定水價。在不同的區(qū)域和時間，使用不同的水源的不同量的水，其水價應(yīng)該有所不同。第三，水權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序公平。在披露水權(quán)轉(zhuǎn)讓信息、實(shí)施水權(quán)轉(zhuǎn)讓操作等程序時應(yīng)該做到公平，國有水資源使用權(quán)出讓最好采用拍賣方式，公開拍賣，以求公平。

　　效率原則即爭取以最少的投資和成本獲得最大的收益。水權(quán)轉(zhuǎn)讓中的效率原則是指以最少的投資或花費(fèi)，以最低的交易成本，獲得水權(quán)轉(zhuǎn)讓的最好效果或最大收益。我國是水資源緊缺而水資源利用效率較低的國家。提高水資源利用效率，這是水權(quán)轉(zhuǎn)讓時必須關(guān)注的重要問題。水資源利用效率不僅僅是經(jīng)濟(jì)效率，應(yīng)該站在全社會、全流域和水資源可持續(xù)利用、生命平衡等綜合角度來考察，水權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)該力求實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境生態(tài)效益的統(tǒng)一。水權(quán)轉(zhuǎn)讓必須盡量降低交易成本、簡化交易手續(xù)、規(guī)范交易程序，如果交易成本過高就不可能建立水資源使用權(quán)交易市場。

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，公平和效率有時會發(fā)生矛盾。在效率優(yōu)先還是公平優(yōu)先這個問題上，應(yīng)該貫徹優(yōu)化原則，兼顧公平和效益；在不同情況，可以分別采取效率優(yōu)先、兼顧公平公平優(yōu)先兼顧效率的原則。由于水權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及各種利益，為了協(xié)調(diào)和處理水權(quán)轉(zhuǎn)讓各方的關(guān)系、利益和矛盾，促進(jìn)水資源的優(yōu)化配置，綜合實(shí)現(xiàn)水資源的經(jīng)濟(jì)效益、社會效益和生態(tài)環(huán)境效益，必須因時因地制宜地貫徹優(yōu)化原則。貫徹該原則的途徑和措施主要有：建立健全用水評估方法、標(biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)和隊(duì)伍，按重要性對各種用水進(jìn)行科學(xué)分類和排隊(duì)；制定并實(shí)施有關(guān)法律、政策、規(guī)劃，特別是制定和實(shí)施專門的用水政策、法律和規(guī)劃，制定用水名錄，規(guī)定交易規(guī)則和獎懲措施；采用經(jīng)濟(jì)手段和市場機(jī)制，通過用水收費(fèi)、收稅、定價等措施，引導(dǎo)和刺激用水優(yōu)化；把水價作為水資源優(yōu)化配置的一種手段，通過水產(chǎn)品價格和水資源定價，靈活運(yùn)用水價的漲落、調(diào)整，促進(jìn)水資源優(yōu)化配置；加強(qiáng)對用水的監(jiān)督管理，包括對用水的監(jiān)測、監(jiān)視、現(xiàn)場檢查和公眾參與，及時發(fā)現(xiàn)問題，確保用水優(yōu)化；建立健全水資源市場管理機(jī)構(gòu)和交易機(jī)構(gòu)。

　　4.政企職責(zé)分開、政府行政調(diào)控機(jī)制與市場調(diào)控機(jī)制相結(jié)合的原則

　　在市場經(jīng)濟(jì)體制下，不管哪個國家都存在“市場失靈”和“外部性問題”，從而造成諸如水資源等“公共物品”或“共有資源”的浪費(fèi)和破壞。為了解決市場經(jīng)濟(jì)體制下這種“市場失靈”和“外部性問題”，市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)達(dá)的國家，一般都實(shí)行政府行政調(diào)控與市場調(diào)控相結(jié)合的原則，將“看得見的政府之手”與“看不見的市場之手”有機(jī)結(jié)合起來，實(shí)現(xiàn)對市場的有效調(diào)控。目前我國尚處于經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時期，由于水資源的公共性和政治經(jīng)濟(jì)體制方面的原因，我國的水權(quán)轉(zhuǎn)讓以及水資源完全由市場配置在體制上還存在一些障礙，水資源市場很難成為一種完全的市場。只有將政府行政調(diào)控與市場調(diào)控結(jié)合起來、將看得見的政府之手與看不見的市場之手結(jié)合起來，才能建立水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水交易的有效運(yùn)轉(zhuǎn)機(jī)制。我國是一個長期實(shí)行社會主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的國家，水市場的發(fā)育和完善十分需要政府的政策扶持和法律保護(hù)；即使在水市場建立后，水市場的監(jiān)管和市場各主體利益的協(xié)調(diào)仍然需要政府的參與。要實(shí)行水權(quán)轉(zhuǎn)讓，建立統(tǒng)一的水市場，實(shí)現(xiàn)水資源的優(yōu)化配置，必然要對水資源進(jìn)行統(tǒng)一管理，特別是水資源的流域管理。但是不能一講統(tǒng)一管理就回復(fù)到計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的統(tǒng)一管理，而應(yīng)該建立新型的市場經(jīng)濟(jì)體

制下的統(tǒng)一管理，為此必須貫徹政企職責(zé)分開的原則。之所以要將水資源所有權(quán)、水資源使用權(quán)與水資源行政管理權(quán)相分離，其目的也是為了使政府與企業(yè)的職責(zé)分開。如果政府與企業(yè)的職責(zé)不分開，政府既是水資源所有者，又是水資源的直接經(jīng)營者、管理者，還是水資源的開發(fā)、利用者，政府什么都管，又不可能搞好水權(quán)的轉(zhuǎn)讓。只有將政府與企業(yè)脫鉤，政府才能搞好對水資源和水市場的宏觀調(diào)控。

　　為了形成政企分開、市場手段與行政監(jiān)督相結(jié)合的水資源市場體制，可以由國有資源辦公室（或者在國資辦成立國有水資源局）作為國家所有水資源的代表，在國有水資源交易活動中行使水資源所有權(quán)人的民事權(quán)利；人民政府的水行政主管部門根據(jù)法律授權(quán)主要負(fù)責(zé)水權(quán)市場的行政監(jiān)督管理，行使水行政權(quán)力；各種水公司、水企業(yè)作為市場主體，在水資源交易活動中行使水資源使用權(quán)人的民事權(quán)利。在這個方面，可以吸收和借鑒澳大利亞昆士蘭州的供水改革經(jīng)驗(yàn)。

　　昆士蘭州于20世紀(jì)初制定了《水管理法》（Acts Regulating Water）。根據(jù)該法，在昆士蘭州的所有水資源（包括江河、湖泊中的淡水和地下水）屬于州政府所有，州政府向用水戶（包括從水利工程供水及從未建工程的河段直接取水）發(fā)許可證，用水戶籍此可以取水。根據(jù)《水管理法》建立的供水機(jī)制是：該州的水利設(shè)施（如大壩）建設(shè)和向用戶供水主要由州政府負(fù)責(zé)，即由州政府建設(shè)水利工程、由州政府向灌溉農(nóng)業(yè)供水、由州政府向灌區(qū)農(nóng)戶發(fā)取水許可證、由州政府建供水設(shè)施向居民供水、由州政府制定向農(nóng)業(yè)灌溉用水予以補(bǔ)貼的政策，即把供水視為一種行政行為。根據(jù)這種認(rèn)識建立的取水許可證制度和相應(yīng)的登記制度的主要特點(diǎn)是相當(dāng)純粹的行政性管理。由于州政府擁有所有水資源，直接管理所有供水設(shè)施，州政府在建設(shè)水利設(shè)施時主要考慮政治利益而不是從商業(yè)、經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)出發(fā)，幾乎不考慮水利投資必須獲得的正的回報率，因而不太關(guān)心水價問題、也不需要對水權(quán)問題做出明確規(guī)定。這種供水機(jī)制產(chǎn)生了如下一系列問題：第一，由于供水不計(jì)成本或低成本，使政府因供水產(chǎn)生的財政負(fù)擔(dān)過重，用于供水設(shè)施的財政預(yù)算壓力過大。第二，實(shí)行行政許可證制度條件下的供水只承認(rèn)許可證發(fā)放者與許可證持有者之間的行政管理關(guān)系，不承認(rèn)水利設(shè)施經(jīng)營管理者和取水許可證持有者之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這使得水利工程或供水公司的經(jīng)營管理者缺乏改進(jìn)經(jīng)營管理、提高效益效率的積極性。第三，由政府包管供水，不利于民間經(jīng)濟(jì)或私營經(jīng)濟(jì)企業(yè)參與供水活動。第四，不利于在水資源領(lǐng)域建立市場機(jī)制。

　　隨著州政府日益關(guān)心以成本為基礎(chǔ)確定水價問題，民間經(jīng)濟(jì)或私營經(jīng)濟(jì)實(shí)體越來越多地卷入對水利工程特別是供水設(shè)施工程的參與，因而產(chǎn)生了供水成本、價格、獲利等供水的利益機(jī)制問題。單純依賴政府的行政供水機(jī)制不利于通過市場機(jī)制促進(jìn)節(jié)約用水，容易產(chǎn)生類似于“公有地”的悲劇。為了克服單純依賴行政建設(shè)水利設(shè)施、行政管水、行政供水等水資源行政機(jī)制的弊病，2000年制定的新《水法》（Water Act 2000）在保留州政府（通過自然資源部）負(fù)責(zé)州水利規(guī)劃和水分配事務(wù)等政府職能的前提下，設(shè)計(jì)了一個把水資源行政管理機(jī)制改革（水分配和資產(chǎn)維護(hù)等問題）、水公司機(jī)構(gòu)改革（建立“Sun Water”公司和其他水資源法人機(jī)構(gòu)）和水價改革相結(jié)合的綜合機(jī)制，對原水行政機(jī)制作了根本性的創(chuàng)新。新《水法》（Water Act 2000）較好地處理了政府部門的管理職能、水公司的經(jīng)營職能和用水戶的權(quán)益之間的關(guān)系，允許水權(quán)在市場進(jìn)行交易，允許私營經(jīng)濟(jì)以競爭的方式參與水資源開發(fā)。

　　5.統(tǒng)一監(jiān)督管理的原則

　　要貫徹統(tǒng)一監(jiān)督管理的原則，首先必須堅(jiān)持全面規(guī)劃、統(tǒng)籌兼顧，正確處理國家、集體、個人、不同流域區(qū)域、上下游、左右岸和所有用水戶的利益。在不同用水發(fā)生矛盾或沖突時，應(yīng)該按照事先用科學(xué)方法確定的水資源規(guī)劃和用水優(yōu)先順序，先保障基本生活用水、安全用水和其他重要用水，兼顧其他用水。

　　現(xiàn)代市場并非完全自由的市場，而是依法受到管理的市場。由于水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場的特點(diǎn)，我國對水資源市場應(yīng)該實(shí)行較其他市場更為嚴(yán)格的統(tǒng)一監(jiān)督管理原則。這一原則主要體現(xiàn)在如下幾個方面：出讓國有水資源使用權(quán)的一級水資源市場由政府壟斷；只有國務(wù)院或其委托的組織才能依法有償出讓國有水資源，任何國家機(jī)關(guān)、組織和個人均無權(quán)有償出讓國有水資源使用權(quán)；轉(zhuǎn)讓出讓國有水資源使用權(quán)的二級水資源市場，在政府的管理下開放；水資源市場交易活動必須在國家宏觀間接調(diào)控之下進(jìn)行，水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓和其他流動方式，必須依法進(jìn)行登記；為了充分利用和優(yōu)化配置水資源，必須堅(jiān)持全國一盤棋，打破水資源交易的行業(yè)、地區(qū)和流域封鎖。

　　為了加強(qiáng)對水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源市場的統(tǒng)一監(jiān)督管理，我國應(yīng)該通過立法確定水資源市場的監(jiān)督管理體制。國務(wù)院水資源行政主管部門依照國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)，負(fù)責(zé)管理全國水權(quán)轉(zhuǎn)讓工作；縣級以上地方人民政府水資源行政主管部門的機(jī)構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定�？h級以上人民政府水資源行政主管部門依法對水權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行監(jiān)督檢查；國有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓及有關(guān)水體建筑物、水中物和水利設(shè)施的登記，由政府水資源行政主管理部門依照法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定辦理。

　　6.環(huán)境保護(hù)原則和可持續(xù)發(fā)展原則。水權(quán)轉(zhuǎn)讓和水資源交易應(yīng)該有利于防治水的污染、破壞和浪費(fèi)，有利于保護(hù)和改善環(huán)境，特別是保護(hù)水環(huán)境資源，應(yīng)該鼓勵節(jié)約用水。水資源開發(fā)、利用和消耗的速度必須與水資源恢復(fù)、再生的速度相適應(yīng)，向水環(huán)境排放廢棄物的量必須與水環(huán)境的容量和自凈能力相適應(yīng)。應(yīng)該站在全社會和中華民族持續(xù)繁榮的戰(zhàn)略高度來認(rèn)識水權(quán)轉(zhuǎn)讓，在水權(quán)轉(zhuǎn)讓中應(yīng)該始終貫徹可持續(xù)發(fā)展的原則，切實(shí)保障水資源的可持續(xù)利用。

　�。ㄈ�）明確國有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的一般條件和程序

　　國有水資源的出讓、轉(zhuǎn)讓的一般條件和步驟如下：

　　第一，有計(jì)劃、有步驟、有重點(diǎn)地推進(jìn)國有水資源使用權(quán)流動。國有水資源使用權(quán)包括取水權(quán)、水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)等各種開發(fā)利用國有水資源的權(quán)利，可以先實(shí)施國有水資源取水權(quán)的轉(zhuǎn)移，逐步推廣國有水資源的水運(yùn)權(quán)、水電權(quán)、放木權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)、旅游觀光權(quán)的轉(zhuǎn)移�？梢韵冗M(jìn)行國有水資源使用權(quán)在同一行政區(qū)內(nèi)的流動，然后逐步推進(jìn)國有水資源的跨流域、跨行政區(qū)流動。缺水流域和缺水行政區(qū)應(yīng)該率先建立水市場、實(shí)施國有水資源使用權(quán)的出讓和轉(zhuǎn)讓。國有水資源使用權(quán)應(yīng)該是從豐水流域向缺水流域、從水資源利用效益低的使用者向效益高的使用者出讓和轉(zhuǎn)讓。

　　第二，開展水資源的監(jiān)測、評估和統(tǒng)計(jì)，查清我國水資源的供需的基本情況和可以開發(fā)利用的潛力。建議在建立水資源市場之前，在原有的調(diào)查的基礎(chǔ)上，對我國水資源的現(xiàn)狀進(jìn)行一次大規(guī)模的、全面的、徹底的調(diào)查和評估，摸清家底，包括：水資源的各種可以開發(fā)利用的價值和功能，水資源總量和水域總面積，可開發(fā)利用水資源總量和面積，現(xiàn)行各類用水量和已經(jīng)開發(fā)利用的水域面積，將來需要的各類用水量和開發(fā)利用水域面積。特別要注意通過普查，確定江河湖水庫的最低水位或最低流量，以及流域或區(qū)域的

用水許可總量。已經(jīng)查明核實(shí)的國有水資源應(yīng)該統(tǒng)一交給國有資源辦公室（或者在國資辦成立國有水資源局）。

　　第三，結(jié)合取水許可證制度的實(shí)施，公平分配國有水資源的使用權(quán)。我國自1993年頒布《取水許可制度實(shí)施辦法》以來，對取水權(quán)的管理已經(jīng)積累相當(dāng)豐富的經(jīng)驗(yàn)。在建立水市場、實(shí)行國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)移的過程中，應(yīng)該充分利用取水許可證制度。取水權(quán)表面上看是行政批準(zhǔn)的權(quán)利，但由于長期以來我國政府行政主管部門具有水資源所有權(quán)人代表和管理權(quán)人的雙重身份，行政許可（取水許可證）也意味著國有水資源所有權(quán)人已經(jīng)向許可證持有人轉(zhuǎn)讓了國有水資源的使用權(quán)；因此，由取水許可證確定的取水權(quán)實(shí)際上是最重要的水資源使用權(quán)。為此，有必要在修訂的《水法》或《取水許可制度實(shí)施辦法》明確規(guī)定：“依法取得取水許可證的，即取得水資源使用權(quán)。水資源使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓�！奔赐ㄟ^法律設(shè)立國有水資源使用權(quán)。建議國家對現(xiàn)行取水許可證組織一次類似于林業(yè)“三定”、農(nóng)村土地承包的全面復(fù)核和轉(zhuǎn)化工作，確定許可證持有者的合理的取水量，并通過發(fā)給國有水資源使用權(quán)證這種途徑，將過去取水許可證中確定的取水權(quán)轉(zhuǎn)化為國有水資源使用權(quán)。同時，對某些傳統(tǒng)的、習(xí)慣的農(nóng)業(yè)取水、社區(qū)取水權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，也發(fā)給國有水資源使用權(quán)證。這一工作有點(diǎn)類似于國有水資源使用權(quán)的原始分配，原始分配應(yīng)該公開、公平、合理，以避免爾后水資源交易中的不公平和腐敗現(xiàn)象。

　　第四，在確定江河湖水庫的最低水位或最低流量，以及本流域或區(qū)域的用水許可總量的基礎(chǔ)上，以流域或行政區(qū)為單元控制取水許可證發(fā)放的數(shù)量界限（同時應(yīng)該注意保留適當(dāng)數(shù)量的取水許可證取水量備用）。在取水許可證中的取水總量沒有達(dá)到流域或區(qū)域的用水許可總量時，可以繼續(xù)發(fā)放取水許可證（同時發(fā)給國有水資源使用權(quán)證）；當(dāng)取水許可證中的取水總量接近或達(dá)到流域或區(qū)域的用水許可總量時，停止發(fā)放新的用水許可證（同時停止發(fā)給新的國有水資源使用權(quán)證）。在決定停止發(fā)放新的用水許可證和新的國有水資源使用權(quán)證后，啟動國有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓程序，新的用水戶或新增用水量通過水市場或水資源儲蓄銀行獲得所需水資源。

　　第五，在啟動國有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓程序后，獲得國有水資源使用權(quán)的許可證持有者，如果希望轉(zhuǎn)讓其國有水資源使用權(quán)，可以依法向有管轄權(quán)的行政主管部門申請出讓國有水資源使用權(quán)。國家（國資辦）也可以通過拍賣、招標(biāo)或雙方協(xié)商的方式主動將節(jié)余的或備用的國有水資源使用權(quán)出讓給單位和個人。獲得出讓國有水資源使用權(quán)應(yīng)該符合法律明確規(guī)定的出讓條件，其中一個必要條件是向水資源所有權(quán)人（國資辦）支付出讓金、向國家（國稅局）繳納國有水資源使用權(quán)出讓稅、向有管轄權(quán)的水行政主管部門繳納管理費(fèi)。國有水資源使用權(quán)出讓金作為國有水資源開發(fā)利用保護(hù)的專門基金，出讓稅作為國家稅收納入國家財政收入進(jìn)行再分配，管理費(fèi)作為水行政主管部門的管理費(fèi)用。如果在獲得取水許可證時，已經(jīng)繳納水資源費(fèi)或者相關(guān)費(fèi)用，宜從相關(guān)稅費(fèi)中減去已經(jīng)繳納的水資源費(fèi)或相關(guān)費(fèi)用。這種國有水資源使用權(quán)出讓市場是一種壟斷性的準(zhǔn)市場，國家通過對出讓市場的壟斷和控制，從總體上決定和調(diào)節(jié)可以進(jìn)行水權(quán)交易的水資源總量。

　　第六，獲得出讓國有水資源使用權(quán)的單位和個人，可以依法在市場轉(zhuǎn)讓或再轉(zhuǎn)讓其出讓國有水資源使用權(quán)。獲得轉(zhuǎn)讓或再轉(zhuǎn)讓出讓國有水資源使用權(quán)應(yīng)該符合法律明確規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，其中有個必要條件是向國有水資源使用權(quán)人支付轉(zhuǎn)讓金、向國家繳納國有水資源轉(zhuǎn)讓稅、向有管轄權(quán)的管理機(jī)構(gòu)繳納交易活動管理費(fèi)或手續(xù)費(fèi)。

　　第七，國有水資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓不得改變水功能區(qū)劃。從水功能區(qū)看，目前我國的水功能區(qū)劃分為兩級體系。水功能一級區(qū)分保護(hù)區(qū)、保留區(qū)、開發(fā)利用區(qū)和緩沖區(qū)四類。二級水功能區(qū)分飲用水源區(qū)、工業(yè)用水區(qū)、農(nóng)業(yè)用水區(qū)、漁業(yè)用水區(qū)、景觀娛樂區(qū)、過渡區(qū)、排污控制區(qū)等七類。國有水資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓，非經(jīng)法定程序批準(zhǔn)，不得改變原有水功能區(qū)的類型。例如，不能將保護(hù)區(qū)的水資源出讓、轉(zhuǎn)讓為工業(yè)用水。

　　第八，為了將水資源的行政管理權(quán)與水資源產(chǎn)權(quán)分離開來，應(yīng)該在水資源交易中堅(jiān)持“政企分開”的原則，同時建立健全國資辦、水行政主管部門和水公司機(jī)制。國有水資源使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓，適宜在平等民事主體（水資源所有權(quán)人和使用權(quán)人）之間，即法人單位或個人之間進(jìn)行，不宜在以行政權(quán)出現(xiàn)的政府之間進(jìn)行（如果在政府間進(jìn)行可以采取簡便得多的行政分配、劃撥、調(diào)撥等行政方式）；具體的水資源開發(fā)利用應(yīng)該實(shí)行企業(yè)化運(yùn)作和管理，人民政府及其水行政主管部門不宜直接從事水公司具體經(jīng)營業(yè)務(wù)活動；政府主要是依法進(jìn)行宏觀調(diào)控和加強(qiáng)對水資源使用權(quán)流動的行政管理。

　�。ǘ�）根據(jù)不同情況，分類推動國有水資源使用權(quán)的流動

　　鑒于目前我國的政治經(jīng)濟(jì)和行政管理體制，從大的方面分，國有水資源使用權(quán)（下面主要談取水權(quán)）的流動（包括出讓、轉(zhuǎn)讓）可以分為四種情況：一是國有水資源使用權(quán)同時進(jìn)行跨流域、跨行政區(qū)域的流動；二是國有水資源使用權(quán)在同一流域、不同行政區(qū)間流動；三是國有水資源在同一行政區(qū)、不同流域間的流動；四是國有水資源使用權(quán)在同一流域、同一行政區(qū)內(nèi)流動。

　　國有水資源使用權(quán)在同一流域、同一行政區(qū)內(nèi)的流動，主要是水資源在具體單位和個人之間（即不是政府之間）的轉(zhuǎn)移，它應(yīng)該成為其他3種國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)移的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，同一流域同一行政區(qū)域內(nèi)國有水資源使用權(quán)的交易分為出讓和轉(zhuǎn)讓兩步，其注意事項(xiàng)概括起來是：結(jié)合取水許可證的核定，將取水許可證轉(zhuǎn)化為國有水資源使用權(quán)；國有水資源許可證持有者在依法辦理國有水資源使用權(quán)出讓手續(xù)后，取得出讓國有水資源使用權(quán)；獲得出讓國有水資源使用權(quán)的人可以依法轉(zhuǎn)讓其出讓國有水資源使用權(quán)，還可以進(jìn)行再次、多次轉(zhuǎn)讓。

　　第一，必須搞好行政區(qū)內(nèi)國有水資源使用權(quán)在不同用戶（包括水公司和直接取水的單位和個人）間的初始分配。為了加強(qiáng)對流域水資源的統(tǒng)一管理和有效利用，實(shí)現(xiàn)同一行政區(qū)內(nèi)國有水資源使用權(quán)在不同用戶間的流動，根據(jù)“政企分離”或“資源行政管理權(quán)與資源開發(fā)利用權(quán)相分離”的原則，建議國家通過法律規(guī)定：成立縣級以上人民政府的水行政主管部門，在本行政區(qū)代表國家行使統(tǒng)一的國有水資源分配管理權(quán)�？h級以上人民政府水行政主管部門按照公平、公開、合理的原則，結(jié)合過去實(shí)行的用水許可證制度，將所轄行政內(nèi)國有水資源的使用權(quán)分給本行政區(qū)的各用水戶（包括水公司、直接取水的單位和個人）。

　　第二，根據(jù)本行政區(qū)的具體情況，選擇并決定啟動國有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓程序的適當(dāng)時機(jī)。在取水許可證中的取水總量沒有達(dá)到本行政區(qū)的用水許可總量時，可以繼續(xù)發(fā)放取水許可證（同時發(fā)給國有水資源使用權(quán)證）；當(dāng)取水許可證中的取水總量接近或達(dá)到本行政區(qū)的用水許可總量時，停止發(fā)放新的用水許可證（同時停止發(fā)給國有水資源使用權(quán)證）。在決定停止發(fā)放新的用水許可證和國有水資源使用權(quán)證后，啟動國有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓程序，新的用水戶或新增用水量通過水市場或水資源儲蓄銀行獲得所需水資源。

　　第三，在啟動國有水資源使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓

程序后，各用水戶首先向水行政主管部門申請國有水資源使用權(quán)，或者申請將以前獲得的取水許可證轉(zhuǎn)化為國有水資源使用權(quán)證。獲得國有水資源使用權(quán)的用戶，如果想轉(zhuǎn)讓其全部或部分使用權(quán)，應(yīng)該依法向國家（國資辦和水行政主管部門）申請出讓國有水資源使用權(quán)。只有用水戶向國家提出申請，依法獲得出讓國有水資源使用權(quán)并滿足一定條件后（如繳納國有水資源出讓費(fèi)后），才能進(jìn)行國有水資源使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。國家（國資辦和水行政主管部門）也可以根據(jù)本行政區(qū)水資源的情況和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需要，主動通過拍賣、招標(biāo)或雙方協(xié)商的方式將多（節(jié)）余的或儲備的國有水資源使用權(quán)出讓給單位和個人。

　　第四，單位和個人依法獲得出讓國有水資源使用權(quán)后，可以依法依合同將其出讓國有水資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓（包括出售、交換和贈與）給其他單位和個人。其他單位和個人在獲得國有水資源使用權(quán)后，還可以依法依合同將其再次轉(zhuǎn)讓（包括出售、交換和贈與）。筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)讓費(fèi)應(yīng)由市場機(jī)制確定，人民政府保留在特殊情況下對轉(zhuǎn)讓費(fèi)的適當(dāng)調(diào)控。

　　注釋：

　　[1]本文作者蔡守秋，是福州大學(xué)法學(xué)院教授，教育部高等學(xué)校人文社會科學(xué)重點(diǎn)研究基地-國家環(huán)境保護(hù)總局武漢大學(xué)環(huán)境法研究所所長、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會環(huán)境資源法學(xué)研究會副會長兼秘書長，中國西部開發(fā)法律研究會副會長。

　　[2] 亞歷山大–基斯著，張若思編譯：《國際環(huán)境法》，法律出版社2000年版第18頁。

　　[3] Thomas J. Schoenbaum， Environmental law， Cases， Readings and Text， The Pundation Press， In， 1985， P.231， note 6.

　　[4] Mary R. Sive， Environmental Legislation： A Sourcebook， Praeger Publishers， New York， U.S.A. ， 1976， p. 97.

　　[5] 為了簡化討論，本文中的水資源，“包括江、河、湖泊，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體。冰川雪原，海水和海底地下水，另由專門法律調(diào)整。水體是指由水、水中生物和其他物質(zhì)、水岸水底等共同形成的水生態(tài)系統(tǒng)。”

　　[6] 參看[意大利]彼德羅？彭梵得著、黃風(fēng)譯：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第257頁。

　　[7] 消費(fèi)物是指依通常方法非消耗即不能使用的物，包括自然消費(fèi)物（如食品）和法定消費(fèi)物（如貨幣）。不能消費(fèi)物是指與用益權(quán)人不得損壞標(biāo)的物相適應(yīng)的物，為了保證用益權(quán)在“不毀壞物的實(shí)體的情況下使用他人物品”并履行“用益權(quán)人負(fù)有保存該物本體的義務(wù)”，作為用益權(quán)客體的物只能是不可毀壞、能夠保存本體的“不能消費(fèi)物”。

　　[8] 《馬克思恩格斯全集》第45卷第382頁，人民出版社1985年版。

　　[9] 《新帕爾格雷夫大辭典》第3 卷，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1992年版，第1099頁。

　　[10] David Me Walder：《牛津法律大辭典》（中譯本），光明日報出版社1988年版，第729頁。

　　[11] 參看李會明著：《產(chǎn)權(quán)效率論》，立信會計(jì)出版社1995年版。

　　[12] 通俗地說，科斯定理是指：在產(chǎn)權(quán)界定明確且可以自由交易的前提下，如果交易費(fèi)用為零，那么無論法律如何判決最初產(chǎn)權(quán)屬誰都不影響資源配置效率，資源配置將達(dá)到最優(yōu)（這段表述也稱科斯第一定理）；在存在交易費(fèi)用即交易費(fèi)用為正的情況下，不同的權(quán)利界定會帶來不同效率的資源配置（這段表述也稱為科斯第二定理）。在科斯產(chǎn)權(quán)理論形成之前，經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)基本上是兩個相互隔離的學(xué)科，而科斯定理則起到了將經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)聯(lián)結(jié)起來的理論溝通作用�？扑沟慕Y(jié)論是：在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，法律產(chǎn)權(quán)的界定不同，對社會資源配置的效果也不一樣，必須從社會資源配置最優(yōu)的角度出發(fā)，通過交易費(fèi)用的大小比較，作為進(jìn)行法律上產(chǎn)權(quán)界定的最高標(biāo)準(zhǔn)。這一結(jié)論推翻了傳統(tǒng)的法律判決準(zhǔn)則，并因此創(chuàng)立了一門新的-法學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)。

　　[13]為了在討論水市場問題時縮小研究范圍，本文中的水資源包括江、河、湖泊，陸上地下水，土地所有者或使用者修建或所屬的人工河、湖、水庫、水塘、水池、水渠等人工水體。

　　[14] 見《澳大利亞政府委員會會議公報》，1994年2月號，附件A.

　　[15] 但是，南澳大利亞州和維多利亞州已經(jīng)明確廢除普通法上的河岸權(quán)，而代之以純粹的制定法的權(quán)利。

　　[16] 但是，我國已經(jīng)建立某些水產(chǎn)品市場（如居民購買自來水市場、農(nóng)民購買農(nóng)灌渠道水市場），已經(jīng)出現(xiàn)水產(chǎn)品市場失靈的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)是：自來水、某些農(nóng)灌水的水價大大低于其生產(chǎn)成本，價格不能起到調(diào)節(jié)水產(chǎn)品供求的杠桿作用，致使自來水、農(nóng)灌水浪費(fèi)嚴(yán)重。對于這種水產(chǎn)品市場，也已經(jīng)出現(xiàn)政府控制失靈現(xiàn)象，其主要表現(xiàn)是：有關(guān)政策既不能調(diào)動供水企業(yè)的積極性，促使他們積極開源節(jié)流、充分利用水資源；也不能促進(jìn)用水戶節(jié)約用水。

　　[17]義烏市總面積1103平方公里，人口66.06萬，耕地22912公頃，年均水資源總量7.19立方米，人均水資源1132立方米。

　　[18] 東陽市總面積1739平方公里，人口78.58萬，耕地25004公頃，年均水資源總量16.08億立方米，人均水資源2126立方米。

　　[19] 橫錦水庫位于金華江支流東陽江上，于1964年建成，只能蓄水1.427億立方米。1998年被列入國家農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)水利骨干工程進(jìn)行改造，改造后增加供水能力2392萬立方米。

　　[20] 請參看：《兩億元買清水-國內(nèi)第一筆水權(quán)交易詳記》（《人民日報》華東版，2001年2月20日，作者王磊）；《關(guān)于浙江“東陽－義烏”水權(quán)轉(zhuǎn)讓的調(diào)研報告》（水利部經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)司、發(fā)展研究中心劉文、黃秋洪、王春元，2001年2月5日，載于《水權(quán)與水市場（資料選編之一）》（水利部政策法規(guī)司，2001年3月）。甲方（東陽市人民政府）與乙方（義烏市人民政府）達(dá)成的協(xié)議包括用水權(quán)、運(yùn)行費(fèi)用、付款方式、管道工程、供水方式、違約責(zé)任等方面。其主要內(nèi)容如下：義烏市一次性出資2億元購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的使用權(quán)；水庫原所有權(quán)不變，水庫運(yùn)行管理、工程維護(hù)仍由東陽負(fù)責(zé)，義烏市按當(dāng)年實(shí)際供水量每立方米0.1元支付綜合管理費(fèi)（包括水資源費(fèi)）；從橫錦水庫到義烏引水管道工程由義烏市負(fù)責(zé)規(guī)劃設(shè)計(jì)和投資建設(shè)，其中東陽境內(nèi)段引水工程的有關(guān)政策處理和管道工程施工由東陽市負(fù)責(zé)，費(fèi)用由義烏承擔(dān)；義烏市購買用水權(quán)的2億元資金，根據(jù)引水工程進(jìn)程分期付清。

　　[21] 根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第7條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)

出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金。有人將因國有土地使用權(quán)出讓而形成的土地使用權(quán)稱為出讓國有土地權(quán)。

　　[22] 根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是指土地使用者將土地使用權(quán)再轉(zhuǎn)移的行為，包括出售、交換和贈與。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，是指房地產(chǎn)權(quán)利人通過買賣、贈與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人的行為。

　　[23] 根據(jù)《取水許可證實(shí)施辦法》（1993年）的規(guī)定，取水是指利用水工程或者機(jī)械提水設(shè)施直接從江河、湖泊或者地下水取水。取水工程包括閘（不含船閘）、壩、跨河流的引水式水電站、渠道、人工河道、虹吸管等取水、引水工程。

　　福州大學(xué)法學(xué)院·蔡守秋

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