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評(píng)清末新律
</Script> 摘 要：清末修律，是先進(jìn)的地主階級(jí)知識(shí)分子希冀在不從根本上觸動(dòng)帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統(tǒng)的思想指導(dǎo)下，表面上為收回領(lǐng)事裁判權(quán)，實(shí)質(zhì)為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”。他們把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學(xué)為體，西學(xué)為用的中西法文化特殊混合體，而沒(méi)有將其本土化。清末修律的失敗也就成了不變的結(jié)局。關(guān)鍵詞：清末新律 沈家本 仁 禮
清末修律，無(wú)論如何評(píng)價(jià)，都不失為中國(guó)近代法律變遷中的最重要一頁(yè)1。它奠定了中國(guó)近代法制的基礎(chǔ)，基本上完成了中國(guó)古代法制向近現(xiàn)代法制的轉(zhuǎn)型；同時(shí)，亦是外來(lái)法律資源本土化的過(guò)程2�？梢哉f(shuō)，清末修律是繼春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的法制大變革以來(lái)中國(guó)法制史上的又一次重大革新3。然而，時(shí)過(guò)境遷。兩千年前的思想大變革把傳統(tǒng)中國(guó)引向繁榮，而二十一世紀(jì)初的這次改良沒(méi)有挽救清王朝覆滅的命運(yùn)，這一迥然相異的結(jié)局值得我們深思。
一、背景和起因
建立在封建制經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上的清王朝，到乾隆后期，特別是嘉慶以來(lái)，更加腐朽4。政治的黑暗，加之大官僚、大地主大肆兼并土地，致使勞動(dòng)人民日益破產(chǎn)，階級(jí)矛盾十分尖銳。而正當(dāng)清王朝的統(tǒng)治日益衰落、動(dòng)搖的時(shí)候，西方資本主義卻有了迅速發(fā)展。“資本主義如果不經(jīng)常擴(kuò)大其統(tǒng)治范圍，如果不開(kāi)發(fā)新的地方并把非資本主義的古老國(guó)家卷入世界經(jīng)濟(jì)旋渦之中，它就不能存在與發(fā)展5”。一八四○年的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)，由于清朝統(tǒng)治集團(tuán)的昏憒和推行妥協(xié)、退讓的政策，致使戰(zhàn)爭(zhēng)失敗，從此，中國(guó)由獨(dú)立自主的封建社會(huì)一步步淪為半殖民地半封建社會(huì)。
鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，隨著中國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)、階級(jí)關(guān)系的變化，作為社會(huì)上層建筑的法律也必然要發(fā)生變化。盡管清朝統(tǒng)治者在一個(gè)時(shí)期堅(jiān)持“祖宗之法”不可改，但在人民革命力量的不斷打擊和帝國(guó)主義的脅迫下，特別是到一九○○年義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)和八國(guó)聯(lián)軍侵入中國(guó)之后，清朝統(tǒng)治者再也無(wú)法照舊統(tǒng)治下去了。光緒二十八年（一九○二年），清政府在與各國(guó)修訂商約時(shí)，英、日、美、葡四國(guó)表示如清政府改良司法現(xiàn)狀，“皆臻完善”，可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。帝國(guó)主義的虛假諾言，刺激了清政府修律的積極性，力圖“參酌各國(guó)法律”，修訂現(xiàn)行律條，“務(wù)期中外通行”，“與各國(guó)無(wú)大懸絕”�！盀榱诉m應(yīng)帝國(guó)主義侵華的需要，鎮(zhèn)壓中國(guó)人民，反映官僚買辦階級(jí)的要求，調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系6”；同時(shí)也為了粉飾“預(yù)備立憲”，企圖利用資產(chǎn)階級(jí)的法律形式，來(lái)掩蓋其專制統(tǒng)治的實(shí)質(zhì)，欺騙人民，抵制和破壞革命，清王朝不得不對(duì)其原有的法律作了一系列較大的修改。
與此同時(shí)，法學(xué)理論界也作好了準(zhǔn)備。西學(xué)東漸以來(lái)7，西方法律文化的流播，使中國(guó)傳統(tǒng)法制的殘暴、野蠻暴露于光天化日之下8，一些早期的改良派人士和其后而起的地主階級(jí)開(kāi)明知識(shí)分子，紛紛投身于對(duì)舊有法律以及舊律所賴以存在的價(jià)值基礎(chǔ)的猛烈抨擊之中。漸漸地，越來(lái)越多的知識(shí)分子開(kāi)始對(duì)傳統(tǒng)法制的合理性產(chǎn)生了懷疑，傳統(tǒng)律典所依據(jù)的法律價(jià)值觀也開(kāi)始動(dòng)搖了。十九世紀(jì)七十年代，清政府開(kāi)始向國(guó)外派遣留學(xué)生，其中的不少人對(duì)西方法律進(jìn)行了研究，回國(guó)后翻譯西方法律書籍，宣傳西方法律；甲午年以后，國(guó)內(nèi)留學(xué)人數(shù)日益增加，許多留學(xué)生學(xué)習(xí)西方的政治法律9，這些措施，都促進(jìn)了中國(guó)法律的近代化步伐10。時(shí)代的必要性和現(xiàn)實(shí)的可能性，便成了清末修律最為直接的背景。
二、修律主持人
大概在許多人心目中，沈家本簡(jiǎn)直就是清末法律改革的化身11。這位造詣宏深的大學(xué)問(wèn)家和處于古今絕續(xù)之交的務(wù)實(shí)派法律改革家的整個(gè)后半生命運(yùn)是與清末修律溶為一體的12。可以說(shuō)，離開(kāi)清末修律，便無(wú)從全面了解和正確分析沈家本；同樣，離開(kāi)沈家本，我們也難以把握清末新律。那么首先讓我們考察這位“使肩負(fù)沉重歷史包袱的古老中國(guó)的傳統(tǒng)法制的桎梏中掙扎出來(lái)，并為其創(chuàng)造了一個(gè)現(xiàn)代化法制的宏遠(yuǎn)架構(gòu)13”的清末修律大臣。
沈家本出身于科舉正途，在清政府刑部供職三十余年，對(duì)大清律例以及歷代的刑獄檔案都諳熟于胸。在海禁已開(kāi)、西學(xué)東漸的時(shí)代里，他的法學(xué)視野又并非囿于中國(guó)傳統(tǒng)律學(xué)，還曾精研歐美和日本等國(guó)的法典及其最新學(xué)說(shuō)14，受西方自由、平等、博愛(ài)等資產(chǎn)階級(jí)人道主義和人權(quán)理論影響頗深，并力主“采擷精華”以“稍有補(bǔ)于當(dāng)世”15。身處復(fù)雜的社會(huì)背景和政治氛圍，置身于“日處阽危，憂患近切”的清末時(shí)局，沈家本不得不把中國(guó)法律與民族命運(yùn)聯(lián)系在一起。半個(gè)世紀(jì)愛(ài)國(guó)思想的積淀，以及親身受到外國(guó)侵略者的凌辱16，使他亟希望通過(guò)修律而有助于匡時(shí)救國(guó)17。然而，清廷雖然給予了沈家本修律大臣的職位，卻沒(méi)有給他自由寬松的修律環(huán)境。光緒二十七年（一九○一年）十二月，清廷在西安發(fā)布了“變法”上諭，表面上宣稱是為了適應(yīng)形勢(shì)的變化，即所謂：“世有萬(wàn)古不變之常經(jīng)，無(wú)一成不變之法治……窮變通久……”，但究其實(shí)際，無(wú)非是在內(nèi)憂外患下為維持自身統(tǒng)治而不得不采取的權(quán)宜之計(jì)18。所謂“不易者三綱五常，昭然如日星之照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之弦”。這就在事實(shí)上以不可違抗的命令限定了清末改法修律活動(dòng)的范圍。沈家本所面對(duì)的，正是這種十分困難的局面：一方面要遵旨修律；另一方面又要遵旨不得觸動(dòng)舊律的根本。作為一名典型的封建士大夫和清王朝位列朝班的重臣，他對(duì)于這個(gè)方針自不能有任何的違背。為此沈氏一方面釋明“法律之損益，隨手時(shí)運(yùn)之遞遷……推諸窮通久變之理，實(shí)今昔之不宜相襲也19”。另一方面又要“不戾乎我國(guó)世代相沿之禮教、民情20”。在這新舊混雜，充滿矛盾和多元的思想指導(dǎo)下，清末新律的主旨也就水到渠成了。
三、指導(dǎo)思想
“仁”的再發(fā)現(xiàn)。
這一歷史事實(shí)要追溯到西學(xué)東漸之初。當(dāng)國(guó)人對(duì)舊有法律及其賴以存在的價(jià)值基礎(chǔ)展開(kāi)批判時(shí)，最先撿起的武器不是西方先進(jìn)的自由、平等、民主之類新學(xué)說(shuō)，而是古老儒學(xué)中的“仁學(xué)”思想21。梁?jiǎn)⒊爬ó?dāng)時(shí)思想界和文化界的情形時(shí)曾說(shuō)：“蓋當(dāng)時(shí)之人，決不承認(rèn)歐美人能制造能測(cè)量能駕駛能操練之外，更有其他學(xué)問(wèn)，而在譯出西書中求之，亦確無(wú)他種學(xué)問(wèn)可見(jiàn)22”。可以想見(jiàn)，在西學(xué)東漸尚欠深入，舊思想、舊文化仍占居統(tǒng)治地位的時(shí)候，任何新思想、新制度的引入必須經(jīng)過(guò)從自身的文化傳統(tǒng)中發(fā)掘素材。于是，“仁”這一古老命題便被賦予了批判舊制、啟蒙國(guó)人的艱巨重任，成了診治自大與好古的一劑良藥23。
沈家本的“仁政”思想，其主流依然是傳統(tǒng)的儒家學(xué)說(shuō)，比如仁慈、仁厚、仁愛(ài)、寬仁等。光緒三十一年（一九○五年）三月二十四日，沈家本、伍廷芳聯(lián)名奏上《刪除律例內(nèi)重法折》，其中指出：“臣等竊維治國(guó)之道，以仁政為先。自來(lái)議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要?jiǎng)?wù)，而即修訂之宗旨也24�！彼麄冞�借西人之口批評(píng)中國(guó)舊律的“不仁”：“綜而論之，中重而西輕者為多，蓋西國(guó)從前刑法較中國(guó)尤為殘酷，近百數(shù)十年，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐漸改而從輕，政治日臻完美，故中國(guó)之重法，西人每訾為不仁……夫西國(guó)首重法權(quán)……方今改定商約，英、美、日、葡四國(guó)，均允中國(guó)修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐……25”正是這種試圖通過(guò)變革傳統(tǒng)法律來(lái)帶動(dòng)中國(guó)社會(huì)的全面近代化達(dá)到外勤遠(yuǎn)略，內(nèi)平近憂和收回領(lǐng)事裁判權(quán)的目標(biāo)，并在短期內(nèi)革除中國(guó)法律數(shù)千年積弊的主觀愿望，改變了沈家本對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的執(zhí)著，在思想不甚成熟的情況下，將西方民主主義人權(quán)法律觀和傳統(tǒng)中國(guó)的“仁政”合為一體，這便是他的“新古相通”論和“古源新流”說(shuō)26。
要說(shuō)“仁”和“仁政”，孔、孟當(dāng)然是最有權(quán)威的了，不過(guò)《論語(yǔ)》中的“仁”的涵義十分廣泛，難以籠統(tǒng)地加以概括。我們能得到的大抵是愛(ài)和同情心這兩個(gè)基點(diǎn)27，嚴(yán)復(fù)在翻譯《孟德斯鳩法意》（現(xiàn)通稱為《論法的精神》）時(shí)，曾以“仁”作為批判的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)比較中西法制：“今夫獄未定而加入以刑，天下至不仁之政也……論者其勿言復(fù)刑訊，而言其所以行此無(wú)刑訊者，仁者用心，政如是爾28�！蓖砬寰S新志士譚嗣同對(duì)“仁”的闡發(fā)最為透徹，最為系統(tǒng)，最為全面，在他的力作《仁學(xué)》一書中，譚嗣同以滿腔的熱情批判了中國(guó)傳統(tǒng)的政治、法律制度以及維系這種制度的綱常名教，用民主、自由等新的價(jià)值觀念，闡述了仁的唯一宗旨：平等！沈家本則力圖尋找出中西法律所共有的精神，于傳統(tǒng)中尋出“新理”。在他看來(lái)，中國(guó)傳統(tǒng)法律所提倡的仁義教化與西方法治中所體現(xiàn)的民主人權(quán)，其宗旨是大體相仿的，西方的“法治”絕不同與春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期法家所提倡的類似于專制的“法治”，所謂“申朝之學(xué)，以刻核為宗旨，恃威相劫，實(shí)專制之尤�！倍疤┪髦畬W(xué)，以保護(hù)人民治安為宗旨，從有自由之便利29�！庇谑�，西方的民主與人權(quán)觀念在中國(guó)找到了落腳點(diǎn)，而這一中西折衷主義形成的基礎(chǔ)，仍是儒家法律思想。他說(shuō)：“夫吾國(guó)舊學(xué)自成法系，精微之處，仁至義盡，新學(xué)要旨，已在包涵之內(nèi)，烏可并髦等視，不復(fù)研求？新學(xué)往往從舊學(xué)推演而出，事變愈多，法理愈密。然大要總不外情、理二字。無(wú)論舊學(xué)、新學(xué)，不能舍情理而別為法也30�！敝鲝埿聦W(xué)要旨包涵在舊學(xué)之內(nèi)：情理二字，是新舊法學(xué)的共同核心。沈家本所主張的把新舊中西法學(xué)揉合一起的兼收并蓄、博才眾長(zhǎng)之說(shuō)，正是“所貴融會(huì)而貫通之，保守經(jīng)常，革除弊俗，舊不俱廢，新亦當(dāng)參，但期推行盡利，正未可持門戶之見(jiàn)也�！痹谶@里，不持門戶之見(jiàn)，雖然具有積極因素，但是以孔儒的“情理”之學(xué)來(lái)統(tǒng)帥新舊法學(xué)的合二而一論，多少是值得商榷的31。從某種意義上說(shuō)，沈家本將“仁政”和君權(quán)合而為一，“尊王”，“忠君”，贊成立憲，但并不從根本上否定皇權(quán)32。新律中的一些變革之處，雖在體例上與西法相近，然精神無(wú)不本于舊制古訓(xùn)和“仁德”思想33。然這種以傳統(tǒng)法律中的精華比附西方法學(xué)法制，從而間接尋求到西方法學(xué)及法制傳入的歷史依據(jù)，在根本上維護(hù)“君權(quán)”，是沈家本變革法律，研討法律的最大特點(diǎn)，其中固有推古改制之嫌，這種頗為牽強(qiáng)的比附固然減輕了傳統(tǒng)的阻力，但傳統(tǒng)的精華卻難免被淹沒(méi)于西學(xué)之中，得不到真正的更新，變革于是也難免流于形式。西方的部門法律體系建立了，新的法律機(jī)構(gòu)成立了，但人們的法律觀念依舊，法學(xué)依然衰微。
“禮”與法。
中國(guó)社會(huì)重禮輕法的傳統(tǒng)由來(lái)已久，法律自草創(chuàng)時(shí)便與人倫道德相聯(lián)系34。秦始王為政，最遭人痛恨的便是其立法“繁于秋荼而密于凝脂”；漢儒董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”以來(lái)，“春秋決獄”之風(fēng)日盛，“隆禮輕法”之勢(shì)日行，歷朝正史中所載，無(wú)不強(qiáng)調(diào)法律為弼教的手段，且是“不得已而用之”的治國(guó)下策。這一思想在清代發(fā)展到了極至：1901年初的“變法”上諭中稱：“不易者三綱五常，昭然如日星照世，而可變者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”此即為修訂法律設(shè)下了不可逾越的雷池35。國(guó)人的輕法意識(shí)和統(tǒng)治者對(duì)“法治”的排斥，是沈家本在法制改革中遇到的最為直接的障礙。于是，他從概念下手，對(duì)法律觀念加以改造，他認(rèn)為，中西法文化的差異在于中國(guó)人對(duì)法的理解有失于狹隘和偏頗。國(guó)人歷來(lái)視“法”為以惡制惡的工具，法即為刑。因此，若沒(méi)有禮教的指導(dǎo)及道德的約束，重法就難免濫刑。這種對(duì)法的狹小視野導(dǎo)致了人們對(duì)法的畏懼抑或不屑。而在西方，情況就大不一樣了，西人的法不僅僅是“刑”：說(shuō)者謂西方“法”字，于中文有“理”、“禮”、“法”、“制”之異譯，不專指刑法一端36。這就肯定了西文“法”可譯為中文之“禮”、“理”、“法”、“制”等。西方法律觀念的輸入，打破了行“法治”必須“重刑罰”的傳統(tǒng)格局，將法治引向文明。 愛(ài)國(guó)主義思想的激蕩和經(jīng)世實(shí)學(xué)的務(wù)實(shí)精神37，使沈氏堅(jiān)實(shí)地從中國(guó)國(guó)情出發(fā)并引進(jìn)西方法律，提出了一個(gè)著名的制律原則：即確定了“折衷各國(guó)大同之良規(guī)，兼采近世最新學(xué)說(shuō)，而仍不戾乎我國(guó)歷世相沿之禮教民情38”的修律方針，這便是在不動(dòng)搖名教綱常的前提下，主張東西互補(bǔ)。他指出：“我法之不善者當(dāng)去之，當(dāng)去不去，是之為悖；彼法之善者當(dāng)取之，當(dāng)取不取，是之謂愚39。”如果繼續(xù)墨守成規(guī)，泥古而不化，那么，“以一中國(guó)而與環(huán)球之國(guó)抗，其伏絀之?dāng)?shù)不待智者而知之矣40�！敝挥型ㄟ^(guò)修律，改變中國(guó)固有的傳統(tǒng)法系，才能“與各國(guó)無(wú)大懸絕�！鄙蚣冶就ㄟ^(guò)對(duì)已掌握的中外法律材料進(jìn)行比較研究，試圖從中找到最適合中國(guó)君主政體又能為外國(guó)所承認(rèn)的法律條文，但是，沈家本畢竟體察到了西學(xué)新說(shuō)與名教綱常之間的矛盾，而當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，他堅(jiān)持選擇了后者，把不與禮教相抵觸作為吸收外來(lái)先進(jìn)文化的前提41。總括以上，沈家本對(duì)于晚清統(tǒng)治集團(tuán)確定的修律宗旨不僅領(lǐng)悟，而且作了主動(dòng)詳盡的發(fā)揮，并貫穿在他主持的整個(gè)修律實(shí)踐之中42。
“《大清新刑律》之編纂，民間諸方面各有批評(píng)�；蛞蚱鋬�(nèi)改革弊制之端緒而表贊成，或謂系破壞禮教之先聲而唱反對(duì)……43”這便是發(fā)生在清末修律中著名的“禮法之爭(zhēng)”。所謂唱反對(duì)論者，前有張文襄（之洞），后有勞乃宣，又有劉廷琛。而爭(zhēng)論的焦點(diǎn)，則在于如何處理新律中某些涉及倫常的問(wèn)題。沈家本劃分了禮與法的界限，使法律首次掙脫了倫理道德的束縛，從附庸的地位解放出來(lái)，將有關(guān)道德風(fēng)俗范疇的條款析出，不再入刑律，以示禮法的不同性質(zhì)，從而改變了“出禮而入刑”的傳統(tǒng)制度與觀念�！岸Y教派”對(duì)此堅(jiān)決反對(duì)，在他們看來(lái)，沈家本運(yùn)用“會(huì)通中外”的立法方法，雖然把“世界通行之法制”，“后出最精確之法理”，從繁雜的中外法律材料中撮出來(lái)，并植入中國(guó)法律的軀體，使中國(guó)法律在規(guī)范、制度的層面上具備了近代化的形態(tài)，但是沈氏沒(méi)有徹底改造中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的法制方案，對(duì)未被制定成法律條文卻支配著中國(guó)社會(huì)本身的“活法”也沒(méi)有給予足夠的關(guān)注，特別是在制訂新刑律時(shí)，沈家本“其立論在離法律與道德教化而二之，視法律為全無(wú)關(guān)于道德教化44�！边@一做法顯系矯枉過(guò)正之舉45。然依筆者之所見(jiàn)，沈家本在移植西方法律時(shí)，對(duì)中西社會(huì)狀況和法律文化之差異并非視而不見(jiàn)46，在悉心中外法律之后，他認(rèn)為：“考?xì)W美之規(guī)制，款目繁多，于中國(guó)之情形，未能盡合47�！庇绕涫窃趪�(guó)內(nèi)教育未能普及，審判人才缺乏，警察、之規(guī)程，監(jiān)獄之建制尚未完善之際，聚行西法不合進(jìn)遞之理，必然會(huì)引起社會(huì)震動(dòng)，產(chǎn)生推進(jìn)新法的莫大阻力。有鑒于此，沈家本主張仿行西方當(dāng)以大陸法系為主，特別是要以日本為榜樣48。日本自明治維新以來(lái)，仿行西法“卒至民風(fēng)不變，國(guó)勢(shì)日盛，今且為亞?wèn)|之強(qiáng)國(guó)矣�！比毡痉滦形鞣ǖ耐瑫r(shí)，又多有變通，以適應(yīng)本國(guó)國(guó)情。而中日兩國(guó)文化同出一源，在明治維新之前，國(guó)情民情又極為相似，因此效仿日本的法律可以避免中西社會(huì)文化差異所帶來(lái)的阻力。在制定民律時(shí)，沈家本說(shuō)：“各省地大物博，習(xí)尚不同，使非人情風(fēng)俗悉周知，恐民商各法，見(jiàn)諸實(shí)行必有窒礙，與其成書，之后多所推求，易若削簡(jiǎn)之初，如意慎重49�！闭乔逋ⅰ耙悦袂轱L(fēng)俗”為念的諭旨和沈氏“風(fēng)土人情”的觀念使“禮教”在清末修律中得以維系。在法律移植問(wèn)題上，如何實(shí)現(xiàn)外來(lái)法與本國(guó)法的結(jié)合，使新法既具有先進(jìn)性又兼顧社會(huì)穩(wěn)定，既體現(xiàn)世界性又反映民族特色，這是一個(gè)值得探索的課題。
正如前文所論述的，清季的中國(guó)并非一塊未開(kāi)發(fā)的處女地，而是擁有自己數(shù)千年法律傳統(tǒng)的文明古國(guó)，不難想象，大量外來(lái)文明法律的植入，必然會(huì)對(duì)中國(guó)固有法律產(chǎn)生一定的沖擊，其碰撞的結(jié)果至少有兩種可能：一種是外來(lái)的戰(zhàn)勝了固有的，即所謂的“全盤西化”，或者是基本西化；另一種是雙方不分勝負(fù)，勢(shì)均力敵，這就是所謂的“中西融合”或“中西參半”，融合的程度有所不同，可能是中多西少，也可能是西多中少。沈家本基于時(shí)勢(shì)發(fā)展的需要，大力引進(jìn)西方法律和法學(xué)，其根本目的乃在于參考借鑒，取精用宏，而決不是不問(wèn)中國(guó)實(shí)際情況，照抄照搬西法，甚至盲目崇洋，否定中國(guó)固有的法學(xué)50。所謂“不深究夫中律之本源，而考其得失，而遽以西法雜糅之，正如枘鑿之不相入51”，這不僅取決于清廷“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的一貫主張，更是沈氏作為一名封建士大夫的個(gè)人思想傾向的必然反映，“仁”還是“禮”，都沒(méi)有將清末修律引上西方化軌道。
四、結(jié)語(yǔ)
按照歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)，一個(gè)民族的法律乃是該民族歷史發(fā)展的產(chǎn)物，不同民族則有不同的法律傳統(tǒng)，泰東泰西可大別為兩大不同類型的法律文化傳統(tǒng)52。清末修律，即是希冀在不從根本上觸動(dòng)帝制，仁德和祖教綱常等中華文化傳統(tǒng)的思想指導(dǎo)下，表面上為收回領(lǐng)事裁判權(quán)，實(shí)質(zhì)為維持清廷的茍延殘喘，從而“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”，把法律變革本身等同與制定西方化的各種法典，造就了中學(xué)為體，西學(xué)為用的中西法文化特殊混合體，而沒(méi)有將其本土化。盡管沈家本抓住了變革的關(guān)鍵所在，卻找不到變革的出路，只想硬闖一條道路來(lái)。他曾嘆惜戊戌變法“欲速而不達(dá)”，但不變亦變的局勢(shì)也將他逼上了此路。前師之車，后世之鑒，在當(dāng)代法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們是否也應(yīng)不去追隨，抑或少去追隨那些與西方貌合神離的東西呢？這值得我們深思！
“窮則變，變則通，通則久”�！白儭迸c“不變”，實(shí)質(zhì)是一個(gè)民族本性問(wèn)題，尤其是民族政治傳統(tǒng)問(wèn)題，政治專制不變，任何怪圈都跳不出去，國(guó)破而家亡，也就成了百年不變之局。
1 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
2 郭成偉，郭瑞卿，《中國(guó)法律近代化的路徑》，《金陵法律評(píng)論》2001·秋季卷
3 春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代社會(huì)空前動(dòng)蕩，引起思想界的空前活躍，各種學(xué)術(shù)流派競(jìng)相表現(xiàn)自己，號(hào)稱“百家爭(zhēng)鳴”。所謂“百家”，不過(guò)為泛指而已，影響大者有法、儒、道、墨等家，在他們改造社會(huì)的理論中，法律思想都是其不可或缺的重要內(nèi)容。
4 嘉慶年間，指公元一七九○——一八二○年
5《列寧全集》第一卷，第545頁(yè)
6 范明章，雷晟生編著，《中國(guó)近代法制史》，第30頁(yè)，陜西人民出版社
7 清季，東西列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮不僅向固閉的中國(guó)輸入了先進(jìn)的西洋物質(zhì)文明，也輸入了宗教、哲學(xué)、法律以及其他各種各樣的科學(xué)文化知識(shí)，史學(xué)上稱之為“西學(xué)東漸”。
8 蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社
9 此外，清廷還聘請(qǐng)外國(guó)法學(xué)家擔(dān)任法律學(xué)堂的主講和參與立法的顧問(wèn)。同時(shí)大量組織翻譯資本主義國(guó)家的法典法規(guī)，先后譯成法、德、俄、意、美、日、芬蘭等國(guó)刑法；德國(guó)民法；日、德、美等國(guó)訴訟法，共三十余種。（參見(jiàn)張晉藩，《清朝法制史概論》，《清史研究》，2002年第3期）
10 法史學(xué)界一般公認(rèn)的外國(guó)法律輸入中國(guó)的渠道主要還包括以下幾種：外國(guó)商人來(lái)華經(jīng)商；傳教士的滲入；駐外公使對(duì)清廷的影響和在華領(lǐng)事裁判權(quán)的客觀作用。
11 當(dāng)然如何評(píng)價(jià)沈家本其人，學(xué)界歷來(lái)是存有爭(zhēng)議的。眾所周知，早在沈氏主持修律期間就曾遭到不少非議，這種非議一直持續(xù)到三四十年代，以致當(dāng)時(shí)有所謂“反沈派”之稱（蔡樞衡，《中國(guó)法律之批判》，正中書局1937年版）；令人奇怪的是，八十年代中期特別是九十年代以后，貶聲漸渺而褒聲則幾有震耳欲聾之勢(shì)，尤其是在1990年秋，適逢沈氏誕辰150周年之際，中外法律史學(xué)者薈萃杭州，對(duì)沈氏“推動(dòng)我國(guó)法律近現(xiàn)代化”所做的貢獻(xiàn)給予了極高的評(píng)價(jià)（參見(jiàn)《博通古今學(xué)貫中西的法學(xué)家》，陜西人民出版社1992年版）。在此，筆者認(rèn)為，評(píng)價(jià)沈家本應(yīng)建立于清末法律改革本身之上，過(guò)分夸大一個(gè)人的功績(jī)和偉大之處是不足取的。
12 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
13 黃辭嘉，《沈家本——我國(guó)法制現(xiàn)代化之父》，《博通古今學(xué)貫中西的法學(xué)家》，第32頁(yè)，陜西人民出版社1992年版
14 張生，《從沈家本到孫中山——中國(guó)法律的現(xiàn)代化改革》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》（京）2002年第1期
15《寄簃文存》
16 指1900年八國(guó)聯(lián)軍攻入北京城后沈家本無(wú)端遭到拘押
17 饒?chǎng)钨t，《中國(guó)法律史論稿》，第391頁(yè)，法律出版社
18 如慈禧說(shuō)：“將一切現(xiàn)行律例，按照通商交涉情形，參酌各國(guó)法律妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理�！保ā肚迨犯濉ば谭ㄖ尽罚Ｈ绱诵蘼赏耆活欀袊�(guó)的社會(huì)狀況，不是以繼承改造中國(guó)舊有法律為出發(fā)點(diǎn)，無(wú)異于把法律的變革等同于法律制度的西方化。
19《清末籌備立憲檔案史料》（下），第858頁(yè)
20《奏刑律分則草案告成由》
21 當(dāng)然，地主階級(jí)保守派人物中也有力倡“仁政”的，如同治年間的大學(xué)士倭仁，他在與洋務(wù)派的論戰(zhàn)中曾指出：“立國(guó)之道，尚禮儀不尚權(quán)謀；根本之圖，在人心不在技藝”，“以忠信為甲胄，禮儀為干擼”……但是，他所說(shuō)的“仁政”，不過(guò)是兩千年封建統(tǒng)治，尤其是南宋程朱以來(lái)的理教一脈相承的結(jié)果，與改良派所指的“仁”是截然不同的。
22 梁?jiǎn)⒊�，《清代學(xué)術(shù)概論》，第97頁(yè)，上海古籍出版社1998年版
23 蘇亦正，《明清律典與條例》，第303頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社
24《中國(guó)法律思想史》編寫組，《中國(guó)法律思想史資料選編》，第847頁(yè)，法律出版社
25《中國(guó)法律思想史》編寫組，《中國(guó)法律思想史資料選編》，第846、847頁(yè)，法律出版社
26 正如我在上文中所論述的，清末改法修律之初，沈家本是準(zhǔn)備循序漸進(jìn)地推進(jìn)法律變革的，可是由于時(shí)局的艱危，收回領(lǐng)事裁判權(quán)的巨大壓力和清廷方面的原因，他只能以“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”作為法律現(xiàn)代化變革的宗旨。
27 程光銘先生認(rèn)為：“仁于六書中為會(huì)意字，從二人，經(jīng)義以對(duì)人而能盡其愛(ài)為始。故愛(ài)是仁義之本義，其余諸義皆自愛(ài)生者也�！保ǔ坦忏�，《支那之法理學(xué)》，轉(zhuǎn)引自蘇亦正，《明清律典與條例》，第314頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社）；楊幼炯先生也認(rèn)為：“孔子所謂‘仁’之真義，簡(jiǎn)單的解釋即是一種同情心，所謂仁愛(ài)即為此種同情心之表現(xiàn)。因?yàn)椤省行狞c(diǎn)為慈愛(ài)，故‘仁’為一切論理之根本，作成我民族之美德。”（楊幼炯，《中國(guó)政治思想史》，轉(zhuǎn)引自蘇亦正，《明清律典與條例》，第315頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社）
28【法】孟德斯鳩著,嚴(yán)復(fù)譯《法意》（上），第二十二章，商務(wù)印書館1981年版
29《寄簃文存·法學(xué)名著序》
30《寄簃文存·法學(xué)名著序》
31 李光燦，《評(píng)〈寄簃文存〉》，第141頁(yè)，群眾出版社
32 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
33 如沈家本認(rèn)為，中國(guó)舊律中的酷刑及刑罰制度有悖于圣人提出的“仁政”，于是，在修律中，他刪除了梟首、戮尸、緣坐、刺字等酷刑，將笞、杖、徒、流、死五刑改為死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金和剝奪公權(quán)、沒(méi)收。刑罰改重為輕，法治首次與“仁政”聯(lián)系在一起。
34 馬小紅，《禮與法》，第203頁(yè)，經(jīng)濟(jì)管理出版社
35 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
36《寄簃文存·新譯法規(guī)大序》
37 懷效鋒《民清法制初探》，第374頁(yè)，法律出版社
38《大清光緒新法令·沈家本等奏進(jìn)呈刑律分別草案折》
39《寄簃文存·裁判訪問(wèn)錄序》
40《寄簃文存·重刻明律序》
41 張銘新，《〈大清新刑律〉的重心與沈家本的傾向——寫在沈家本誕生一百五十周年》，《法學(xué)評(píng)論》1991年第1期
42 張晉藩，《清律研究》，第193頁(yè)，法律出版社
43【日】岡田朝太郎，《論〈大清新刑律〉重視禮教》，摘自王健編，《西法東漸》，第153頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社
44《清史稿·刑法志》
45 如在舊律中，“子孫違反教令”、“無(wú)夫奸”都是重罪，沈家本則以為子孫違反教令屬于家庭教育的范圍，而無(wú)夫奸則有關(guān)風(fēng)化，當(dāng)于教育上別籌辦法，不必編入刑律中。
46 事實(shí)上，有不少學(xué)者認(rèn)為，沈家本雖為“法理派”，但在本質(zhì)上并不反對(duì)禮教，這是他作為封建統(tǒng)治階級(jí)長(zhǎng)期培養(yǎng)起來(lái)的一名封建官吏所決定的。在政治思想上，沈氏是封建皇權(quán)及其統(tǒng)治秩序的忠實(shí)捍衛(wèi)者，在法律思想上，大體也是封建綱常名教的維護(hù)者。
47《大清光緒新法令》卷19
48 張生，《從沈家本到孫中山——中國(guó)法律的現(xiàn)代化改革》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》（京）2002年第1期
49 李連貴，《沈家本年譜長(zhǎng)編》，第167頁(yè)，成文出版社
50 饒?chǎng)钨t，《中國(guó)法律史論稿》，第400頁(yè)，法律出版社
51《大清律例講義序》
52 王健，《溝通兩個(gè)世界的法律意義》，導(dǎo)言，中國(guó)政法大學(xué)出版社
評(píng)清末新律--從立法主旨析其成敗
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