關(guān)于審理勞動爭議訴訟案件的兩個問題

　　近年來，人民法院審理勞動爭議案件的數(shù)量呈逐年增多趨勢。由于勞動爭議案件處理機(jī)制的特殊性以及相應(yīng)立法的滯后性，導(dǎo)致審理勞動爭議訴訟案件在適用法律上存在一定難度，審判實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了不少問題，適用法律不統(tǒng)一的現(xiàn)象時有發(fā)生。在當(dāng)前審理勞動爭議訴訟案件中，突出存在兩方面的問題：一是勞動爭議仲裁程序與勞動爭議訴訟程序的銜接不統(tǒng)一、不規(guī)范；二是在處理工傷保險賠償制度與人身損害賠償制度兩者之間的關(guān)系問題上把握不好。本文試對這兩方面的問題以及審判對策作一些粗淺的探討，以求教于方家。

　　一、勞動爭議仲裁與勞動爭議訴訟的關(guān)系

　�。ㄒ唬﹦趧訝幾h訴訟應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行仲裁前置制度。

　　根據(jù)勞動法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，勞動爭議仲裁（以下簡稱仲裁）是勞動爭議訴訟的必經(jīng)前置程序，即勞動爭議案件必須經(jīng)過仲裁程序，方可向人民法院提起訴訟，否則未經(jīng)仲裁而直接起訴的，人民法院不予受理。在這里，“勞動爭議案件經(jīng)過仲裁前置程序”包括以下兩種情形：一是確實(shí)經(jīng)過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在實(shí)體上作出仲裁裁決；二是視為經(jīng)過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在程序上作出不予受理的書面結(jié)論，包括裁決、決定、通知書三種形式。其中，第二種情形是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議解釋》）第二條至第四條規(guī)定，而“視為”經(jīng)過仲裁前置程序的。

　　在審判實(shí)務(wù)中，勞動爭議仲裁前置制度已為廣大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有個別人員在嚴(yán)格執(zhí)行該規(guī)定上還存有疑意。例如：對勞動爭議當(dāng)事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，而仲裁委員會又長期不作出仲裁裁決，或者不作出是否受理的書面結(jié)論的，有人認(rèn)為如確實(shí)屬于仲裁委員會怠于履行職責(zé)，而長期不作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結(jié)論的，也可視為爭議已經(jīng)經(jīng)過仲裁前置程序，人民法院應(yīng)予受理。筆者認(rèn)為，勞動爭議仲裁是訴訟的法定前置程序，凡當(dāng)事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，但仲裁委員會未作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結(jié)論的，都屬于未經(jīng)仲裁前置程序的情形，人民法院均不應(yīng)受理。

　�。ǘ�）仲裁與訴訟的銜接問題。

　　1、勞動爭議訴訟與民事訴訟的關(guān)系。

　　勞動爭議訴訟雖然適用的是民事訴訟法的規(guī)范體系，但是其與民事訴訟有一定區(qū)別。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法，以及勞動爭議案件在人民法院內(nèi)部分工管轄上由民事審判業(yè)務(wù)庭審理，此等情形或制度并不能說明勞動爭議訴訟在性質(zhì)上就是民事訴訟。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法的規(guī)定，實(shí)際上是“借用”民事訴訟程序規(guī)定，這與當(dāng)初行政訴訟“借用”民事訴訟程序規(guī)定的情形相類似。勞動爭議處理程序，從仲裁到訴訟，是一個完整的自成體系的程序過程，有其自身的規(guī)范體系和特征性，不能因其在訴訟階段“借用”民事訴訟程序，而完全以民事訴訟的規(guī)范和理念來排斥勞動爭議處理程序本身的規(guī)范和特征。相反，人民法院在運(yùn)用民事訴訟程序規(guī)范處理勞動爭議案件過程中，在某些環(huán)節(jié)上，更應(yīng)當(dāng)以勞動爭議程序規(guī)范在訴訟階段的特殊規(guī)定，來影響和改變某些民事訴訟程序原有的規(guī)范及理念之適用。

　　2、“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中的特殊體現(xiàn)。

　　在起訴與訴訟請求的關(guān)系問題上，勞動爭議訴訟案件的審理具有很強(qiáng)的特殊性。這種特殊性集中體現(xiàn)在“人民法院應(yīng)當(dāng)對勞動爭議進(jìn)行全面審理”這點(diǎn)上，即仲裁裁決作出后，如當(dāng)事人不服而在十五日內(nèi)起訴的，仲裁裁決不發(fā)生法律效力，而由人民法院對該勞動爭議進(jìn)行全面審理。不服勞動爭議仲裁裁決而訴至法院的當(dāng)事人往往都是仲裁程序中敗訴的一方，這里所稱“敗訴方”一般有兩類：一是在仲裁程序中實(shí)體權(quán)利未得到保護(hù)或未得到充分保護(hù)的當(dāng)事人一方；二是在仲裁程序中被裁決承擔(dān)責(zé)任的當(dāng)事人一方。對于以前述第一類“敗訴方”作為原告起訴的，其訴訟請求的核心就是保護(hù)實(shí)體權(quán)利，其起訴的目的與訴訟請求之間具有一致性。對于以第二類“敗訴方”作為原告起訴的，其起訴在實(shí)質(zhì)上并沒有什么具體的訴訟請求，其起訴之目的就是不服仲裁裁決而通過起訴使其不生效，進(jìn)而將勞動爭議交由人民法院審理并作出判決。對于后一種情況，依照相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定，人民法院不得不處理原告未請求的事項，對此有人認(rèn)為違背了“不告不理”的司法原則。其實(shí)，這種情形并不能說明勞動爭議訴訟違背“不告不理”原則，相反說明了勞動爭議訴訟的特殊性影響和改變了“不告不理”原則的具體表現(xiàn)形式。在勞動爭議訴訟程序中，“不告不理”原則的特殊性主要反映在以下三個方面：

　　第一、訴爭請求可經(jīng)由仲裁程序向訴訟程序“移植”而形成。勞動爭議訴訟是以仲裁為前置程序的一種特殊訴訟程序，對于后續(xù)進(jìn)行的訴訟程序而言不能將其與前置的仲裁程序截然相分離，也即已經(jīng)經(jīng)過的仲裁程序因素對訴訟程序來說仍然具有某種程序價值意義。比如，當(dāng)事人在仲裁程序中提出的請求和主張對訴訟而言仍然可以有效，換言之，“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中，應(yīng)當(dāng)從仲裁與訴訟兩個程序的結(jié)合中才能得到完整體現(xiàn)。但是，同時應(yīng)當(dāng)看到，仲裁與訴訟畢竟是兩個不同的程序，而訴訟所要解決的仍然是原有的爭議，由此產(chǎn)生一個如何將仲裁程序中的爭議事項“移植”到訴訟程序中來的問題。對該問題，可從以下兩方面加以解決：一是人民法院及法官必須充分行使釋明權(quán)，明確告知雙方當(dāng)事人“仲裁裁決因一方當(dāng)事人起訴而不生效”、“當(dāng)事人應(yīng)針對原勞動爭議提出訴訟請求或者進(jìn)行反駁，并且承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任”等重要事項，促使當(dāng)事人將其在仲裁程序中已呈請的訴爭請求以及提交的證據(jù)“移植”到訴訟程序中來，從而達(dá)到“人民法院對勞動爭議進(jìn)行全面審理”的訴訟要求。二是人民法院與仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)協(xié)作配合，建立起仲裁程序材料（包括仲裁申請書、仲裁審?fù)ビ涗浀龋┫蛉嗣穹ㄔ阂扑突驈?fù)印的制度，為當(dāng)事人向訴訟程序“移植”相關(guān)訴爭請求及證據(jù)材料提供物質(zhì)載體形式。

　　第二、在訴訟中當(dāng)事人可提出與仲裁訴爭內(nèi)容“具有不可分性”的訴訟請求�！秳趧訝幾h解釋》第六條規(guī)定“人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨(dú)立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，其中“當(dāng)事人增加訴訟請求”是指相對于原仲裁程序中的訴爭請求而在訴訟程序中新增加的訴訟請求。因而，對“經(jīng)由仲裁前置程序后，人民法院對勞動爭議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面審理”制度中的“全面審理”應(yīng)作如下理解：即人民法院審理勞動爭議案件所要解決的爭議內(nèi)容，從程序發(fā)展過程來看，既包括已經(jīng)進(jìn)行的仲裁程序中反映出來的訴爭，也包括仲裁程序中未出現(xiàn)但與已經(jīng)經(jīng)過的仲裁程序中的爭議“具有不可分性”的訴爭，也即人民法院審理勞動爭議訴訟案件，不完全受制于已經(jīng)經(jīng)過的仲裁程序中的訴爭內(nèi)容的限制，可以適當(dāng)超過該勞動爭議在仲裁程序中所訴爭內(nèi)容的范圍。

　　第三、當(dāng)事人的訴爭請求應(yīng)當(dāng)在訴訟程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的訴爭請求，還是在訴訟程序中增加的訴訟請求，都必須有待于當(dāng)事人在訴訟程序中明確提出來，只有如此才能成為人民法院“全面審理”的對象，否則確實(shí)有違“不告不理”訴訟原則。但是，由于勞動爭議訴訟具有特殊性，當(dāng)事人在訴訟程序中

提出訴訟請求的形式可與一般的民事訴訟有所區(qū)別，表現(xiàn)在勞動爭議訴訟的起訴與訴訟請求的提出兩者可以相分離。根據(jù)前述“人民法院應(yīng)當(dāng)對勞動爭議案件進(jìn)行全面審理”的制度規(guī)定可見，對于勞動爭議來說，只要當(dāng)事人任意一方不服仲裁裁決而起訴，人民法院就應(yīng)當(dāng)對爭議進(jìn)行全面審理，其他沒有起訴或者沒有反訴的當(dāng)事人，如果仍然堅持其在仲裁程序中的訴爭請求或者另行提出與訴爭的勞動爭議具有不可分性的訴訟請求的，可直接向人民法院提出該具體的訴訟請求，而不必另行起訴或者提起反訴，并且人民法院應(yīng)當(dāng)對各方當(dāng)事人的訴訟請求一并作出判決。而對于一般的民事訴訟而言，人民法院只能針對起訴或者反訴的一方當(dāng)事人的訴訟請求作出判決。這就是勞動爭議訴訟與一般民事訴訟在起訴與訴訟請求的關(guān)系問題上的區(qū)別。

　　3、勞動爭議訴訟程序應(yīng)不存在反訴問題。

　　對于雙方當(dāng)事人均不服仲裁裁決而起訴的情形，《勞動爭議解釋》第九條規(guī)定“先起訴的一方為原告，后起訴的一方為被告，但人民法院應(yīng)對雙方的訴訟請求一并作出裁決”，由此可見，勞動爭議訴訟從程序規(guī)范上已排除了反訴制度的存在。同時，根據(jù)反訴的原理，反訴得以成立應(yīng)當(dāng)具有以下三個構(gòu)成要件：1、反訴是用來抵銷本訴的；2、反訴是獨(dú)立的訴；3、反訴與本訴有一定關(guān)聯(lián)性。因此，在勞動爭議訴訟程序中，反訴要得以成立也必須滿足上述三個條件。但是，一般而言，那些在勞動爭議訴訟中被認(rèn)為是提出反訴的，其目的往往都是為了反駁本訴，而不是為了抵銷本訴。而且，前已述及《勞動爭議解釋》第六條規(guī)定“人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨(dú)立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，可見相對于起訴一方當(dāng)事人的另一方當(dāng)事人，如果其提出獨(dú)立于原勞動爭議之訴訟請求，則人民法院應(yīng)告知當(dāng)事人向仲裁委員會另行申請仲裁，這也從根本上排除了勞動爭議訴訟程序存在反訴的可能。綜上，由勞動爭議訴訟程序規(guī)范的特殊性規(guī)定，使得勞動爭議訴訟在反訴的構(gòu)成要件上缺乏“反訴是用來抵銷本訴”和“反訴是獨(dú)立的訴”兩個要件，從而決定了勞動爭議訴訟程序無法像一般的民事訴訟程序那樣可以容納反訴制度的存在。

　　4、起訴與原仲裁裁決效力的關(guān)系。

　　根據(jù)有關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定，勞動爭議仲裁裁決作出后，如當(dāng)事人在收到裁決之日起十五日未起訴，則仲裁裁決發(fā)生法律效力，如當(dāng)事人在此期間內(nèi)提起訴訟，則仲裁裁決不發(fā)生法律效力。在審判實(shí)務(wù)中，時常可見勞動爭議案件經(jīng)人民法院審理認(rèn)為原仲裁裁決內(nèi)容并無不當(dāng)?shù)那樾�，對此有的法院按一般的民事訴訟程序理念處理，即駁回不服仲裁裁決一方當(dāng)事人的訴訟請求，并且認(rèn)為在其作出駁回訴訟請求的判決生效后原仲裁裁決即視為生效。這種對案件的處理方法及其認(rèn)識，與前述法律及司法解釋關(guān)于“仲裁裁決因起訴而不生效”的規(guī)定相予盾，顯然是錯誤的。正確的作法應(yīng)當(dāng)是，對經(jīng)過全面審理認(rèn)為原仲裁裁決的內(nèi)容并無不當(dāng)?shù)�，人民法院�?yīng)當(dāng)將仲裁裁決中具有執(zhí)行內(nèi)容的部分吸收到判決主文中來。不過應(yīng)當(dāng)看到，雖然仲裁裁決因起訴而不生效，但是也存在仲裁裁決在當(dāng)事人起訴后經(jīng)由特定的程序事項而生效的特定情形。最高人民法院《關(guān)于人民法院對經(jīng)勞動仲裁裁決的糾紛準(zhǔn)予撤訴或駁回起訴后勞動仲裁裁決從何時生效的解釋》明確規(guī)定，仲裁裁決在起訴后經(jīng)一定的程序事項又生效的情形只有兩種：一是當(dāng)事人申請撤訴經(jīng)人民法院審查準(zhǔn)予撤訴的；二是當(dāng)事人因超過訴訟期間而被人民法院裁定駁回起訴的。除此以外，仲裁裁決不存在起訴后經(jīng)由一定的程序事項而生效的其他情形。因而，那種認(rèn)為對勞動爭議訴訟案件經(jīng)過審理認(rèn)為仲裁裁決的內(nèi)容并無不當(dāng)而駁回原告訴訟請求后，原仲裁裁決即生效的觀點(diǎn)是錯誤的。

　　二、工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)年P(guān)系

　�。ㄒ唬┕�傷保險賠償與人身損害賠償?shù)某绦蜿P(guān)系。

　　在人民法院審理的勞動爭議案件中，工傷保險賠償糾紛居于突出地位，而在人民法院審理的人身損害賠償糾紛中，含有雇傭關(guān)系因素的糾紛又占有一定比例。雖然雇傭關(guān)系不屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系，而屬于民法直接調(diào)整的范圍，但是由于雇傭關(guān)系也包含一定的勞動因素，因而勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在勞動關(guān)系中發(fā)生的工傷保險賠償糾紛與在雇傭關(guān)系中發(fā)生的人身損害賠償糾紛兩者在某些方面更具有相似性。因此，正確區(qū)分這兩類案件是審理好兩類案件首先應(yīng)當(dāng)解決的問題。

　　依照我國勞動法所反映的價值傾向，對凡具有勞動因素的用工關(guān)系或雇傭關(guān)系，都應(yīng)納入勞動法調(diào)整的范圍和勞動行政機(jī)關(guān)行政管理的范圍，并且對工傷賠償實(shí)行的無責(zé)任補(bǔ)償?shù)脑瓌t（有的稱為無過錯責(zé)任原則），這些制及理念體現(xiàn)了國家立法及行政管理對勞動者及雇工的特殊保護(hù)，符合對弱勢群體進(jìn)行特殊保護(hù)的社會正義。因而，對那些在養(yǎng)老、工傷保險等制度較為健全的用人單位工作，訂有規(guī)范勞動合同的固定工，在其工作過程中發(fā)生傷亡事故，按工傷糾紛以勞動爭議程序處理，對此爭議不大。但是，在審判實(shí)務(wù)中，工傷賠償案件或者與勞動因素有關(guān)的人身損害賠償案件，較多發(fā)生在那些未訂立勞動合同的農(nóng)民工、臨時工、雇工等人員身上。對這類案件，如果依照前述勞動法所體現(xiàn)的價值理念，自然可按勞動爭議的工傷賠償案件處理。但是，對這類案件，如果是以民事法律規(guī)范來考量，又具有雇用關(guān)系的法律特征，從而可以人身損害賠償案件來進(jìn)行處理。對同一類案件，分別適用工傷賠償與人身損害賠償不同的法律制度處理，對當(dāng)事權(quán)利保護(hù)的程度影響較大。雖然，當(dāng)事人選擇工傷賠償制度求償，可因工傷賠償適用無過錯責(zé)任原則及隨之而來的受害人舉證責(zé)任的減少，從而使一些如果選擇人身賠償制度，將得不到賠償或者賠償較少的工人或雇員，從工傷賠償制度中獲得某種實(shí)體或程序上的利益。但是，工傷保險賠償糾紛處理機(jī)制及程序具有繁瑣、復(fù)雜、冗長的特點(diǎn)，其在勞動爭議訴訟程序之處，還要經(jīng)歷仲裁前置程序，工傷認(rèn)定程序（對勞動行政機(jī)關(guān)作出的工傷認(rèn)定不服的，當(dāng)事人可申請行政復(fù)議，并且還可提起行政訴訟）。對于那些在法律特征上可歸為雇傭關(guān)系的農(nóng)民工、臨時工、雇工等人員而言，他們較少有時間、精力和現(xiàn)實(shí)條件來承受工傷保險賠償爭議處理機(jī)制繁瑣、復(fù)雜、冗長的程序過程，工傷保險賠償爭議處理機(jī)制對他們來說已經(jīng)失去了特殊保護(hù)的價值意義，反而成為一種負(fù)擔(dān)和羈絆。因而，應(yīng)當(dāng)允許他們根據(jù)具體情況，選擇是按工傷賠償制度求償，還是按人身損害賠償制度求償。

　　從《最高人民法院公報》公布的幾個典型勞動爭議案件來看，如“劉明訴鐵道部第二十工程處第八工程公司、羅友敏工傷賠償糾紛案”、“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案”、“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”等，均是把那些依照勞動法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用勞動法調(diào)整的、未訂立勞動合同的用工關(guān)系，作為雇傭關(guān)系而以民事法律規(guī)范處理其中發(fā)生的傷亡賠償問題。這種司法處理方式，在實(shí)務(wù)操作上落實(shí)了對弱勢群體的特殊保護(hù)，而不是在外在形式上、觀念上表達(dá)對弱勢群體的特殊保護(hù)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任……”明確規(guī)定了

雇傭關(guān)系中的人身損害賠償責(zé)任制度，這體現(xiàn)了對審理前述案件審判經(jīng)驗的司法總結(jié)。但是，該《人身損害賠償解釋》第十二條第一款規(guī)定“依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理”，該規(guī)定的內(nèi)容與我國勞動法將那些雖具有勞動因素但實(shí)為雇傭的關(guān)系也納入勞動法進(jìn)行調(diào)整和保護(hù)的政策相一致。但是，如果嚴(yán)格執(zhí)行該規(guī)定，則最高人民法院公布的前述案件就應(yīng)當(dāng)按勞動爭議處理，即應(yīng)當(dāng)經(jīng)仲裁前置程序和工傷認(rèn)定程序，而不能作為人身損害賠償案件由人民法院直接受理。因此，對該規(guī)定可以理解為，是為與我國勞動保護(hù)政策保持一致的一種政策性宣示，在審判實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)靈活掌握。

　�。ǘ�）工傷認(rèn)定問題。

　　我國對工傷保險實(shí)行的是無責(zé)任補(bǔ)償原則，并建立工傷保險基金，實(shí)行社會統(tǒng)籌，用人單位承擔(dān)全部保險費(fèi)，職工個人不交費(fèi)。在工傷事故發(fā)生后，工傷保險待遇不僅體現(xiàn)為工傷保險賠償金的支付，而且還包括其他一系列工傷保險待遇。工傷待遇體現(xiàn)了國家對勞動者的特別保護(hù)，但是勞動者要享受工傷待遇，必須經(jīng)由特殊的工傷認(rèn)定程序。無論是過去的《工傷保險試行辦法》還是現(xiàn)行的《工傷保險條例》，均規(guī)定工傷認(rèn)定是勞動行政部門的職權(quán)行為。同時，有關(guān)勞動法及司法解釋規(guī)定，當(dāng)事人對工傷認(rèn)定不服，還可以提起行政復(fù)議以及行政訴訟。以上說明，工傷概念及工傷認(rèn)定的規(guī)定，淵源來自于勞動法，在民法中不存在有關(guān)工傷的規(guī)定，即“工傷”概念及其相關(guān)制度是勞動法背境下的特定事物。因而，對工傷認(rèn)定問題必須依從勞動法的規(guī)定，人民法院審理勞動爭議案件不得違背相關(guān)規(guī)定而對是否構(gòu)成工傷的問題逕行作出自己的認(rèn)定。

　　在審理工傷賠償案件中，時常發(fā)現(xiàn)未經(jīng)工傷認(rèn)定的情形，其中有的案件完全缺乏工傷認(rèn)定材料，有的案件則是由勞動能力鑒定委員會作出“工傷×級”的鑒定結(jié)論，而當(dāng)事人將此結(jié)論錯誤地作為工傷認(rèn)定的結(jié)論，甚至有的審判人員也作如是認(rèn)識。筆者認(rèn)為，對于未經(jīng)工傷認(rèn)定，且當(dāng)事人是對否構(gòu)成工傷有爭議的案件，人民法院不能逕行作出工傷賠償?shù)呐袥Q，對這類案件的處理，可有兩種方法：一是按民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中止對案件的審理，告知當(dāng)事人向勞動行政機(jī)關(guān)申請工傷認(rèn)定；二是以工傷認(rèn)定是勞動行政機(jī)關(guān)的職權(quán)為由，駁回當(dāng)事人的起訴。

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于用人單位對勞動者構(gòu)成工傷無異議的案件，可不必經(jīng)由勞動行政機(jī)關(guān)的工傷認(rèn)定，可由人民法院直接作出已構(gòu)成工傷的認(rèn)識判斷，從而判決工傷賠償。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。第一、是否構(gòu)成工傷的問題與是否按工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)膯栴}是兩回事，對于雖未經(jīng)工傷認(rèn)定但當(dāng)事人協(xié)商同意按工傷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償?shù)�，�?dāng)然可從其自愿，但是人民法院不宜因當(dāng)事人認(rèn)可構(gòu)成工傷而作出是已構(gòu)成工傷的確認(rèn)判斷；第二、對于已參加工傷保險的，工傷保險賠償金由兩部分組成，一是由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付的部分，二是由用人單位支付的部分，對其中應(yīng)由用人單位支付的賠償金部分自然可以依從當(dāng)事人的意思自治，但對于應(yīng)由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)支付的部分，則必須依賴于勞動行政機(jī)關(guān)的工傷認(rèn)定才能支付，在這種情況下，如果人民法院自行作出是否構(gòu)成工傷的確認(rèn)，則有可能與勞動行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出的工傷認(rèn)定結(jié)論相矛盾。

　�。ㄈ�）工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)母偤稀?br />
　　工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)母偤希�主要有兩種情形：第一、因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的；第二、用人單位構(gòu)成人身損害賠償侵權(quán)致勞動者人身損害同時又構(gòu)成工傷的。對于前者，已失效的《企業(yè)工傷保險試行辦法》第二十八條，不久前生效的《人身損害賠償解釋》第十二條第二款，均明確規(guī)定勞動者可向第三人請求賠償；對于后者，根據(jù)《人身損害賠償解釋》第十二條第一款的規(guī)定，只能按工傷賠償程序處理。

　　筆者認(rèn)為，對于用人單位完全符合人身損害賠償侵權(quán)構(gòu)成要件同時又構(gòu)成工傷的勞動者人身損害，《人身損害賠償解釋》第十二條第一款的規(guī)定有所不妥。比如案件：甲為乙單位的工人，在工作中，甲被乙單位懸掛的廣告宣傳牌脫落擊中致殘，甲起訴乙單位要求人身損害賠償。在該案中，甲與乙單位之間，雖然具有勞動關(guān)系，但甲與乙單位之間并非是人身依附關(guān)系，甲與乙之間存在的勞動關(guān)系并不能排除甲與乙之間平等主體的關(guān)系，乙單位除了對甲具有勞動保護(hù)及工傷保險的義務(wù)外，對其他包括甲在內(nèi)的所有自然人均具有不得為人身損害侵權(quán)的義務(wù)，乙單位對其實(shí)施的人身損害賠償侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因而，對這種用人單位已構(gòu)成民事侵權(quán)的案件，規(guī)定受害人不能提起人身損害損訴訟有所不當(dāng)。作為司法解釋，改變或限制自然人的民事權(quán)利及其救濟(jì)方式，有超越職權(quán)之嫌。將用人單位已構(gòu)成人身損害賠償侵權(quán)的案件納入工傷保險賠償范圍，最大的弊端在于：工傷保險賠償要經(jīng)歷一套繁瑣、復(fù)雜、冗長的程序，在那些明顯可見的侵權(quán)案件中，受害人僅僅是因為有了一個勞動關(guān)系，就要為此而承受曠日持久的求償程序之拖累，并且工傷賠償標(biāo)準(zhǔn)往往要低于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，這對受害人來說在程序上和實(shí)體上均顯失公平。由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，我們一直忽視對人格權(quán)的尊重和保護(hù)，導(dǎo)致用人單位極為較為疏于對勞動者人身安全保護(hù)的注意義務(wù)，很多工傷事故己經(jīng)不僅僅是勞動保護(hù)以及勞動安全的問題，而是明顯可見的民事侵權(quán)問題。因此，建議立法及司法解釋，將那此既存在勞動關(guān)系又明顯可見民事侵權(quán)的所謂“工傷”賠償糾紛，還歸民法去調(diào)整。

　　對于因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害同時構(gòu)成工傷的，如何處理工傷保險賠償與人身損害賠償?shù)年P(guān)系問題，筆者認(rèn)為，工傷賠償與人身損害損償，二者的訴訟性質(zhì)是不同的，工傷賠償訴訟雖然目前仍然是適用民訴法的規(guī)定，但是工傷賠償在實(shí)體上畢竟不完全是平等主體間的關(guān)系，而人身損害賠償則是一種平等主體間的關(guān)系，因而，工傷保險賠償訴訟與人身損害賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)是各自遵循不同的程序法及實(shí)體法，但是相互也有一定影響。第一、勞動者或受害人有權(quán)選擇是先進(jìn)行工傷保險賠償訴訟，還是先進(jìn)行人身損害賠償訴訟。原因在于《人身損害賠償解釋》及《工傷保險條例》對此問題未作禁止性規(guī)定，當(dāng)事人自然有權(quán)根據(jù)不同實(shí)體法賦予的請求權(quán)基礎(chǔ)主張權(quán)利。第二、勞動者或受害人在先行選擇工傷保險賠償訴訟后，并不必然排除其在獲得工傷賠償后另行進(jìn)行人身損害賠償訴訟，反之亦然。有人認(rèn)為對同一事由，如果選擇了一種請求權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，就不能再選擇其他請求權(quán)進(jìn)行救濟(jì)，例如對合同糾紛案件，選擇了違約責(zé)任之訴就不能再進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任之訴，反之亦然。筆者認(rèn)為，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任均是因同一部門法產(chǎn)生的請求權(quán)救濟(jì)方式，按照通說當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)許可其競合，而工傷賠償責(zé)任與人身損害賠償責(zé)任則是分屬不同部門法的請求權(quán)救濟(jì)方式，應(yīng)各自在不同的訴訟制度內(nèi)解決問題，對于兩者之間是否可重復(fù)賠償?shù)膯栴}，應(yīng)當(dāng)依照各自實(shí)體法的規(guī)定處理。比如：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害的案件，如果勞動者先行獲得工傷賠償，其后仍然有權(quán)主張人身損害賠償，侵權(quán)人不能以受害人已獲工傷賠償進(jìn)行抗辯，至于受害人在另行獲得人身損害賠償后其原先所獲得的工傷賠償金是否應(yīng)予退還的問題，則是另一法律關(guān)系，應(yīng)在工傷保險制度范圍內(nèi)進(jìn)行解決

，而不能在民事訴訟中進(jìn)行解決。對這種情況，根據(jù)工傷保險賠償制度的“補(bǔ)償性原則”，工傷賠償是對工人所受實(shí)際損失的補(bǔ)償，如此從工傷賠償制度的實(shí)體法角度上看，工人不能獲得人身損害賠償和工傷保險賠償?shù)摹半p份”賠償金。因而，對先獲得工傷賠償金、后又獲得人身損害賠償金的情形是否應(yīng)退還工傷賠償金的問題，應(yīng)視情況而定。如果工傷賠償金低于人身損害賠償金，則對工傷賠償金可以要求受償人予以退還；如果工傷賠償金高于人身損害賠償金，則工傷賠償金超過人身損害賠償金的部分不應(yīng)退還，對這種處理方式可稱之為“保護(hù)最高標(biāo)準(zhǔn)原則”。對于勞動者先行獲得人身損害賠償后又主張工傷保險賠償?shù)�，同樣可以根�?jù)“保護(hù)最高標(biāo)準(zhǔn)原則”進(jìn)行處理，即如果獲得的人身損害賠償金低于依法應(yīng)予保護(hù)的工傷賠償金的，則應(yīng)當(dāng)在人身損賠償金的基礎(chǔ)上補(bǔ)足至工傷賠償金最高額；如果獲得的人身損害賠償金高于依法應(yīng)予保護(hù)的工傷賠償金的，則可以不再行給付工傷賠償金。

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