WTO時(shí)代之最密切聯(lián)系原則本質(zhì)初探

WTO時(shí)代之最密切聯(lián)系原則本質(zhì)初探

董作春


摘要：WTO所蘊(yùn)涵的精神與民商法的理念基本一致，民商法是國(guó)際私法的基礎(chǔ)。而最密切聯(lián)系原則則是當(dāng)代國(guó)際私法的核心問(wèn)題，也是學(xué)術(shù)界一直在熱烈討論的熱點(diǎn)問(wèn)題和難點(diǎn)問(wèn)題。任何一個(gè)具體的法律關(guān)系在客觀上絕對(duì)存在著一個(gè)“最適應(yīng)”的法律與之相適應(yīng)。在這一理論基點(diǎn)上，本文對(duì)其本質(zhì)加以探討，運(yùn)用歷史的、比較的和邏輯的方法，揭示W(wǎng)TO時(shí)代最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)，深化對(duì)最密切聯(lián)系原則的認(rèn)識(shí)，對(duì)在立法和司法實(shí)踐中正確運(yùn)用最密切聯(lián)系原則，以解決WTO協(xié)議規(guī)則所推動(dòng)的經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中日益紛繁復(fù)雜的涉外民商事法律關(guān)系的法律適用問(wèn)題具有參考意義。
關(guān)鍵詞：WTO 最密切聯(lián)系原則本質(zhì) 涉外民商事法律關(guān)系 法律選擇 最適當(dāng) 聯(lián)系 實(shí)質(zhì)正義


任何一個(gè)具體的法律關(guān)系在客觀上絕對(duì)存在著一個(gè)最適當(dāng)?shù)姆�律與之相適應(yīng)，關(guān)鍵是如何找到它。而為WTO協(xié)議規(guī)則所推動(dòng)的經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程中必然出現(xiàn)的特定涉外民商事法律關(guān)系選擇一個(gè)與之最相適應(yīng)的最適當(dāng)?shù)姆�律作為它的�?zhǔn)據(jù)法，簡(jiǎn)而言之，法律選擇的最適當(dāng)性，正是當(dāng)今國(guó)際私法領(lǐng)域內(nèi)堪稱為“革命”新浪潮的最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)所在。眾所周知，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對(duì)事物本質(zhì)的外化。因此，我們欲探求事物的本質(zhì)，首先就要認(rèn)識(shí)反映事物本質(zhì)的概念的內(nèi)涵。因此，對(duì)最密切聯(lián)系原則本質(zhì)的探求，應(yīng)首先從最密切聯(lián)系原則的內(nèi)涵著眼。
一
何為最密切聯(lián)系原則？這正同它的本質(zhì)一樣是一個(gè)令人頭痛的問(wèn)題。依學(xué)界較為流行的說(shuō)法，所謂最密切聯(lián)系原則，也叫最強(qiáng)聯(lián)系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時(shí)，權(quán)衡各種與該案當(dāng)事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據(jù)該因素的指引，適用解決該案件的與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國(guó)家（或地區(qū)）的法律原則。 從其歷史發(fā)展來(lái)看，“最密切聯(lián)系”這一術(shù)語(yǔ)，可溯源至1880年韋斯特雷克（Westlake）所著《國(guó)際私法論》中所提及的“最真實(shí)聯(lián)系”（The Most Real Connection）。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則起源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說(shuō)”。薩維尼在他的《現(xiàn)代羅馬法律體系》第8卷里批判了“法則區(qū)別說(shuō)”本末倒置的說(shuō)法后認(rèn)為：解決法律沖突應(yīng)該首先分析法律關(guān)系的性質(zhì)著手，任何一法律關(guān)系都同某一特定地域的法律相聯(lián)系，這種聯(lián)系即謂之“本座”（setz）。 “本座”一詞與“最密切聯(lián)系地”在含義上近乎是同一語(yǔ)。“最密切聯(lián)系地”依“法律關(guān)系本座說(shuō)”解釋就是要研究與某個(gè)特定法律關(guān)系最密切的那個(gè)地方的法律。1954年，美國(guó)紐約州法官富德（Fuld）在審理“奧汀訴奧汀”（Auten V. Auten）案中正式使用了“重力中心”和“聯(lián)系聚集”的概念，認(rèn)為不應(yīng)機(jī)槭地依傳統(tǒng)的沖突規(guī)范來(lái)適用法律，而應(yīng)極力找出法律關(guān)系本身的重力中心地或連結(jié)關(guān)系的聚集地，并適用這個(gè)地方的法律。這是最密切聯(lián)系原則的雛形。 1971年美國(guó)學(xué)者里斯（Reese）主持編撰了美國(guó)《第二次沖突法重述》，以最密切聯(lián)系理論取代了第一次《重述》的以既得權(quán)學(xué)說(shuō)為基礎(chǔ)的法律適用原則，即對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化背景下涉外民商事關(guān)系法律沖突的解決，適用與之有最密切聯(lián)系的州或國(guó)家的法律。至此，當(dāng)代國(guó)際私法最流行的法律適用理論之一的最密切聯(lián)系原則大體形成。最密切聯(lián)系原則較之傳統(tǒng)機(jī)槭僵硬的硬性法律選擇規(guī)范，將更多的選擇法律的自由權(quán)賦予法官，要求法官不能對(duì)眾多的與特定涉外民商事法律關(guān)系密切相關(guān)的聯(lián)系因素置之不顧，像“法律關(guān)系本座說(shuō)”那樣憑空地去認(rèn)識(shí)法律關(guān)系的本質(zhì)，進(jìn)而選擇與之相適應(yīng)的法律，更不能照搬傳統(tǒng)沖突法中那種機(jī)槭、呆板的法律選擇公式；而是要根據(jù)涉外民商事法律案件的具體情況綜合考慮各種相關(guān)因素，透過(guò)各種連結(jié)因素的表層去分析通過(guò)該連結(jié)因素與該特定涉外民商事法律關(guān)系相聯(lián)系的法律的精神，以期找到與該特定涉外民商事法律關(guān)系有著最真實(shí)的，即本質(zhì)的、固有的和穩(wěn)定的聯(lián)系的法律。由這樣的法律調(diào)整，是必然能夠反映該特定涉外民商事法律關(guān)系的運(yùn)動(dòng)規(guī)律的。而這樣的法律必然是唯一確定的，是能夠?qū)崿F(xiàn)該特定涉外民商事法律關(guān)系在由該法律調(diào)整過(guò)程中所追求的公平、公正、合理和滿足整個(gè)國(guó)際民商事交往所需求的交易安全的法律，是能夠?qū)崿F(xiàn)WTO協(xié)議規(guī)則所蘊(yùn)涵的國(guó)際民商事交往中一向追求的實(shí)質(zhì)正義的法律，因而也是最適當(dāng)?shù)姆�律。這種對(duì)法律選擇的分析不是一種形式上的分析，而是一種實(shí)質(zhì)上的分析，是從實(shí)質(zhì)上解決法律沖突。從原則本質(zhì)上說(shuō)，是將與特定涉外民商事法律關(guān)系原本無(wú)立法管轄權(quán)的法律，即本不應(yīng)適用的法律掃地出門(mén)，因?yàn)榕c特定涉外民商事法律關(guān)系最相適應(yīng)的最適當(dāng)?shù)姆�律在客觀上只有一個(gè)。這正是最密切聯(lián)系原則題中應(yīng)有之義，也正是最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)題中應(yīng)有之義。
二
正如前文對(duì)最密切聯(lián)系原則內(nèi)涵所闡釋的那樣，該原則之本質(zhì)在于法律選擇適用的最適當(dāng)性，即選擇最適當(dāng)?shù)姆�律適用于特定涉外民商事法律關(guān)系。最密切聯(lián)系原則本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，這其間蘊(yùn)涵著一種思考問(wèn)題，即辯證法。我們知道，世間萬(wàn)物無(wú)不處在相互作用的聯(lián)系之中，列寧說(shuō)過(guò)：“每個(gè)事物（現(xiàn)象、過(guò)程等等）是和其他的每個(gè)事物聯(lián)系著的�！� 任何事物之間無(wú)論存在多大差異，總是可以通過(guò)中間聯(lián)系溝通起來(lái)的。這是不可否認(rèn)的事實(shí)，聯(lián)系總是客觀存在的著的，不論人們是否承認(rèn)它，問(wèn)題的關(guān)鍵在于認(rèn)識(shí)它。而聯(lián)系的這種客觀性是指聯(lián)系是事物本身所固有的，它不依人的意志為轉(zhuǎn)移。同理，在國(guó)際私法領(lǐng)域內(nèi)，特定涉外民商事法律關(guān)系總是通過(guò)各種各樣的連結(jié)因素與眾多國(guó)家或地區(qū)的法律相聯(lián)系，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，是聯(lián)系客觀性的反映。但我們也應(yīng)看到，正如世界的物質(zhì)統(tǒng)一性是多樣的統(tǒng)一一樣，事物現(xiàn)象的聯(lián)系也是極其復(fù)雜的、多種多樣的，有直接聯(lián)系和間接聯(lián)系，內(nèi)部聯(lián)系和外部聯(lián)系，本質(zhì)聯(lián)系和非本質(zhì)聯(lián)系，必然聯(lián)系和偶然聯(lián)系等等，不同的聯(lián)系對(duì)事物的存在和發(fā)展所起的作用是不同的。因此，國(guó)際私法中眾多國(guó)家或地區(qū)的法律與特定涉外民商事法律關(guān)系的聯(lián)系也是復(fù)雜多樣的，其聯(lián)系的質(zhì)和量也是不同的，他們?cè)趯?duì)特定涉外民商事法律關(guān)系分別進(jìn)行調(diào)整過(guò)程中所發(fā)揮的作用和所體現(xiàn)的價(jià)值是有區(qū)別的，對(duì)上述復(fù)雜多樣的聯(lián)系，我們不能等量齊觀。在這些聯(lián)系中，有些顯然是非固有的、表面的、偶然的、頗具波動(dòng)性的，甚至是虛假的聯(lián)系，選擇具有該種聯(lián)系屬性的法律去調(diào)整特定涉外民商事法律關(guān)系顯然存在著巨大的風(fēng)險(xiǎn)，必然會(huì)對(duì)特定涉外民商事法律關(guān)系的法律調(diào)整產(chǎn)生消極作用和影響，因而是不適當(dāng)?shù)�。最密切�?lián)系原則不但意識(shí)到涉外民商事法律關(guān)系與眾多國(guó)家或地區(qū)的法律之間聯(lián)系的客觀性，而且極好地把握了其間眾多聯(lián)系的性質(zhì)是不同的這一關(guān)鍵點(diǎn)——諸多聯(lián)系的含金量是不同的。因此，認(rèn)識(shí)和揭示特定涉外民商事法律關(guān)系與哪一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的法律之間存在著最真實(shí)的，即固有的、本質(zhì)的、必然的、穩(wěn)定的聯(lián)系，還事物之間最真實(shí)聯(lián)系的廬山真面目，也就成了最密切聯(lián)系原則的根本任務(wù)和根本目的。實(shí)現(xiàn)了這一根本任務(wù)和根本目的，也就找到了原應(yīng)適用的法律，而只有與特定涉外民商事法律關(guān)系有著最真實(shí)聯(lián)系的法律才是原應(yīng)適用的法律，才是最適當(dāng)?shù)姆�律，其才能夠反映法律�?duì)法律關(guān)系的調(diào)整規(guī)律，而對(duì)于與特定涉外民商事法律關(guān)系的聯(lián)系不甚密切，即表面的、偶然的、頗

具波動(dòng)性的，甚至是虛假的毫無(wú)聯(lián)系的法律，如由其調(diào)整該特定涉外民商事法律關(guān)系，則顯然是不適當(dāng)?shù)�，只�?huì)對(duì)該特定涉外民商事法律關(guān)系產(chǎn)生不利影響，而這種調(diào)整又顯然無(wú)法反映法律對(duì)法律關(guān)系調(diào)整的內(nèi)在規(guī)律。最密切聯(lián)系原則的上述動(dòng)態(tài)過(guò)程及其所體現(xiàn)的思維方法，是由其本質(zhì)決定的而又決定其本質(zhì)的，是原則本質(zhì)的外化和終極體現(xiàn)。法律選擇適用的最適當(dāng)性不能說(shuō)不是WTO時(shí)代最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)。
三
雖說(shuō)最密切聯(lián)系原則的本質(zhì)在于法律選擇適用的最適當(dāng)性，但對(duì)最適當(dāng)法律的追求卻是人類社會(huì)共同的價(jià)值取向和目標(biāo)。開(kāi)追求最適當(dāng)法律以適用于特定涉外民商事法律關(guān)系之先河的并非最密切聯(lián)系原則。但追求最適當(dāng)法律也僅僅是國(guó)際私法歷史發(fā)展長(zhǎng)河中眾多法律適用學(xué)說(shuō)理論的目標(biāo)而已，而并非像最密切聯(lián)系原則那樣是其本質(zhì)。最密切聯(lián)系原則的提出雖是二十世紀(jì)的事情，但它所體現(xiàn)的思想?yún)s被法學(xué)家們自覺(jué)不自覺(jué)地運(yùn)用于他們的學(xué)說(shuō)中，提出了五花八門(mén)的法律選擇規(guī)則，通過(guò)這樣或那樣的連結(jié)因素，都試圖找到適用于各種涉外民商事法律關(guān)系涉外民商事法律關(guān)系的最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。
我國(guó)唐代（618—907年）《永徽律名例章》規(guī)定：“諸化外人同類自犯者，各依本俗法，異類相犯者，以法律論�！� 可見(jiàn)，我國(guó)唐代統(tǒng)治者已不自覺(jué)地運(yùn)用著聯(lián)系的觀點(diǎn)，意識(shí)到“化外人同類自相犯”和“異類相犯”畢竟是不同于本國(guó)國(guó)民之間的訴訟。在第一種情況下，化外人與其本國(guó)有著更大聯(lián)系；在第二種情況下則與行為地法有著更大的聯(lián)系。因而，對(duì)都是外國(guó)人的情況適用本俗法較之唐律更適當(dāng)，但當(dāng)無(wú)法同時(shí)適用時(shí)，即有明顯法律沖突時(shí)，則適用有更大聯(lián)系的行為地法——唐律更適當(dāng)。這其中包含了現(xiàn)代法律適用的屬人法原則和行為地法原則思想。
十四世紀(jì)意大利巴托魯斯提出了法則區(qū)別說(shuō)。他主張把法則分為三類，每一類都規(guī)定一個(gè)沖突原則分別適用不同種類的法律沖突：
1.關(guān)于人的法則，以屬人法為沖突原則，適用于有關(guān)人的權(quán)利能力、行為能力方面的沖突。巴氏認(rèn)為，人的身份能力具有穩(wěn)定性和持續(xù)性，并不因?yàn)樗�所處的地域不同而有所改變，因此，本城市�?guó)家的法則無(wú)論對(duì)其領(lǐng)域內(nèi)的居民或在其領(lǐng)域外的本國(guó)居民都應(yīng)適用。
2.關(guān)于物的法則，以物之所在地法為沖突原則，主要適用于不動(dòng)產(chǎn)方面的沖突。巴氏認(rèn)為，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)如不適用物之所在地法，勢(shì)必造成不動(dòng)產(chǎn)制度的混亂。
3.關(guān)于行為的法則，以行為地法為沖突原則，即采用“場(chǎng)所支配行為”的原則，該原則適用于有關(guān)法律行為方式方面的沖突。巴氏認(rèn)為，法律行為方式應(yīng)由行為地法來(lái)決定，只要某一行為符合行為地法的規(guī)定，那么世界各國(guó)都應(yīng)承認(rèn)它的合法性。
不難看出，巴氏是在分析了所要解決的問(wèn)題與相關(guān)法律聯(lián)系的緊密程度后，確定了上述規(guī)則。人的身份能力受其本國(guó)影響最深刻，較之其他地方，則與本國(guó)有更密切的聯(lián)系，因而適用屬人法；不動(dòng)產(chǎn)和行為，如不分別適用物之所在地法和行為地法將遭致麻煩，甚至民商秩序的混亂，不動(dòng)產(chǎn)和行為分別與物之所在地和行為地有更密切的聯(lián)系，因而分別適用物之所在地法和行為地法更為適當(dāng)。只不過(guò)巴氏未說(shuō)出“聯(lián)系”二字而已。
具有現(xiàn)代意義的國(guó)際私法自巴托魯斯始，運(yùn)用聯(lián)系的方法思考法律適用問(wèn)題并努力尋找最適當(dāng)?shù)模ɑ蛘f(shuō)比較適當(dāng)?shù)模┓�律，這條思想主線貫穿于國(guó)際私法的歷史發(fā)展，雖然其表現(xiàn)形式各異。傳統(tǒng)的具體法律適用規(guī)則，雖說(shuō)從未放棄對(duì)適當(dāng)法律的追求，以期公正審理具體涉外民商事案件，但與此同時(shí)，傳統(tǒng)沖突規(guī)范又太強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，將明確、穩(wěn)定和可預(yù)見(jiàn)視為衡量適當(dāng)法律的極其重要的砝碼，結(jié)果物極必反，必然造成對(duì)某些涉外民商事案件法律選擇適用的不合理，難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)下的法律選擇規(guī)則雖然視找到最適當(dāng)?shù)姆�律為其目�?biāo)任務(wù)，但其往往以一種不變應(yīng)萬(wàn)變的姿態(tài)去面對(duì)千差萬(wàn)別、變化多端的客觀情況，即令善良公正的法官也是無(wú)可奈何、束手無(wú)策，難以公正合理地解決個(gè)案。隨著時(shí)間的推移，其暴露的不合時(shí)宜之處更是顯而易見(jiàn)。
國(guó)際私法作為調(diào)整各種國(guó)際民商事法律關(guān)系之法，涉及許多獨(dú)立的平行的主權(quán)國(guó)家，涉及許多平行的互不相同的法律制度，因其各民族、國(guó)家的社會(huì)政治制度、法律傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、民族傳統(tǒng)、法律習(xí)慣、法律的階級(jí)屬性不同而發(fā)生種種沖突，在法律沖突的背后始終存在著各國(guó)對(duì)本國(guó)利益的追求，作為調(diào)整各項(xiàng)國(guó)際民商事法律關(guān)系之法的國(guó)際私法當(dāng)然也就不可能不被深深打上利益本位的烙印。 在國(guó)際私法領(lǐng)域，不同的立法形式和制度也無(wú)不反映了特定的階級(jí)內(nèi)容和社會(huì)職能。 而國(guó)際私法領(lǐng)域內(nèi)的眾家學(xué)說(shuō)理論正是各國(guó)立法及其各項(xiàng)制度的源頭，因而，眾家學(xué)說(shuō)理論無(wú)不是時(shí)代的、民族的和階級(jí)的。法學(xué)家們無(wú)不站在本民族本階級(jí)的立場(chǎng)上提出各自的學(xué)說(shuō)理論。因此，傳統(tǒng)法律適用理論雖然不懈追求最適當(dāng)?shù)姆�律，但這種最適當(dāng)?shù)姆�律顯然也被深深打上民族的、階級(jí)的烙印。
繼巴托魯斯之后，國(guó)際私法領(lǐng)域內(nèi)又一顆燦爛耀眼的明星薩維尼提出了“法律關(guān)系本座”說(shuō)，他指出：每一個(gè)法律關(guān)系根據(jù)其自身特點(diǎn)，與某一法域相聯(lián)系，而其聯(lián)系的所在即是該法律關(guān)系的“本座”。而該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法即是其“本座法”。薩維尼的此種學(xué)說(shuō)，在含義上已相當(dāng)接近“最密切聯(lián)系原則”。薩維尼從普遍主義立場(chǎng)出發(fā)，顯露出一種愈益強(qiáng)烈的欲望——找到最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法。但一方面，薩維尼并沒(méi)有跳出傳統(tǒng)沖突規(guī)則機(jī)槭僵化的圈子，犯了形而上學(xué)的錯(cuò)誤，將法律關(guān)系與本座的聯(lián)系固定化、機(jī)槭化、公式化，唯心地認(rèn)為某一性質(zhì)的法律關(guān)系只有一個(gè)本座法與之相適應(yīng)、相聯(lián)系，并將它作為一種硬性的沖突規(guī)范，以為解決了國(guó)際私法中法律適用的所有問(wèn)題。諸不知，客觀的聯(lián)系是有條件的，條件的復(fù)雜多樣必然決定了客觀聯(lián)系的復(fù)雜多樣，即使同一國(guó)際民商事案件，在不同的時(shí)間、地點(diǎn)、條件下，與其有著最真實(shí)聯(lián)系的法律也是不同的。另一方面，薩維尼也沒(méi)能跳出民族和階級(jí)的局限，其學(xué)說(shuō)反映的是后起的德國(guó)資產(chǎn)階級(jí)要求重新分割世界的強(qiáng)烈愿望。 因而，薩維尼所主張的最為適當(dāng)?shù)谋咀�法也只能是民族的和階級(jí)的了。站在民族、階級(jí)的立場(chǎng)上看來(lái)最為適當(dāng)?shù)姆�律，也并不能真正算作是最適當(dāng)?shù)姆�律了�?br />選擇適用最適當(dāng)?shù)姆�律看�?lái)只能算是傳統(tǒng)法律適用理論望塵莫及的目標(biāo)。這一目標(biāo)，一方面受到封閉而無(wú)生氣的傳統(tǒng)沖突規(guī)則的機(jī)槭僵硬的制約，選擇最適當(dāng)?shù)姆�律近乎無(wú)從談起，難以實(shí)現(xiàn)國(guó)際民商事個(gè)案公平、公正、合理地解決；另一方面，這一目標(biāo)又時(shí)刻視國(guó)家民族利益而動(dòng)，即使實(shí)現(xiàn)了這一目標(biāo)，其選擇適用的所謂最適當(dāng)?shù)姆�律也只能是民族的、階級(jí)的。綜上，選擇適用最適當(dāng)?shù)姆�律不是�?guó)際私法領(lǐng)域以往其他任何法律適用學(xué)說(shuō)理論的本質(zhì)之所在。
四
事實(shí)上，傳統(tǒng)法律選擇適用理論下法律選擇規(guī)則的機(jī)槭、僵化和公式是與其民族的、階級(jí)的最適當(dāng)法律追求有著緊密的聯(lián)系，具有一致性——在傳統(tǒng)主權(quán)者們的思想中，通過(guò)對(duì)法律選擇規(guī)則的機(jī)槭化、僵硬化和公式化，進(jìn)而壟斷法律的選擇適用，是幫助他們找到在其自身看來(lái)是最適當(dāng)法律的一條捷徑。正如前文所述，如此這般選擇的法律，在WTO時(shí)代國(guó)際民商社會(huì)的善良公眾看來(lái)是自私的、狹隘的，因而是不適當(dāng)?shù)�，更不要說(shuō)“最適當(dāng)了”。因?yàn)�，依傳統(tǒng)傳統(tǒng)沖突規(guī)則選擇的法律在很大程度上窒息了善良公眾所期望的實(shí)質(zhì)正義。而這一切又都是由當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)的歷史條件決定的。自十七世紀(jì)到本世紀(jì)50年代的國(guó)際社會(huì)顯現(xiàn)了以下特征：（1）主權(quán)觀念的發(fā)展，

主權(quán)的自主性，獨(dú)立性和排他性得到了各國(guó)的至高推崇……（2）主權(quán)者在強(qiáng)調(diào)自己主權(quán)的同時(shí)，發(fā)展了承認(rèn)外國(guó)主權(quán)的獨(dú)立性，主權(quán)平等觀念進(jìn)一步發(fā)展……（3）國(guó)際民商事交流的極為有限，即國(guó)際民商事交流的頻度和范圍的有限，使得國(guó)際民商事交流對(duì)主權(quán)者的內(nèi)國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的積極作用無(wú)法突出地表現(xiàn)出來(lái)。 在此等情勢(shì)下，一方面國(guó)際民商事交往的劣位，一方面主權(quán)觀念的優(yōu)位，二者一經(jīng)結(jié)合，鍛就了傳統(tǒng)沖突法偏袒主權(quán)者自身主權(quán)利益的劣性。使原本屬平等主體之間私的國(guó)際民商事交往不當(dāng)?shù)貪B透了太多的“公”的因素，于是這一時(shí)期的政治經(jīng)濟(jì)的歷史條件無(wú)法提供善良公眾所期望的能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的法律土壤，也就產(chǎn)生不了最密切聯(lián)系原則及其本質(zhì)——選擇適用最適當(dāng)?shù)姆�律�？梢钥隙ǖ卣f(shuō)，這一時(shí)期如若真的產(chǎn)生了最密切聯(lián)系原則這一法律選擇適用學(xué)說(shuō)理論，其本質(zhì)也不會(huì)是法律選擇適用的最適當(dāng)性，其只會(huì)被設(shè)置上各種規(guī)則并被主權(quán)者深重地打上主權(quán)優(yōu)位的烙印而為之效力。然而，當(dāng)國(guó)際社會(huì)發(fā)展到本世紀(jì)50年代時(shí)，國(guó)際社會(huì)主權(quán)者的相互關(guān)系已出現(xiàn)了一系列新特點(diǎn)：第一，國(guó)際社會(huì)力量組合的聯(lián)結(jié)多元化及重新整合而追求新秩序，奠定了多元平位的新型國(guó)際關(guān)系之基礎(chǔ)，同時(shí)，國(guó)際社會(huì)關(guān)系主體的多層次化，使主權(quán)者對(duì)外關(guān)系立體化和復(fù)雜化……第二，50年代以來(lái)，國(guó)際社會(huì)的相互依存、相互制約關(guān)系大大強(qiáng)化，要求各主權(quán)者在解決相互間存在的利益沖突時(shí)，更多地借助具有靈活性和適應(yīng)性的“協(xié)調(diào)”途徑來(lái)減少對(duì)抗�！�…現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)的相互依存和制約關(guān)系的加強(qiáng)，首先表現(xiàn)為各國(guó)經(jīng)濟(jì)一體化，尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在全球的普及，使國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)際市場(chǎng)一體化�！�…其次，隨著現(xiàn)代科技的高速發(fā)展，國(guó)際社會(huì)交流的領(lǐng)域、手段、范圍、頻度等指數(shù)巨增，現(xiàn)代化的電訊和交通工具使國(guó)際社會(huì)空間越來(lái)越狹窄，各主權(quán)者隨時(shí)都可以聯(lián)系和接觸，使得相互依賴和制約的可能性和強(qiáng)度都增大……第三，二戰(zhàn)以后，各主權(quán)者逐漸改變了傳統(tǒng)主權(quán)者以軍事和地域征服為首要目標(biāo)，而代之以經(jīng)濟(jì)利益為核心目標(biāo)的自我發(fā)展取向。 與本世紀(jì)50年代前的情形恰恰相反，一方面國(guó)際民商事交往在一國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)中地位顯著提高，日益重要；另一方面國(guó)際社會(huì)的聯(lián)系日益緊密的趨勢(shì)明顯加強(qiáng)。正是在這樣的大背景下，WTO由1947年成立的GATT逐漸發(fā)展而來(lái)，當(dāng)時(shí)僅僅是國(guó)際間為防止貿(mào)易戰(zhàn)而達(dá)成的一系列臨時(shí)協(xié)議，而如今，WTO已形成具有無(wú)限包容性和開(kāi)放性的傘狀結(jié)構(gòu)，成為駕馭和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)全球化的最重要的法律中介，從某種意義上說(shuō)，WTO已經(jīng)不僅是一個(gè)組織，更是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)的經(jīng)典象征。在此形勢(shì)下，各主權(quán)者只能走出封閉的囹圄，在國(guó)際私法法律選擇領(lǐng)域內(nèi)不得不改變以一己之私強(qiáng)加于人的作法，代之以主權(quán)者之間的協(xié)調(diào)合作，而還平等主體的國(guó)際民商事交往的本來(lái)面目。同樣是民族的和階級(jí)的考慮，但經(jīng)濟(jì)利益已成為主權(quán)者們的核心追求，于是，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化競(jìng)爭(zhēng)中，主權(quán)者不得不高度重視國(guó)際民商事交往環(huán)境的改善。一方面，努力提供開(kāi)明的法律環(huán)境，減除因偏袒自身利益而引起國(guó)際民商事交易雙方猜忌（高度不信任）的諸因素；另一方面，在解決國(guó)際民商事法律沖突過(guò)程中努力為國(guó)際民商事交易雙方的利益目標(biāo)預(yù)留適當(dāng)空間，借助更能給予國(guó)際民商事交易雙方以公平、公正感的一些客觀因素做為聯(lián)結(jié)點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)法律沖突解決的實(shí)質(zhì)正義�？梢�(jiàn)，對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求已成為各主權(quán)者共同的目標(biāo)，與實(shí)質(zhì)正義相背不但使自身利益難以實(shí)現(xiàn)，而且最終與其根本利益相沖突，而對(duì)此種實(shí)質(zhì)正義的評(píng)價(jià)和認(rèn)定不能僅僅以主權(quán)者的一己之見(jiàn)為標(biāo)尺，而更多的是要靠有著人類共同良知與理性的國(guó)際社會(huì)善良公眾多所認(rèn)同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)解決之。而通過(guò)選擇適用能夠?qū)崿F(xiàn)此等實(shí)質(zhì)正義的法律正是最適當(dāng)?shù)姆�律——其�?shí)質(zhì)精神就是實(shí)現(xiàn)此等實(shí)質(zhì)正義。這所有的一切，就為最密切聯(lián)系原則及其本質(zhì)——法律選擇適用的最適當(dāng)性的應(yīng)運(yùn)而生、蓬勃發(fā)展創(chuàng)造了條件，提供了滋生的土壤。最密切聯(lián)系原則適時(shí)滿足了順乎WTO時(shí)代潮流與精神的主權(quán)者們的迫切需求，真可謂與時(shí)代同呼吸共命運(yùn)。正如前文對(duì)其內(nèi)涵所揭示的那樣，最密切聯(lián)系原則克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范呆板機(jī)槭的缺點(diǎn)，在處理某一涉外民商事法律關(guān)系或案件時(shí)，并非按簡(jiǎn)單、單一、機(jī)槭的因素決定應(yīng)適用的法律，而是對(duì)相關(guān)的各種事實(shí)和因素進(jìn)行綜合考察和分析，從中找出最本質(zhì)的聯(lián)系。而其中對(duì)大量客觀連結(jié)因素考慮的引入，避免了傳統(tǒng)沖突規(guī)范先入為主的主觀臆斷，增強(qiáng)了法律選擇適用的客觀、公平和公正性。更為重要的是，最密切聯(lián)系原則本身是靈活開(kāi)放的，這就使得其能夠隨著社會(huì)的發(fā)展亦不斷自我完善，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供最有力的保障。1985年《國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約》吸納了最密切聯(lián)系原則，在對(duì)其適用上，既體現(xiàn)了大陸法系的特征性履行方法，又體現(xiàn)了英美法國(guó)家的靈活方法，將這兩種適用方法有機(jī)地結(jié)合，能夠較成功地實(shí)現(xiàn)法律適用靈活性與確定性的統(tǒng)一。而靈活性與確定性的統(tǒng)一正是法律適用實(shí)現(xiàn)公正合理和交易安全的要求，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義性。因而該公約在一定程度上順應(yīng)WTO時(shí)代的呼聲，代表了最密切聯(lián)系原則新近的發(fā)展趨向�？梢詳嘌裕�隨著自本世紀(jì)50年代以來(lái)所形成的國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的進(jìn)一步發(fā)展，最密切聯(lián)系原則法律選擇適用的最適當(dāng)性的本質(zhì)會(huì)進(jìn)一步得到強(qiáng)化，并不斷以嶄新的面貌外化于世人。
五
最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)——法律選擇適用的最適當(dāng)性在英國(guó)“適當(dāng)法理論”那里得到充分體現(xiàn)，獲得有力支持，并相互支持�！斑m當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來(lái)又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。 “合同適當(dāng)法”理論歷經(jīng)主觀論時(shí)期，客觀論時(shí)期，現(xiàn)已發(fā)展至現(xiàn)代論時(shí)期。所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”其實(shí)就是主觀論與客觀論的相互補(bǔ)充，有機(jī)結(jié)合�！洞魑骱湍�里斯論沖突法》第145條規(guī)則將其闡釋為“合同自本法（適當(dāng)法 ），是指當(dāng)事人意欲適用于合同的法律，或者在當(dāng)事人的意思沒(méi)有表示，也不能根據(jù)情況作出推斷時(shí)，指與交易有最密切和最真實(shí)聯(lián)系的法律�！� 莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點(diǎn)時(shí)曾說(shuō)：適當(dāng)法提供了一個(gè)適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒(méi)有這個(gè)公式，英國(guó)法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問(wèn)題，同時(shí)，這個(gè)包羅萬(wàn)象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問(wèn)題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。 在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實(shí)的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來(lái)了�！洞魑骱湍�里斯論沖突法》第171條規(guī)則指出：“一個(gè)在外國(guó)實(shí)施的行為是否為侵權(quán)行為（即可在英格蘭而提起訴訟的不法行為），決定于行為實(shí)施國(guó)的法律（侵權(quán)行為實(shí)施地法）和英格蘭法（法院地法）的雙重規(guī)定，或者在例外情況下，如果另一個(gè)國(guó)家與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重的聯(lián)系，決定于該國(guó)的法律�！� 第172條規(guī)則指出：“（1）總的規(guī)則是一個(gè)在外國(guó)實(shí)施的行為屬于侵權(quán)，并在英格蘭可提訴訟，它必須(a)根據(jù)英格蘭法可作為侵權(quán)起訴或者換句話說(shuō)，如果它在英格蘭實(shí)施，該行為屬于侵權(quán)，并且(b)根據(jù)行為實(shí)施地的外國(guó)的法律可起訴（2）但當(dāng)事人間的特殊事項(xiàng)，可以受（就該事項(xiàng)而言）與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系國(guó)家的法律支配�！� 這首先歸功于莫里斯，他于1951年在《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出：侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會(huì)正義，所以應(yīng)確定一項(xiàng)包含較廣且富有強(qiáng)性的國(guó)際

私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會(huì)因素，找到一項(xiàng)最合適的法律以解決侵權(quán)行為所涉及的各個(gè)問(wèn)題�！叭绻�我們采用侵權(quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們目前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個(gè)法律�！� 從這些闡述中，我們不難得悉“Proper law”是一個(gè)靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個(gè)公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個(gè)案件的具體情況，通過(guò)考察與案件有關(guān)的各種社會(huì)因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最適當(dāng)?shù)姆�律。這個(gè)法律的適用會(huì)使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為，英國(guó)學(xué)者們提出“Proper law”這個(gè)概念，是為了確定一個(gè)處理法律適用問(wèn)題原則，介紹一種解決法律沖突問(wèn)題的方法，而這個(gè)原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問(wèn)題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說(shuō)要做到“適當(dāng)”�？梢�(jiàn)，“適當(dāng)法理論”的精髓就在于針對(duì)具體案件的具體情況，為具體法律關(guān)系選擇適用最適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法，真正做到實(shí)事求是，具體問(wèn)題具體分析，以期公平、公正地處理涉外民商事案件。這其中最密切聯(lián)系原則功不可沒(méi)，該原則是“適當(dāng)法理論”中一條極為重要的具體的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，因而必然體現(xiàn)該理論之本質(zhì)、精神、精髓，因而其本質(zhì)之精髓必然是法律選擇適用的最適當(dāng)性，成為“適當(dāng)法理論”的具體化。最密切聯(lián)系原則本質(zhì)在于法律選擇適用的最適當(dāng)性與“適當(dāng)法理論”精髓是一脈相承的，具有一致性，但這并不是說(shuō)“適當(dāng)法理論”賦予了最密切聯(lián)系原則本質(zhì)精神，恰恰相反，正是最密切聯(lián)系原則骨子里透著法律選擇適用的最適當(dāng)性，其才為“適當(dāng)法理論”所吸納，以實(shí)踐其精髓和其所遵循的法律適用“適當(dāng)性”的價(jià)值取向。即使是“適當(dāng)法理論”另一重要規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)——當(dāng)事人意思自治也往往受最密切聯(lián)系原則限制，即當(dāng)事人的選擇應(yīng)限制在同特定民商事法律關(guān)系本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，不允許違背與之有著最重要聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定。最密切聯(lián)系原則對(duì)“適當(dāng)法理論”優(yōu)勢(shì)的形成助了極為重要的一臂之力。法律選擇適用的最適當(dāng)性為最密切聯(lián)系原則之本質(zhì)，確定無(wú)疑。
六
丹寧（Lord Dearing）在派克訴派克案中曾說(shuō)過(guò)：“如果我們不做任何前人沒(méi)有做過(guò)的事情，我們就會(huì)永遠(yuǎn)呆在一個(gè)地方，法律會(huì)停止不前，而世界上其它的事情將繼續(xù)前進(jìn)。這種狀況對(duì)雙方都是不利的。” 最密切聯(lián)系原則賦予法官較大的自由裁量權(quán)，就是要求他們經(jīng)常性地做著任何前人沒(méi)有做過(guò)的事情，即便如此，欲想對(duì)雙方都有利也是不容易的，是有風(fēng)險(xiǎn)的，而這正是WTO時(shí)代最密切聯(lián)系原則本質(zhì)探求之價(jià)值所在。




注釋：
①胡曉紅：《論國(guó)際私法上的最密切聯(lián)系原則》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（社科版），1995年第23期，第108頁(yè)。
②劉仁山：《“最密切聯(lián)系原則”與“特征性給付原則”的立法研究》，《法商研究》，1995年第5期，第68頁(yè)。
③于飛：《最密切聯(lián)系原則的發(fā)展與適用》，《法律科學(xué)》，1995年第5期，第32頁(yè)。
④《列寧全集》中文第二版，第55卷，第191頁(yè)。
⑤轉(zhuǎn)引自羅俊明：《客觀準(zhǔn)據(jù)法原則》，《中國(guó)法學(xué)》，1997年第4期，第94頁(yè)。
⑥丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第17頁(yè)。
⑦董麗萍等：《試論我國(guó)國(guó)際私法在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的完善與發(fā)展》，《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1995年第2期，第38頁(yè)。
⑧李雙元等：《中國(guó)國(guó)際私法通論》，法律出版社，1996年9月第二版，第46頁(yè)。
⑨丁偉主編：《沖突法論》，法律出版社，1996年9月第一版，第22頁(yè)。
⑩李金澤：《最密切聯(lián)系原則：沖突法在現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)中的自我超越》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》，1998年第一期，第22頁(yè)。
11李金澤：《最密切聯(lián)系原則：沖突法在現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)中的自我超越》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》，1998年第一期，第22頁(yè)。
12呂巖峰：《英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1992年第5期，第17頁(yè)。
13筆者注。
14[英］J.H.C 莫里斯主編，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998年1月第一版，第1114頁(yè)。
15呂巖峰：《英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1992年第5期，第24頁(yè)。
16［英］J.H.C莫里斯主編，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998年1月第一版，第1370頁(yè)。
17［英］J.H.C莫里斯主編，李雙元等譯：《戴西和莫里斯論沖突法》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1998年1月第一版，第1377頁(yè)。
18呂巖峰：《英國(guó)“適當(dāng)法理論”之研究》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1992年第5期，第22頁(yè)。

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