論侵占犯罪立法的完善

  一、現(xiàn)行侵占犯罪立法存在的缺陷分析
　　從《刑法》第270條、第271條對(duì)侵占犯罪的規(guī)定看，盡管對(duì)于全面、充分保護(hù)公司、企業(yè)及其他單位與個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利提供了強(qiáng)有力的法律武器，但是無庸諱言，其中尚存在著一些缺陷，值得檢討與改進(jìn)：
（一）罪種劃分不盡科學(xué)
　　從其他國家和地區(qū)刑法對(duì)侵占犯罪罪行的劃分上看，不少國家和地區(qū)的刑法依據(jù)行為人持有他人財(cái)物的原因不同，將侵占犯罪劃分為侵占脫離他人持有物罪、普通侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪。我國臺(tái)灣和澳門地區(qū)的刑法還將侵占公務(wù)上持有他人財(cái)物的行為即公務(wù)侵占罪作為侵占犯罪的一個(gè)罪種。所謂侵占脫離他人持有物罪，是指侵占僅基于某種事實(shí)而持有他人財(cái)物的行為；所謂普通侵占罪，是指侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為；所謂業(yè)務(wù)侵占罪，是指侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。我們認(rèn)為，這種侵占犯罪罪種的劃分方法比較科學(xué)。因?yàn)�，這種劃分方法不僅從持有財(cái)物的原因上體現(xiàn)了各種侵占行為的不同特點(diǎn)，而且除侵占脫離他人持有物行為外，其他幾種侵占行為都具有違背他人信托的性質(zhì)，并且違背信托的嚴(yán)重程度上各不相同，因而這幾種侵占行為不僅在行為對(duì)象上具有不同的特點(diǎn)，而且社會(huì)危害嚴(yán)重程度各不相同，將其分別規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，顯然有助于罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則之價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。但是，我國《刑法》第270  條規(guī)定的侵占罪中實(shí)際上包括了侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為，而這三種行為的性質(zhì)和危害社會(huì)嚴(yán)重程度各不相同，將其合并規(guī)定為同一種犯罪顯然不科學(xué)。與此同時(shí)，《刑法》第271  條規(guī)定的職務(wù)侵占罪實(shí)際上只是屬于業(yè)務(wù)侵占行為中的部分行為，將其單獨(dú)規(guī)定為一種犯罪，淡化了其與其他業(yè)務(wù)侵占行為的共通性質(zhì)，也欠妥當(dāng)。
　　  （二）定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過于絕對(duì)
　　刑法理論界一致認(rèn)為，決定和反映犯罪危害社會(huì)嚴(yán)重程度的因素多種多樣，其中既有主要因素，如財(cái)產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額，也有次要因素，如犯罪的動(dòng)機(jī)等。它們共同對(duì)犯罪的危害社會(huì)程度起決定和說明作用，由此表明在規(guī)定犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不能單純以犯罪的數(shù)額作為決定和影響定罪量刑的唯一或絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)對(duì)其他影響定罪量刑的情節(jié)有合理的體現(xiàn)。以此來衡量刑法對(duì)侵占犯罪規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，其不科學(xué)之處顯而易見。除了《刑法》第270  條在侵占罪法定刑的第二量刑幅度，將其他嚴(yán)重情節(jié)與數(shù)額巨大并列規(guī)定為量刑的標(biāo)準(zhǔn)外，對(duì)侵占罪和職務(wù)侵占罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)或其他量刑標(biāo)準(zhǔn)均規(guī)定為數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)，極易使人誤認(rèn)為該數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為兩罪絕對(duì)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。事實(shí)上，以前和現(xiàn)在也確實(shí)有不少人錯(cuò)誤地將刑法中單純把犯罪數(shù)額規(guī)定為決定和影響定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)作了絕對(duì)性、唯一性的理解。
　　  （三）法定刑設(shè)置不盡合理
　　刑法對(duì)侵占犯罪設(shè)置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：
　　第一，《刑法》第270  條規(guī)定的侵占行為實(shí)際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。三者的危害社會(huì)嚴(yán)重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設(shè)侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。  ）而對(duì)其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求。
　　第二，職務(wù)侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對(duì)盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務(wù)上持有的本單位財(cái)物非法占為己有的犯罪，由于職務(wù)侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪，又具有瀆職的性質(zhì)，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會(huì)程度即使說不上相當(dāng)，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，就應(yīng)該使二者的法定刑相協(xié)調(diào)而基本趨于一致，但是現(xiàn)實(shí)的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務(wù)侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴(yán)重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對(duì)財(cái)物所有權(quán)的危害上，應(yīng)當(dāng)說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認(rèn)為，對(duì)公共財(cái)物和公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物（該種財(cái)物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是平等的，不應(yīng)有什么區(qū)別。這應(yīng)當(dāng)是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求。），那么僅因?yàn)^職的嚴(yán)重程度有所不同，即對(duì)兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學(xué)者提出質(zhì)疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學(xué)研究》1995年第2期。），  但卻未引起立法者的重視。
　　第三，對(duì)財(cái)產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質(zhì)的犯罪，因此對(duì)這種犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對(duì)該種犯罪產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨(dú)特的抗制效應(yīng)，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對(duì)侵占罪和職務(wù)侵占罪適用財(cái)產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對(duì)犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨(dú)判處罰金，而對(duì)可處有期徒刑或拘役的情況沒有規(guī)定并科罰金；二是對(duì)職務(wù)侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時(shí)可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，而對(duì)被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時(shí)卻未規(guī)定可判處任何財(cái)產(chǎn)刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵占犯罪的獨(dú)特抗制作用。
　　  （四）告訴制度規(guī)定欠缺細(xì)化
　　我國刑法對(duì)侵占犯罪之所以規(guī)定“告訴的才處理”，有多種意義（注：我們認(rèn)為，刑法對(duì)侵占犯罪規(guī)定“告訴才處理”有三方面的意義：一是有利于使公安、檢察機(jī)關(guān)集中精力重點(diǎn)查處嚴(yán)重的犯罪；二是有助于促使行為人退還非法占有的被害人的財(cái)物，恢復(fù)財(cái)物所有人被侵害的權(quán)利，避免造成更大的損失；三是有利于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。具體內(nèi)容可參見劉志偉：《侵占罪研究》，載《刑法論叢》，法律出版社1998年版，第157～158頁。），但其中有利于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定的意義應(yīng)是設(shè)立這一制度著重考慮的方面。因此，可以行使“告訴才處理”這一訴權(quán)的人員應(yīng)當(dāng)限于與行為人存在一定親近關(guān)系的范圍。從對(duì)侵占犯罪設(shè)立告訴才處理制度的外國刑法的立法例來看，也體現(xiàn)了這種思想。如《德國刑法典》第247條將侵占家屬、監(jiān)護(hù)人、照料人的財(cái)物，或與行為人同居一室的被害人的財(cái)物的行為規(guī)定為告訴才處理。日本、韓國、泰國、瑞士、意大利等國家和我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)的刑法也均作了相似的規(guī)定。但是，我國大陸刑法關(guān)于“告訴才處理”制度的規(guī)定卻沒有體現(xiàn)出上述思想而不夠妥當(dāng)，具體表現(xiàn)在對(duì)《刑法》第270條侵占罪不區(qū)分行為人與

被害人的關(guān)系，一概規(guī)定告訴才處理，既淡化了規(guī)定“告訴才處理”制度維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定這一主導(dǎo)思想，也使得司法機(jī)關(guān)對(duì)那些與被害人無任何親近關(guān)系，而被害人又出于各種原因未能告訴的侵占犯罪行為無法追究，造成了司法的無奈而不利于對(duì)犯罪的懲治和防范。
　　  二、完善侵占犯罪立法的具體建言
　　  （一）侵占犯罪立法完善的具體建言
　　基于對(duì)現(xiàn)行刑法關(guān)于侵占犯罪規(guī)定存在缺陷的理性分析和進(jìn)一步充實(shí)、完善侵占犯罪立法的考慮，我們認(rèn)為，對(duì)于侵占犯罪立法應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善：
　　第一，重構(gòu)侵占犯罪罪名體系。根據(jù)行為人持有他人財(cái)物的原因，并適當(dāng)借鑒外國和我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)比較科學(xué)的立法例，將侵占犯罪劃分為侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、侵占脫離他人持有的財(cái)物罪和公務(wù)侵占罪（即貪污罪）。除了將貪污罪規(guī)定于《刑法》分則第8  章貪污賄賂罪之中外，將其他的三種犯罪《刑法》分則第5  章侵犯財(cái)產(chǎn)罪中規(guī)定在一起，以體現(xiàn)三者之間的密切關(guān)系。這樣，實(shí)際上是把現(xiàn)行《刑法》第270條的侵占罪一分為三，同時(shí)把第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪容納于業(yè)務(wù)侵占罪之中，作為其中的一個(gè)從重或加重的量刑情節(jié)。
　　第二，科學(xué)界定侵占犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。正如前述，現(xiàn)行刑法將犯罪數(shù)額規(guī)定為侵占犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)近于絕對(duì)化，不僅未能體現(xiàn)刑法理論中犯罪的危害社會(huì)程度是受多種因素綜合作用的科學(xué)見解，而且這種規(guī)定已經(jīng)造成理論上對(duì)侵占犯罪中的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理解產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，從而對(duì)正確、統(tǒng)一執(zhí)法產(chǎn)生極為不利的后果，因此，我們建議，應(yīng)當(dāng)對(duì)侵占犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)重新界定，除了突出犯罪數(shù)額在侵占犯罪定罪量刑中的重要作用外，對(duì)于其他影響侵占犯罪定罪量刑的因素也應(yīng)有所體現(xiàn)。具體可采用“數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”和“數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”規(guī)定方式。
　　第三，重設(shè)侵占犯罪的法定刑。在設(shè)置侵占犯罪的法定刑時(shí)，應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：其一，侵占犯罪內(nèi)部各具體犯罪法定刑輕重的協(xié)調(diào)。侵占脫離他人持有的財(cái)物罪、侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公務(wù)侵占罪（貪污罪），由于它們危害社會(huì)的嚴(yán)重程度依次加重，因此，其法定刑也應(yīng)當(dāng)依次加重。其中，業(yè)務(wù)侵占罪中的公司、企業(yè)或其他單位的工作人員侵占本單位財(cái)物行為的刑罰應(yīng)輕于貪污罪，但重于一般的業(yè)務(wù)侵占犯罪行為。其二，侵占犯罪與盜竊、詐騙等相關(guān)犯罪法定刑的協(xié)調(diào)。主要注意兩個(gè)方面：一是貪污罪與盜竊罪、詐騙罪法定刑的協(xié)調(diào)，前者應(yīng)適當(dāng)重于后者，因?yàn)閮烧唠m然犯罪的手段基本相同，但前者還具有褻瀆公職的特性。二是業(yè)務(wù)侵占罪與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑的協(xié)調(diào)。其中，公司、企業(yè)或其他單位的工作人員的侵占行為處刑應(yīng)與盜竊、詐騙等犯罪的法定刑輕重相當(dāng)，其他的業(yè)務(wù)侵占行為的處刑應(yīng)輕于盜竊、詐騙等犯罪的法定刑。其三，注意財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵占犯罪的全面適用。具體來說，除對(duì)判處無期徒刑的應(yīng)規(guī)定并處沒收財(cái)產(chǎn)外，對(duì)判處有期徒刑或拘役的規(guī)定一律并處罰金，對(duì)犯罪情節(jié)輕微不宜判處有期徒刑和拘役的應(yīng)一律規(guī)定單處罰金。
　　第四，修改“告訴才處理”制度。正如前述，我們認(rèn)為我國《刑法》第270條對(duì)侵占罪一概規(guī)定告訴才處理的制度存在欠缺細(xì)化的弊病，  有必要將可以行使告訴權(quán)的被害人的范圍限于與行為人有一定親近關(guān)系的人員的范圍內(nèi)。那么究竟如何合理地確定這一范圍呢？從其他國家和地區(qū)刑法的規(guī)定看，各個(gè)國家和地區(qū)的規(guī)定不盡一致。有的國家刑法規(guī)定得比較含糊，但范圍較大，如《瑞士刑法典》第140條第3項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于親屬或家屬犯侵占罪者，須告訴乃論”。有的國家規(guī)定得比較明確，但其中有的規(guī)定的范圍比較大，如我國臺(tái)灣地區(qū)《刑法典》第324  條規(guī)定，直系親屬、配偶、同財(cái)共居親屬或其他五親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親之間，犯本章之罪者，須告訴乃論；再如我國澳門地區(qū)《刑法典》第203條規(guī)定，對(duì)侵占罪和侵占脫離他人持有的財(cái)物罪中出現(xiàn)下列情形，則非經(jīng)自訴不得進(jìn)行刑事程序：（1）行為人系被害人之配偶、  直系血親尊親屬或直系血親卑親屬、收養(yǎng)被害人之人或被害人收養(yǎng)之人、被害人二親等內(nèi)之血親或姻親，又或與被害人在類似配偶狀況下共同生活；或（2）盜竊之物、或不正當(dāng)據(jù)為己有或使用之物屬小額，  且隨即用作滿足行為人或上項(xiàng)所指之人之需要，而該物系為滿足此等需要所必須使用者；有的規(guī)定范圍比較小，如前述《德國刑法典》第247條規(guī)定。  此外，韓國刑法典對(duì)侵占犯罪的告訴制度的規(guī)定具有一定的特點(diǎn)，根據(jù)其第361條規(guī)定，直系血親、配偶、同居親屬、戶主、親屬之間，  犯侵占犯罪的，免除處罰。前項(xiàng)以外的親屬之間，犯侵占犯罪的，告訴的才處理。我們認(rèn)為，對(duì)行使告訴權(quán)的被害人的范圍不應(yīng)限制得過窄，否則，就無法實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定而設(shè)立的告訴才處理制度的立法意旨，因此德國刑法典的規(guī)定方式不宜采用；我國臺(tái)灣和澳門地區(qū)的規(guī)定方式雖然確定的范圍比較大，也比較明確，但規(guī)定的范圍似仍嫌過窄，而且也過于煩瑣；比較而言，瑞士刑法典的方式較為可取。當(dāng)然，不分犯罪情節(jié)輕重一律免除處罰的做法也并不見得可取，但至少這種處理問題的思路值得我們借鑒。事實(shí)上，我國對(duì)家庭成員和親屬間犯盜竊罪的處理，司法實(shí)踐中也體現(xiàn)了要與社會(huì)上的其他人員所犯盜竊案件的處理有所區(qū)別的思想。那么，在處理侵占犯罪時(shí)也完全可以采用這種做法，甚至可以在將來刑法修改時(shí)對(duì)此在刑法中予以明確。
　　  （二）侵占犯罪立法條文的具體設(shè)計(jì)及其說明
　　根據(jù)上述的思路，并參考、借鑒其他國家和地區(qū)的成熟的立法例，建議對(duì)除貪污罪外的其他侵占犯罪的法律條款作如下設(shè)計(jì)：
　　第1條  侵占委托物罪
　　將他人委托保管的財(cái)物非法占為己有，拒不退還，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；  數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金。
　　第2條  業(yè)務(wù)侵占罪
　　將因業(yè)務(wù)上持有的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以下有期徒刑、拘役，并處或者單處罰金；  數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處5年以上10年以下有期徒刑，  并處罰金。
　　公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員將自己業(yè)務(wù)上持有的本單財(cái)物非法占為己有，數(shù)額特別巨大并有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。
　　國有公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務(wù)人員和國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，有前兩款行為的，依照貪污罪定罪處罰。
　　第3條  侵占脫離他人持有的財(cái)物罪
　　將他人的遺失物、埋藏物、漂流物、因錯(cuò)誤而交付的財(cái)物或者其他脫離他人持有的財(cái)物非法占為己有，拒不交出，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處2  年以下有期徒刑、拘役

，并處或者單處罰金。
　　第4條  告訴及從輕、減輕或者免除處罰
　　家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，告訴才處理。
　　家庭成員或者親屬之間犯第1條、第3條規(guī)定之罪的，可以從輕、減輕處罰或者免除處罰。
　　對(duì)于上述設(shè)計(jì)的侵占犯罪條文，特作如下幾點(diǎn)說明：
　　第一，關(guān)于侵占委托物罪。首先，將侵占委托物罪的犯罪對(duì)象明確限于財(cái)物所有人或占有委托行為人保管的財(cái)物，主要是考慮到那些未經(jīng)財(cái)物的所有人或占有人委托而是行為人基于某種事實(shí)主動(dòng)為其保管的財(cái)物如基于無因管理而占有他人財(cái)物的情況，和財(cái)物所有人或占有人委托行為人保管的財(cái)物在行為人占有財(cái)物的原因上畢竟有所不同，由此二者在行為人的主觀惡性和對(duì)社會(huì)的危害程度方面也有一定的區(qū)別，既然將侵占遺失物、埋藏物等脫離他人持有的財(cái)物單獨(dú)規(guī)定為犯罪，而象無因管理這種僅基于某種事實(shí)而占有的他人財(cái)物與占有遺失物等脫離他人持有的財(cái)物在占有的原因上完全一樣，而且在行為人犯罪的主觀惡性上和危害社會(huì)的程度上也基本相同，那么，就應(yīng)當(dāng)將二者放在一起規(guī)定為一個(gè)獨(dú)立的罪名。其次，拒不退還或交出的要件的保留問題。如果從司法的可操作性上講，現(xiàn)行《刑法》第270  條將“拒不退還”或“拒不交出”規(guī)定為侵占罪構(gòu)成的必要條件，確實(shí)給理論上如何科學(xué)正確地認(rèn)定拒不退還或交出要件何時(shí)具備的問題帶來相當(dāng)大的爭議（注：目前刑法理論界主要有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在司法機(jī)關(guān)立案后，實(shí)體審理以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在一審判決以前仍不退還或交出的，為最終不退還或交出；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在二審終審以前仍不返還的，為最終不退還或交出（以上三種觀點(diǎn)參見王鈞柏：《侵占罪主要爭議問題研究》，載《人民檢察》1999年第4期）；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，侵占罪的訴訟形式既可以是公訴，也可以是自訴。自訴形式的侵占罪中的拒不退還的時(shí)間界限應(yīng)在第一審判決以前，公訴形式的侵占罪的拒不退還的時(shí)間界限應(yīng)在檢察機(jī)關(guān)提起公訴之前（參見田明海、畢秀麗：《如何認(rèn)定侵占罪中的“拒不退還”》，《河北法學(xué)》2000年第2期。），由此影響了司法實(shí)務(wù)中如何認(rèn)定侵占罪的問題，  使司法實(shí)務(wù)中適用《刑法》第270條的規(guī)定遇到了困難。但是，  我們認(rèn)為，這一問題并非不能在理論上解決而非要通過立法的修改不可，只要理論上深入實(shí)踐，調(diào)查研究，積極探索，是能夠提出一個(gè)合理的解決方案的。同時(shí)立法者將“拒不退還”或“拒不交出”明確規(guī)定為侵占罪構(gòu)成的一個(gè)必要條件的立法精神在于既嚴(yán)格地控制打擊面，體現(xiàn)刑法的謙抑性，也為了使有限的刑事司法力量集中用于打擊嚴(yán)重的危害社會(huì)的犯罪，增強(qiáng)司法的效益，同時(shí)也有助于給犯罪分子造成一種壓力，迫使他退還或交出非法占有的他人財(cái)物，達(dá)到“不戰(zhàn)而屈人之兵”的目的。基于這種利弊得失的理性分析，我們認(rèn)為，對(duì)侵占委托物罪和侵占脫離他人持有的財(cái)物罪保留“拒不退還”或“拒不交出”的要件極有必要。最后，法定刑的輕重問題�！缎谭ā返�270條對(duì)侵占罪規(guī)定的法定刑為“2年以下有期徒刑、拘役或者罰金”和“2年以上5年以下有期徒刑，并處罰金”兩個(gè)量刑幅度，其法定最高刑為5年有期徒刑。  在上述的立法建議中，我們主張對(duì)侵占委托物罪規(guī)定與此相同的法定刑，這主要是考慮到本罪多是發(fā)生在公民個(gè)人之間，涉及的財(cái)物數(shù)額不會(huì)太大，因此客觀上對(duì)社會(huì)造成的危害不是很嚴(yán)重；同時(shí)本罪并不象盜竊、詐騙、搶奪等罪那樣是采用秘密竊取、欺騙、公然奪取等手段，而僅僅是將原本為自己持有的他人財(cái)物非法占有，因此主觀惡性不是太大，從而，在主客觀兩個(gè)方面反映的行為社會(huì)危害性不會(huì)很嚴(yán)重；而且，這種犯罪并不具有太大的偵破難度，投入的刑事司法資源也比較少。因而，沒有必要投入過多的刑罰量從而出現(xiàn)刑罰過剩的情況。從世界范圍來看，多數(shù)國家，雖然社會(huì)制度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況存在著一定的差異，但對(duì)侵占委托物的犯罪規(guī)定的法定最高刑都是5  年左右的自由刑。因此我國刑法對(duì)侵占委托物罪的法定最高刑規(guī)定為5年有期徒刑，  也是符合世界各國此方面的立法潮流的。
　　第二，關(guān)于業(yè)務(wù)侵占罪。首先，對(duì)于職務(wù)侵占罪的歸位。由于《刑法》第271  條規(guī)定的職務(wù)侵占罪實(shí)質(zhì)上只是業(yè)務(wù)侵占犯罪行為的一部分，因此將其作為業(yè)務(wù)侵占罪中的一個(gè)影響量刑的情節(jié)對(duì)待，既符合對(duì)侵占犯罪罪種劃分的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)又照顧到職務(wù)侵占行為在社會(huì)危害程度上重于一般的業(yè)務(wù)侵占行為的情況，因此，這樣安排應(yīng)當(dāng)說是合理的。其次，業(yè)務(wù)侵占罪法定刑的設(shè)置問題。業(yè)務(wù)侵占罪在總體上危害社會(huì)的程度重于一般的侵占行為，但較盜竊、詐騙、搶奪等罪的危害社會(huì)程度為輕，因此設(shè)置的法定刑要重于侵占委托物罪和侵占脫離他人持有的財(cái)物罪，同時(shí)又不能重于盜竊、詐騙、搶奪等罪的法定刑�？紤]到公司、企業(yè)或其他單位工作人員的職務(wù)侵占行為中的一些行為是由貪污罪分離出來的，雖然這些人員承擔(dān)的職責(zé)與貪污罪中的國家工作人員承擔(dān)的職責(zé)的重要性有一定的差別，由此決定了二者在危害社會(huì)的程度上有所不同，但相差不是很大，因此在法定刑的輕重上，對(duì)公司、企業(yè)或其他單位的工作人員與國家工作人員的處刑不應(yīng)相差過于懸殊�；�于上述考慮，將一般的業(yè)務(wù)侵占犯罪的法定最高刑規(guī)定為10年有期徒刑，將公司、企業(yè)或其他單位工作人員職務(wù)侵占行為的法定最高刑規(guī)定為無期徒刑。
　　第三，關(guān)于侵占脫離他人持有的財(cái)物罪。首先，“遺失物”取代“遺忘物”的問題。本來以前理論和實(shí)務(wù)上多有遺失物或遺拾物的說法，而少有遺忘物的稱謂。只是由于在新刑法頒行之前，刑法理論上和司法實(shí)務(wù)中為了能夠?qū)δ切┓欠ㄕ加兴�人由于一時(shí)疏忽而遺忘于特定地方的財(cái)物作為犯罪予以懲處，才提出并較多地使用了這一概念�！缎谭ā返�270條第2款使用了遺忘物的概念，理論界對(duì)于這一概念的含義進(jìn)行了探討，并產(chǎn)生了兩種分歧的觀點(diǎn)。（注：有些學(xué)者認(rèn)為，遺忘物是指財(cái)物的所有人或持有人有意識(shí)地將所持財(cái)物放在某處，因疏忽忘記拿走。遺失物是指財(cái)物的所有人或持有人，因?yàn)槭韬雠既粚⑵湄?cái)物失落在某處。二者有相當(dāng)?shù)膮^(qū)別：其一，前者一經(jīng)回憶一般都能知道財(cái)物所在位置，一般容易找回，而后者一般不知失落在何處，也不易找回。其二，前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍，而后者則完全脫離了物主的控制，因而遺失物不屬于侵占罪的對(duì)象（參見王作富：《論侵占罪》，載《法學(xué)前沿》（第1輯），法律出版社1997年版，第45頁。）；  有的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第270條第2款規(guī)定的遺忘物即遺失物，二者并無根本的區(qū)別，都是指由于持有者的一時(shí)疏忽遺忘在某處，從而喪失了控制的財(cái)物，因而遺失物可以成為侵占罪的對(duì)象（參見陳興良：《非法占有他人遺忘在特定場所之財(cái)物的定性》，《法學(xué)前沿》（第  1  輯），  法律出版社1997年版，第179～180頁；孫建國等主編：《新刑法原理與實(shí)務(wù)》，四川人民出版社1997年版，第481頁。）我們認(rèn)為，  遺忘物是在特定的背景下提出并使用的概念，有其特定的含義，因此對(duì)《刑法》第270條第2款中使用的“遺忘物”一詞的解釋不能

違背其本來的含義。當(dāng)然對(duì)于侵占遺忘物之外的遺失物，  并非不能作為犯罪論處，  通過對(duì)《刑法》第270條第1款“代為保管的他人財(cái)物”含義的分析，完全可以將其涵括于內(nèi)。（注：參見劉志偉：《侵占罪研究》，《刑法論叢》，法律出版社1999年版，第120～121頁。）只是在將侵占他人委托物的行為與侵占脫離他人持有的財(cái)物行為分別設(shè)立為兩種獨(dú)立的犯罪后，再將侵占遺失物的犯罪行為容納于侵占委托物罪之中，顯然已經(jīng)不合適。那么基于遺忘物之外的遺失物與遺忘物、埋藏物等脫離他人持有的財(cái)物具有共同的特性，將它們一起規(guī)定為侵占脫離他人持有的財(cái)物罪的對(duì)象就比較妥當(dāng)，相應(yīng)地，在法條中采用了民法上通行的并能夠包括遺忘物的稱呼“遺失物”，作為侵占脫離他人持有的財(cái)物罪的一種犯罪對(duì)象。其次，把漂流物等脫離他人持有的財(cái)物增列為侵占脫離他人持有的財(cái)物罪的對(duì)象問題。漂流物，他人錯(cuò)誤交付之物以及其他脫離他人持有的財(cái)物，和遺忘物、埋藏物一樣，都是他人享有所有權(quán)的財(cái)物，都是基于某種事實(shí)而為行為人偶然持有的財(cái)物，因此，《刑法》第270  條僅將遺忘物和埋藏物規(guī)定為侵占罪的對(duì)象，而將漂流物、他人錯(cuò)誤交付之物以及其他脫離他人持有的財(cái)物排除于侵占罪的對(duì)象范圍之外，并沒有什么理由。對(duì)于行為人侵占自己業(yè)已持有的這些財(cái)物，也應(yīng)當(dāng)和侵占遺忘物、埋藏物一樣作為侵占罪處理。但是，《刑法》第270條第2款規(guī)定的侵占罪的對(duì)象顯然無法包容這些財(cái)物。雖然通過對(duì)《刑法》第270條第1款規(guī)定的侵占罪對(duì)象“代為保管的他人財(cái)物”的分析，可以將這些財(cái)物涵括于“代為保管的他人財(cái)物”的范圍之內(nèi)，但畢竟這些財(cái)物具有和經(jīng)財(cái)物所有人或占有人委托而由行為人保管的財(cái)物具有不同的特性，將兩者作為同一種犯罪的對(duì)象，不符合罪名分類科學(xué)性的要求，也與罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則相違背。因此，我們主張應(yīng)將這些財(cái)物與遺失物、埋藏物一起規(guī)定為建議增設(shè)的侵占脫離他人持有的財(cái)物罪的對(duì)象。最后，侵占脫離他人持有的財(cái)物罪的法定刑設(shè)置問題。對(duì)于侵占脫離他人持有的財(cái)物的犯罪行為的處罰，《刑法》第270條第2款規(guī)定適用與侵占代為保管的他人財(cái)物的犯罪行為同一的法定刑。而且在刑法修改的研討過程中也曾有一些學(xué)者主張對(duì)上述兩者侵占行為規(guī)定同一的法定刑。但是，我們認(rèn)為，侵占他人委托物的行為具有違背財(cái)物所有人或占有人的信任的性質(zhì)，而侵占脫離他人持有的財(cái)物的行為，則不具有這種性質(zhì)，因此后者在危害社會(huì)的程度上輕于前者，那么對(duì)后者規(guī)定的法定刑當(dāng)然要輕于前者的法定刑；而且對(duì)后者而言，由于持有他人財(cái)物多屬偶然情況，因而實(shí)踐中較少發(fā)生，對(duì)其規(guī)定較輕的刑罰即足以實(shí)現(xiàn)有效地懲治和防范犯罪的刑罰目的，沒有必要規(guī)定過重的法定刑，而造成刑罰過剩�；�于對(duì)上述情況的考量，同時(shí)適當(dāng)考慮世界多數(shù)國家在規(guī)定侵占脫離他人持有的財(cái)物罪的法定刑上的通行做法，我們建議對(duì)侵占脫離他人持有的財(cái)物罪設(shè)立了上述較輕的法定刑。

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