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消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用
討論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（以下簡稱消法）第四十九條的解釋適用問題，須從我國民法反欺詐制度入手。我國民法反欺詐制度包括三個(gè)層次的法律規(guī)定：首先是民法通則第五十八條規(guī)定以欺詐的手段訂立的民事行為無效；其次是合同法第五十四條第二款規(guī)定以欺詐的手段訂立的合同可撤銷，及合同法第五十二條之（一）規(guī)定以欺詐的手段訂立的合同損害國家利益的無效；最后才是消法第四十九條規(guī)定經(jīng)營者有欺詐行為的可判雙倍賠償。以上共同構(gòu)成我國統(tǒng)一的民法反欺詐制度。我國民法反欺詐制度的這一多層次結(jié)構(gòu)具有重要意義：
其一，在法律適用上，按照特別法優(yōu)先適用的原則，如果屬于消費(fèi)者合同上的欺詐，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用消法四十九條；如果屬于一般合同上的欺詐，則應(yīng)適用合同法五十四條第二款或者五十二條之（一）；如果屬于合同之外的民事行為，例如懸賞廣告、遺囑、遺贈(zèng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議、收養(yǎng)協(xié)議、結(jié)婚離婚等民事行為上的欺詐，則應(yīng)適用民法通則五十八條。其二，在法律解釋上，要求對(duì)三部法律上的欺詐概念，作統(tǒng)一解釋。申言之，對(duì)民法通則五十八條的“欺詐”概念、合同法上的“欺詐”概念和消法的“欺詐”概念，必須采取同樣的文義、同樣的構(gòu)成要件。
所謂消費(fèi)者合同，是指合同當(dāng)事人的一方是消費(fèi)者，另一方是經(jīng)營者的合同。這是各國通用的定義。所謂消費(fèi)者，是指為生活消費(fèi)的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人。所謂經(jīng)營者，是指以營利為目的從事生產(chǎn)、銷售或者提供服務(wù)的自然人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織。須注意的是，消費(fèi)者和經(jīng)營者，絕不是固定不變的主體資格。因此消法第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。這是以訂立合同的目的來界定消費(fèi)者概念和消法的適用范圍。關(guān)鍵文字是“為生活消費(fèi)的需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)”。一個(gè)自然人，即使是領(lǐng)有營業(yè)執(zhí)照的工商業(yè)者或者企業(yè)主，如果他是為生活消費(fèi)的需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)，他就是消費(fèi)者，他的權(quán)益就受消法保護(hù)，他在訂立購買商品或者接受服務(wù)的合同時(shí)受欺詐，就應(yīng)當(dāng)適用消法四十九條。反之，即使他是下崗工人或家庭主婦，如果他不是為生活消費(fèi)的需要而購買商品或者接受服務(wù)，他就不是消費(fèi)者，他的權(quán)益也就不受消法保護(hù)（而應(yīng)當(dāng)受其他法律如合同法保護(hù)），他在訂立購買商品或者接受服務(wù)的合同時(shí)受欺詐，就不應(yīng)當(dāng)適用消法四十九條（而應(yīng)當(dāng)適用合同法第五十四條或五十二條）。
我國制定消法時(shí)，采用了不是消費(fèi)者就是經(jīng)營者的“二分法”。借鑒美國懲罰性賠償制度，規(guī)定消法四十九條，其立法目的是要?jiǎng)訂T一切受欺詐的消費(fèi)者同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭。確實(shí)未預(yù)見到會(huì)發(fā)生以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”案件�！百I假索賠”案件的原告，其訂立合同的目的，不是“為生活消費(fèi)的需要”。因此，按照消法第二條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)肯定他不是消費(fèi)者，他的權(quán)益不受消法保護(hù)（而應(yīng)當(dāng)受其他法律如合同法保護(hù)），不應(yīng)當(dāng)適用消法四十九條（而應(yīng)當(dāng)適用合同法五十四條第二款）。
有的同志認(rèn)為，只要不是經(jīng)營者，不管他購買商品是為生活消費(fèi)的需要，還是為獲得雙倍賠償，都應(yīng)當(dāng)適用消法四十九條。這是違背消法第二條以訂立合同的目的限定消法適用范圍的本意的，因而是不正確的。
這些同志無視消法第二條的限定而主張對(duì)“買假索賠”案件適用消法四十九條，一個(gè)理由是：有利于制裁經(jīng)營者的欺詐行為，對(duì)社會(huì)有利。所運(yùn)用的是社會(huì)學(xué)解釋方法，即以預(yù)測(cè)所產(chǎn)生的社會(huì)后果之是否有利，作為判斷解釋意見是否正確的根據(jù)。但民法解釋學(xué)上有一項(xiàng)重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果都不得違背法律條文可能的文義。毫無疑問，“買假索賠”超出了“生活消費(fèi)的需要”一語可能的文義范圍，因此應(yīng)肯定“買假索賠”案不在消法四十九條的適用范圍之內(nèi)。再說，對(duì)“買假索賠”案適用消法四十九條，是否對(duì)社會(huì)就一定有利？鼓勵(lì)、促成一批所謂“打假專業(yè)戶”和“打假公司”，形成一個(gè)既非生產(chǎn)也非銷售的所謂“打假行業(yè)”，借以取代廣大消費(fèi)者自己的維權(quán)行動(dòng)，取代負(fù)責(zé)管理市場(chǎng)、維持市場(chǎng)秩序的國家專門機(jī)關(guān)的公職行為，其對(duì)于正在走向民主法治、建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的中國，究竟是福是禍，是很難預(yù)料的。相反，對(duì)“買假索賠”案不適用消法四十九條，促使有志于打假的公民把明察暗訪了解到的經(jīng)營者之違法行為向國家機(jī)關(guān)舉報(bào)（對(duì)此應(yīng)予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)），由國家專門機(jī)關(guān)對(duì)有違法行為的經(jīng)營者予以懲罰，肯定有利于建立健康有序的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律秩序。
這些同志還有一個(gè)理由：不能以購買商品的數(shù)量多少作為認(rèn)定是或者不是“為生活消費(fèi)的需要”的根據(jù)。這涉及一個(gè)重要問題，目的存在于當(dāng)事人心中，如果他沒有公開表示出來（剛購買商品尚未使用），法官憑什么判斷他“是”或者“不是”“為生活消費(fèi)的需要”？正確的回答是：憑一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。此即所謂“經(jīng)驗(yàn)法則”。舉例來說，按照一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，一次購買、使用一部手機(jī)足矣，如果一次購買六、七部手機(jī)，硬說是“為生活消費(fèi)的需要”，就不符合一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)；法官如果采納原告的說辭，認(rèn)定是“為生活消費(fèi)的需要”的目的，就顯然違反“經(jīng)驗(yàn)法則”。有的法院審理購買手機(jī)索賠的案件，對(duì)原告購買一部或者兩部手機(jī)的案件認(rèn)定是“為生活消費(fèi)需要”的目的，因此適用消法四十九條判決雙倍賠償；對(duì)原告一次購買五、六部手機(jī)的案件認(rèn)定不是“為生活消費(fèi)需要”的目的，因此不適用消法四十九條而適用合同法的規(guī)定判決雙方退貨退款；有的法院對(duì)原告購買六部手機(jī)索賠的案件，認(rèn)定其中一部手機(jī)是“為生活消費(fèi)需要”的目的，其余五部手機(jī)不是，僅對(duì)其中一部手機(jī)適用消法四十九條判決雙倍賠償，對(duì)其余五部手機(jī)適用合同法的規(guī)定判決退貨退款，筆者認(rèn)為，這三個(gè)判決都是以一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，符合“經(jīng)驗(yàn)法則”，因此屬于妥當(dāng)?shù)�、合法的判決。
決定消法四十九條的適用范圍的，除“為生活消費(fèi)的需要”這一合同目的要件外，還有“欺詐行為”要件。“欺詐行為”是消法四十九條的關(guān)鍵概念，應(yīng)采用文義解釋方法，弄清“欺詐行為”一詞在日常生活中是什么含義，在法律上是什么含義。按照一般人的理解，在日常生活中，“欺詐行為”就是故意騙人，就是故意捏造事實(shí)誘使他人上當(dāng)受騙。消法四十九條使用了“欺詐行為”概念，卻沒有為“欺詐行為”下定義。如前所述，我國民法反欺詐制度的多層次結(jié)構(gòu)，要求對(duì)其中三部法律上的欺詐概念作統(tǒng)一解釋。按照民法解釋學(xué)，同一法律或者不同的法律使用同一概念時(shí)，原則上應(yīng)作同一解釋。既然消法對(duì)“欺詐行為”沒有定義，我們就應(yīng)該按照民法通則五十八條規(guī)定的“欺詐行為”進(jìn)行解釋。該條也只規(guī)定了“欺詐”的法律效果，即欺詐的民事行為無效，而沒有規(guī)定什么是“欺詐”，沒有給“欺詐”下定義。按照民法解釋學(xué)，法律上有定義的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照該定義解釋，如果沒有定義，則應(yīng)當(dāng)參考學(xué)說解釋和最高法院的解釋。
按照學(xué)說解釋，“欺詐行為”是指“當(dāng)事人一方故意制造虛假或歪曲事實(shí)，或者故意隱匿事實(shí)真相，使表意人陷入錯(cuò)誤而作出意思表示的行為”，其構(gòu)成要件之一是“須有欺詐的故意”，無“欺詐的故意”，即無所謂“欺詐行為”（見佟柔教授主編《中國民法學(xué)·民法總則》第238頁）。按照最高人民法院的解釋，“一方當(dāng)事人，故意告知對(duì)方
虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”（見《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見〈試行〉》第68條）。
可見，在“欺詐行為”須以“故意”為構(gòu)成要件這一點(diǎn)上，學(xué)說解釋和最高法院的解釋，是完全一致的，當(dāng)然應(yīng)作為我們解釋消法四十九條的根據(jù)。據(jù)此解釋，則消法四十九條所說的“欺詐行為”以“故意”為構(gòu)成要件，只有屬于“故意”才構(gòu)成“欺詐行為”，“過失”即使“重大過失”也不構(gòu)成“欺詐行為”。有的同志以消法的所謂特殊性為理由，主張不應(yīng)按照傳統(tǒng)民法上的欺詐概念解釋消法四十九條的欺詐行為，認(rèn)為經(jīng)營者的“過失”也應(yīng)構(gòu)成“欺詐行為”，甚至主張對(duì)經(jīng)營者是否出于“故意”可以不必考慮，是違反民法解釋學(xué)原理的。在最高法院已有明確解釋的情形下，要求法官作出與最高法院的解釋相反的解釋，也是違背法治原則的。
以“錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地”的案件為例，應(yīng)區(qū)分為故意的錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地和非故意的錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地兩類。如果經(jīng)營者故意把真實(shí)的產(chǎn)地掩蓋起來，標(biāo)上虛假的產(chǎn)地，就屬于故意的錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地。除此之外，應(yīng)屬于非故意的錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地。如果用一個(gè)圓圈表示“欺詐行為”的外延，另一個(gè)圓圈表示“錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地”的外延，兩個(gè)圓圈只有一部重合。重合的部分，就是“故意的錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地”，符合“欺詐行為”的文義，應(yīng)在消法四十九條的適用范圍之內(nèi)。非故意的錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地，不符合“欺詐行為”的文義，當(dāng)然不應(yīng)適用消法四十九條。
法官如何判斷經(jīng)營者是否具有欺詐的“故意”？依據(jù)消法對(duì)消費(fèi)者特殊保護(hù)的立法目的及參考發(fā)達(dá)國家法院的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的法技術(shù)。即不要求消費(fèi)者舉證證明經(jīng)營者具有“故意”，而是要求經(jīng)營者就自己不具有“故意”舉證。我國許多法院正是這樣做的。如北京的法院裁判的電子辭典案，商店在價(jià)格標(biāo)簽上標(biāo)明產(chǎn)地香港，而實(shí)際產(chǎn)地是“廣東中山”，原告要求適用消法四十九條判決雙倍賠償。被告承認(rèn)價(jià)格標(biāo)簽上把產(chǎn)地標(biāo)為香港是錯(cuò)的，但主張不是故意錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地。并以商品的外包裝上明文寫著產(chǎn)地“廣東中山”且字跡清楚、完好無損為證據(jù)，證明是售貨員在填寫價(jià)格標(biāo)簽時(shí)疏忽，因?yàn)槭窍愀酃镜漠a(chǎn)品便填寫為產(chǎn)地香港，屬于過失而不是故意。如果是故意錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地，就應(yīng)當(dāng)把商品外包裝上的產(chǎn)地“廣東中山”幾個(gè)字去掉。法院采納了這個(gè)證據(jù)：商品外包裝上對(duì)真實(shí)產(chǎn)地有明顯的標(biāo)注，而被告沒有把它涂改、覆蓋或者除去，這就足以證明錯(cuò)標(biāo)產(chǎn)地不是故意的，因此認(rèn)定不構(gòu)成欺詐行為，對(duì)該案不適用消法四十九條。這當(dāng)然是正確的。
須說明的是，僅對(duì)是否具有欺詐的故意要件的認(rèn)定可以采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，而對(duì)其他要件或事實(shí)的認(rèn)定不能采用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換。關(guān)于商品質(zhì)量是否合格、是否屬于假冒偽劣產(chǎn)品的認(rèn)定，原告有舉證責(zé)任，被告也有舉證責(zé)任，難以判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)委托產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定。關(guān)于原告是或不是“為生活消費(fèi)的需要”的認(rèn)定，如前所述，應(yīng)由法官依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則判斷。
另一個(gè)問題是消法四十九條可否適用于商品房買賣？近年發(fā)生多起商品房購買人以房地產(chǎn)公司有欺詐行為為由，要求適用消法四十九條判決雙倍賠償?shù)陌讣�，�?jù)我的了解，多數(shù)法院不適用消法四十九條，理由是消法四十九條的適用范圍不包括商品房買賣，也有個(gè)別法院適用了消法四十九條判決雙倍賠償。
我贊成多數(shù)法院的意見，對(duì)于商品房買賣合同不適用消法四十九條的理由：其一，消法制定時(shí)，所針對(duì)的是普通商品市場(chǎng)嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會(huì)問題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時(shí)制定的產(chǎn)品質(zhì)量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。其二，考慮到作為不動(dòng)產(chǎn)的商品房與作為動(dòng)產(chǎn)的普通商品的差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項(xiàng)真實(shí)情況或者捏造了某項(xiàng)虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為亦不能等量齊觀，商品房質(zhì)量問題通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度可以得到更妥善的處理。其三，商品房買賣合同金額巨大，動(dòng)輒數(shù)十萬元、上百萬元，判決雙倍賠償將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡，例如一套三十萬元的商品房因木地板材質(zhì)不符約定或多計(jì)算了幾個(gè)平方米面積，便判決雙倍賠償六十萬元，在一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)看來很難說是合情、合理、合法的判決。
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