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《消費者權(quán)益保護法》修改中若干重大問題研究
《消費者權(quán)益保護法》修改中若干重大問題研究
蘇號朋
《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）實施（1994年1月1日）已近20年。如今，消費已經(jīng)成為推進經(jīng)濟增長的最強動力，但消費者保護的狀況仍然不容樂觀，消費欺詐、不合理的收費、不公平的格式條款以及維權(quán)的困難都表明經(jīng)營者尚未給予消費者以充分的尊重。營造保護消費者合法權(quán)益的社會氛圍，需要多方面的努力，進一步完善消費立法是其中的基礎(chǔ)工作。目前，《消法》的修訂工作正在進行之中，本文擬就其中的若干重大問題展開研討，希望能對修法工作有所裨益。
一、明確《消法》修改的指導(dǎo)思想
自實施以來，《消法》對于提高消費者的權(quán)利意識、維護市場公平競爭秩序、保護消費者合法權(quán)益、懲處行為不端的經(jīng)營者發(fā)揮了巨大作用。但是，近20年來，中國經(jīng)濟發(fā)展迅猛，消費的內(nèi)容和消費的方式都遠非《消法》實施之時所能比擬的。一方面，經(jīng)營者為消費者提供了豐富的商品和服務(wù)，滿足了消費者的各種需求；但另一方面，消費市場仍有待規(guī)范，經(jīng)營者處于明顯強勢地位，對消費者利益尊重不夠。在這樣一種社會經(jīng)濟背景之下進行的《消法》修改應(yīng)當堅持何種指導(dǎo)思想，值得思考。
現(xiàn)行《消法》第1條開宗名義地闡明了該法的指導(dǎo)思想，即“保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展”。雖然“保護消費者的合法權(quán)益”理所當然是《消法》的指導(dǎo)思想，但能否在具體的法律制度中落實下來，則另當別論。自《消法》出臺至今，學(xué)界與實務(wù)界不斷指出《消法》存在的不足，如適用范圍過窄、對消費者的締約權(quán)利保護不夠、懲罰性賠償制度無法真正發(fā)揮懲罰與威懾的功能、消費者協(xié)會的功能過于弱化等。[1]因此，雖然名為《消法》，但該法仍然較多地考慮到了經(jīng)營者的利益。不過，這一現(xiàn)象印證了各國保護消費者的規(guī)律，即都經(jīng)歷了以經(jīng)營者為主逐漸演變?yōu)橄M者為主，以效率為主兼顧公平到以公平為主兼顧效率的過程。[2]《消法》制訂之初，我國剛剛實行社會主義市場經(jīng)濟體制，整個國家的中心任務(wù)是快速發(fā)展經(jīng)濟，扶持企業(yè)發(fā)展是各級政府的重要工作。《消法》不可避免地受到這一影響，并在具體制度設(shè)計上有所體現(xiàn)。
時至今日，中國的經(jīng)濟發(fā)展已經(jīng)達到相當高的水平，國民生產(chǎn)總值躍升世界第二位，但消費者權(quán)益得到保障的程度卻難以令人滿意。因此，提升消費者保護的水平，真正落實“保護消費者合法權(quán)益”的立法指導(dǎo)思想，以消費者為中心重新審視《消法》，修改對消費者保護不夠充分的內(nèi)容，與時俱進地加人有利于保護消費者權(quán)益的新制度，是《消法》修改的使命�；谶@一出發(fā)點，有學(xué)者提出了“以消費者為本，構(gòu)建和諧消費關(guān)系”的《消法》修改的指導(dǎo)思想，[3]還有的學(xué)者認為《消法》的修訂應(yīng)全面體現(xiàn)以人為本的科學(xué)發(fā)展觀，加大消費者權(quán)益保護力度，全面構(gòu)建消費者友好型社會，充分體現(xiàn)向消費者適度傾斜的立法精神。[1]這些見解從不同角度提出了相同的觀點，即《消法》的修改要真正落實“保護消費者合法權(quán)益”的指導(dǎo)思想，通過強化經(jīng)營者的義務(wù)和責任，在全社會建立起充分尊重消費者的氛圍，讓中國的消費者更有尊嚴。
二、準確界定《消法》的適用范圍
近年來，學(xué)界針對《消法》的適用范圍有較多研討。引發(fā)這種爭論的原因主要有二：一是認為《消法》第2條對適用范圍的規(guī)定不夠清晰；二是司法實踐中發(fā)生了某些類型的糾紛是否屬于消費糾紛的爭議，如醫(yī)療糾紛、教育糾紛、價格高昂商品（如別墅、游艇、私人飛機）的買賣糾紛。另外，金融危機爆發(fā)后引起關(guān)注的金融領(lǐng)域消費者是否應(yīng)在《消法》保護范圍之內(nèi)也是近來爭議較高的主題。
依《消法》第2條規(guī)定，消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護。這是《消法》關(guān)于適用范圍的規(guī)定，同時也暗含對消費者的定義。依此規(guī)定，所謂消費者，是指為生活消費需要而購買、使用商品或者接受服務(wù)的人。應(yīng)當說，《消法》的這一規(guī)定是比較準確的，與其他國家和地區(qū)對“消費者”的理解基本一致。例如，我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》第2條將“消費者”界定為“以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務(wù)者”。與《消法》相較，我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》只是未在定義中使用“生活”一詞。那種認為《消法》對“消費者”定義不準確或者《消法》未明確規(guī)定其適用范圍的觀點有失偏頗。不過，既然學(xué)界與實務(wù)界異口同聲地認為《消法》的適用范圍存在問題，必有其原因所在。問題的根源在于法院在審理消費糾紛案件時，有時候會對“生活消費”作狹義理解，認為它只是用于滿足個人的基本生活需要，如購買食品、修理電器等。一旦買賣的標的物為價格較高的物品甚至奢侈品（如豪華汽車或者珠寶），法院有時會不認為此類交易屬于“生活消費”。顯然，這種對“消費”的理解是不準確的。所謂“消費”，是指購買商品或服務(wù)的目的不是為了營利或職業(yè)需求，而是為了純粹個人目的的使用，無論使用的方式如何�？梢�，對“消費”的理解應(yīng)當注重其目的性，與商品或服務(wù)的價格或種類無關(guān)。無論是維持個人基本生活需要的日用品，還是用于提高生活品質(zhì)、獲得精神享受的各種商品和服務(wù)，都可以成為消費法律關(guān)系的標的。為了避免今后法院對“生活消費”作狹義理解，建議《消法》將“生活消費”改為“消費”。另外，建議借鑒《德國民法典》和我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》的作法，在《消法》中直接對“消費者”和“經(jīng)營者”作出定義，并將二者之間的法律關(guān)系均認定為消費法律關(guān)系。也就是說，只要是在“經(jīng)營者”與“消費者”之間發(fā)生的法律關(guān)系，均自動適用《消法》。這種處理模式可以避免目前在司法實務(wù)中存在的以交易價格或者標的物的種類來確定是否屬于消費法律關(guān)系的作法。
至于“消費者”的外延，從各國立法及學(xué)說觀察，多認為僅為自然人，但也有認為可及于自然人之外的其他民事主體。[4]《消法》并未就此作出規(guī)定，我國主流觀點認為僅包括自然人，但少數(shù)學(xué)者認為單位也可適用《消法》。不過，在司法實務(wù)中，法院一直堅持將“消費者”限定為自然人。近年來，國內(nèi)學(xué)者對金融領(lǐng)域的消費者保護進行了較多的探討，有的學(xué)者認為金融領(lǐng)域中的消費者不再局限于自然人，如日本《金融販賣法》規(guī)定，金融消費者可以是自然人，也可以是法人。只要在金融商品交易中，其屬于資訊弱勢的一方即可。[5]本文認為，《消法》應(yīng)當將“消費者”限定為自然人，不應(yīng)將其延及法人及非法人組織。這是因為，《消法》的立法宗旨是為了保護人類進人消費社會之后，在消費法律關(guān)系中的弱者，即消費者�；谙M的強烈目的性，“消費者”僅能為自然人，即商品和服務(wù)的最終利用者。之所以要對消費者進行特殊保護，是由于在消費法律關(guān)系中，經(jīng)營者與作為其交易對象的自然人之間在經(jīng)濟實力、獲取信息的能力及尋求法律救濟的便利性等方面存在的巨大差異。在上述領(lǐng)域，雖然經(jīng)營者之間也會存在差異，甚至相差懸殊，但基于其共同具備的“經(jīng)營者”的法律屬性，法律會通過在商事主體和商事交易法律領(lǐng)域設(shè)定一些有利于中小經(jīng)營者的規(guī)則加以調(diào)整，以校正在它們之間產(chǎn)生的利益失衡的問題，如制定專門的中小企業(yè)促進（保護）法、反不正當競爭法、反壟斷法等。
三、進一步充實消費者權(quán)利的內(nèi)容
《消法》第二章規(guī)定了消費者的九項權(quán)利，即安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)、索賠權(quán)、結(jié)社權(quán)、受教育權(quán)、人格尊嚴權(quán)和監(jiān)督權(quán)。與消費者的上述權(quán)利相對應(yīng)，該法第三章就經(jīng)營者的義務(wù)作出了規(guī)定。近年來，我國經(jīng)濟得到了迅速發(fā)展，新的消費類型不斷涌現(xiàn)，民眾的權(quán)利意識也在不斷發(fā)展，《消法》在消費者權(quán)利領(lǐng)域存在的不足日益顯現(xiàn)出來。因此，進一步完善在消費者權(quán)利領(lǐng)域的法律制度，是《消法》修改的核心。
《消法》在消費者權(quán)利領(lǐng)域存在的不足主要體現(xiàn)在如下幾個方面：（1）缺乏對新的消費類型的規(guī)范。隨著新的技術(shù)手段在消費交易領(lǐng)域的應(yīng)用，消費者通過網(wǎng)絡(luò)購買商品已經(jīng)非常普遍，但《消法》并未對此作出規(guī)定。另外，預(yù)付式消費在諸多消費領(lǐng)域普遍存在，如美容、健身、娛樂等行業(yè)，但《消法》并未就此作出全面規(guī)范，只是在第47條就預(yù)付式消費中經(jīng)營者的法律責任作出了規(guī)定。（2）未保護消費者的個人信息。關(guān)于個人信息的法律性質(zhì)，雖然學(xué)界存在爭議，但就法律應(yīng)否保護個人信息而言已經(jīng)達成共識。作為先行者，我國《刑法》第253條已經(jīng)明確規(guī)定了出售或者非法提供公民個人信息罪。在消費領(lǐng)域，經(jīng)營者往往能夠獲取數(shù)量眾多的消費者的個人信息，這一現(xiàn)象在金融、電信、交通、房地產(chǎn)、醫(yī)療、網(wǎng)絡(luò)消費領(lǐng)域普遍存在。經(jīng)營者在獲得消費者個人信息后，是否可以隨意使用或者將其轉(zhuǎn)售提供給他人，《消法》對此并未作出規(guī)定。（3）未規(guī)定消費者的合同撤回權(quán)。基于消費者在締約中所處的不利地位，強化消費者對合同命運的單方?jīng)Q定權(quán)，成為多個國家的立法選擇，即賦予消費者合同撤回權(quán)。在我國消費實踐中，消費者有時會在特定的締約環(huán)境下，在未對商品或服務(wù)內(nèi)容作充分了解、未對合同條款作認真審查的情況下，即倉促簽約。即使事后想退出交易，但因我國缺乏對消費者合同撤回權(quán)的規(guī)定，也只能追悔莫及。一些不良經(jīng)營者正是利用了《消法》的這一缺陷，設(shè)計締約陷阱，誘使甚至逼迫消費者簽訂合同，一旦消費者不想履行合同，它們即以追究違約責任為要挾，迫使消費者就范。（4）對格式條款的規(guī)定過于粗糙�！断ā返�24條在我國法律中首次就格式條款作出了規(guī)定，具有重大的歷史意義。當然，該規(guī)定的缺陷亦非常明顯，如用語不夠嚴謹，規(guī)制不夠全面，僅涉及格式條款的效力。其后，《合同法》（1999年）第39、40、41條較為全面地建立了規(guī)制格式條款的法律規(guī)則。在消費領(lǐng)域，格式條款應(yīng)用極為廣泛，有必要在《消法》修訂中完善有關(guān)格式條款的法律規(guī)則。鑒于《消法》在消費者權(quán)利領(lǐng)域存在上述缺陷，本文建議《消法》在修訂過程中應(yīng)當在如下方面完善對消費者權(quán)利的規(guī)定。
�。ㄒ唬┰黾訉W(wǎng)絡(luò)消費的法律規(guī)制
近年來，電子商務(wù)在我國得到了迅猛發(fā)展。許多經(jīng)營者都采用電子商務(wù)的手段開發(fā)交易市場，消費者也越來越樂于接受網(wǎng)絡(luò)購物。對于消費者而言，網(wǎng)絡(luò)消費具有商品價格低、選擇范圍廣、不受時空限制等優(yōu)點。但是，由于我國電子商務(wù)的發(fā)展時間短，經(jīng)營者自律性差，管理難度高，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)消費存在一些亟待解決的問題，如商品質(zhì)量差、送貨不及時等，而消費欺詐則是其中最為嚴重的問題，主要表現(xiàn)為經(jīng)營者發(fā)布虛假信息、提供虛假身份、單方拒絕履約欺詐等。[6]鑒于網(wǎng)絡(luò)消費的廣泛性及消費者受損害的嚴重性，《消法》應(yīng)當增加對網(wǎng)絡(luò)消費的法律規(guī)制。
從交易主體的角度觀察，電子商務(wù)可以在經(jīng)營者之間（B2B）、經(jīng)營者與個人之間（B2C）、個人與個人之間（C2C）之間發(fā)生�；凇断ā穬H調(diào)整經(jīng)營者與消費者之間的法律關(guān)系，因此經(jīng)營者之間（B2B）的電子商務(wù)不在《消法》的調(diào)整范圍之列，而經(jīng)營者與個人之間（B2C）的電子商務(wù)當然在《消法》的調(diào)整范圍之列。值得探討的問題是個人與個人之間（C2C）的電子商務(wù)是否受《消法》的調(diào)整。個人與個人之間的電子商務(wù)可以分為兩種類型：一是以個人名義在購物網(wǎng)站上申請開設(shè)網(wǎng)店，長期從事商品或服務(wù)的銷售，并在網(wǎng)店與消費者之間建立的電子商務(wù)關(guān)系；二是個人非為營利目的，只是偶爾通過網(wǎng)絡(luò)出售自己的二手物品，從而與他人建立的電子商務(wù)關(guān)系。在上述第一種類型的電子商務(wù)關(guān)系中，雖然銷售者為個人，但其是出于經(jīng)營目的而與他人建立交易，具有明顯的營利性，因此應(yīng)將其認定為經(jīng)營者，將其與他人建立的電子交易認定消費法律關(guān)系，從而受《消法》的調(diào)整。為了加強對此類個人經(jīng)營者的管理，保護消費者的合法權(quán)益，電子交易平臺中的店鋪管理權(quán)由企業(yè)管理轉(zhuǎn)變?yōu)檎块T管理，并由政府強制備案是發(fā)展電子商務(wù)的必然。[7]至于上述第二種類型的電子商務(wù)關(guān)系只是個人之間偶爾通過網(wǎng)絡(luò)建立的交易關(guān)系，不具有明顯的營業(yè)和營利目的，不應(yīng)在《消法》的調(diào)整范圍之內(nèi)。
相較于傳統(tǒng)的消費法律關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)消費法律關(guān)系較為復(fù)雜。這是因為，在網(wǎng)絡(luò)消費法律關(guān)系中，除了交易雙方之外，還有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、電子支付系統(tǒng)、物流公司等的介入，尤其是如何界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在網(wǎng)絡(luò)消費中的法律地位，是準確、合理地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)消費的關(guān)鍵所在。本文認為，《消法》應(yīng)明確規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)消費法律關(guān)系中，經(jīng)營者在與消費者簽訂合同時，應(yīng)當明示其與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的法律關(guān)系。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商為共同的出賣人或者經(jīng)營者一方的保證人，則應(yīng)當對消費者承擔相應(yīng)的法律責任。另外，如果經(jīng)營者不再利用網(wǎng)絡(luò)從事經(jīng)營，導(dǎo)致消費者無法向經(jīng)營者索賠或者索賠困難的，消費者可以直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商索賠。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商向消費者賠償后，享有對經(jīng)營者的追償權(quán)。
�。ǘ┩晟茖︻A(yù)付式消費的法律規(guī)制
預(yù)付式消費的基本模式是經(jīng)營者先向消費者收取費用，并向其發(fā)放消費憑證，經(jīng)營者在其后的約定期間內(nèi)向消費者提供商品或者服務(wù)。從交易實踐觀察，預(yù)付式消費主要存在于服務(wù)行業(yè)，如美容、健身、教育培訓(xùn)、洗車、餐飲等。預(yù)付式消費之所以如此盛行，是因為此種交易模式對當事人雙方而言均有便利之處。就消費者一方而言，預(yù)付式消費的優(yōu)點是價格優(yōu)惠且使用方便。就經(jīng)營者一方而言，預(yù)付式消費的優(yōu)點是有助于資金周轉(zhuǎn)且可以迅速獲得穩(wěn)定的客戶。但是，預(yù)付式消費因缺乏必要的規(guī)范，經(jīng)營者誠信缺失，從而在如下方面存在損害消費者權(quán)益的現(xiàn)象：（1）合同存在不公平條款。在預(yù)付式消費中，經(jīng)營者使用其擬定的格式條款與消費者簽訂合同，其中多包含不公平條款，如禁止消費者轉(zhuǎn)讓消費憑證或者退款等；（2）經(jīng)營者實際提供的商品或者服務(wù)與收取預(yù)付款時所作承諾不符，存在欺詐行為；（3）經(jīng)營者在收取預(yù)付款后，以各種借口拒絕提供商品或者服務(wù)；（4）經(jīng)營者因經(jīng)營不善停止營業(yè)時，既不通知消費者，也不退還預(yù)收的款項；（5）少數(shù)經(jīng)營者借此實施詐騙，在收取消費者的大量預(yù)付款后，卷款逃跑；（6）經(jīng)營者在獲得消費者個人信息后，對其進行不正當利用甚至轉(zhuǎn)售給他人以獲利；（7）在預(yù)付款消費中，經(jīng)營者有時既不與消費者簽訂合同，也不提供收據(jù)或發(fā)票，一旦出現(xiàn)糾紛，消費者舉證困難，難以保護自己的權(quán)利。在預(yù)付式消費存在諸多問題的情況下，《消法》的修訂有必要進一步完善對預(yù)付式消費的法律規(guī)制。
對于如何規(guī)制預(yù)付式消費，有的學(xué)者認為應(yīng)當對經(jīng)營者的此類經(jīng)營行為采取核準制，要求經(jīng)營者按照法定條件和程序到監(jiān)管部門提出申請，監(jiān)管部門在進行實質(zhì)性審查后，予以批準。[8]本文認為，此種建議雖然可以從源頭上強化對預(yù)付式消費的管理，但在如此多的行業(yè)、如此多的經(jīng)營者采用此種經(jīng)營模式的情況下，要求經(jīng)營者必須對此種經(jīng)營模式進行審查登記，除了增加登記機關(guān)的工作量、加重經(jīng)營者的經(jīng)濟負擔外，對改善預(yù)付式消費的規(guī)制并無益處。針對預(yù)付式消費在實踐中存在的問題，本文認為《消法》可在如下方面加以改進：第一，建立保證金制度。在經(jīng)營自由的前提下，任何經(jīng)營者均可采取預(yù)付式消費的經(jīng)營模式，無須事先獲得行政主管機關(guān)的核準，但必須預(yù)先交付一筆固定金額的保證金，或者按照收取費用的總額按照一定比例交付保證金。行政主管機關(guān)可以指定若干商業(yè)銀行接收經(jīng)營者繳存的保證金。第二，要求經(jīng)營者必須將收取的預(yù)付款存入專用賬戶，并對經(jīng)營者提取預(yù)付款設(shè)定條件及數(shù)量限制。經(jīng)營者要提取預(yù)付款，必須證明其合理用途。至于提款數(shù)量，建議規(guī)定經(jīng)營者只能提取新收預(yù)付款的5000。如無新收預(yù)付款，則經(jīng)營者無權(quán)再從專用賬戶中提取款項。第三，加強對預(yù)付式消費中格式條款的規(guī)制。當然，《消法》無需對此作出單獨規(guī)定，只需依有關(guān)格式條款的法律規(guī)范加以調(diào)整即可。第四，賦予消費者自由轉(zhuǎn)讓消費憑證、無條件退款的權(quán)利。在合同約定的履行期限內(nèi)，消費者可以將其消費憑證自由地轉(zhuǎn)讓給他人，但依據(jù)合同性質(zhì)不宜轉(zhuǎn)讓的除外。另外，如消費者不愿繼續(xù)維持預(yù)付式消費法律關(guān)系，則可以隨時解除合同，要求經(jīng)營者退還剩余款項。第五，如經(jīng)營者未按照約定向消費者提供商品或者服務(wù)，則經(jīng)營者應(yīng)依消費者要求退回預(yù)付款，并支付利息及消費者支出的合理費用。
�。ㄈ┰黾颖Ｗo消費者個人信息的規(guī)定
所謂個人信息，是指可以直接或間接識別本人的信息的總和，包括一個人生理的、心理的、智力的、個體的、社會的、經(jīng)濟的、文化的、家庭的信息。[9]自20世紀70年代以來，西方國家出于公共管理的需要，開始廣泛、細致地搜集公民個人信息，自動化信息處理技術(shù)的發(fā)展則使得這一行動更有效率。為了打消民眾對國家掌握個人信息所帶來的潛在危險的擔憂，立法者開始關(guān)注個人信息立法。因此，最初的個人信息保護立法幾乎都是以規(guī)范國家行為作為立法宗旨的。[10]在當今社會的市場交易中，經(jīng)營者采集和利用消費者個人信息的作法已經(jīng)非常普遍，個人信息不僅面臨來自公權(quán)力的威脅，而且還會受到私權(quán)主體的不當侵犯。
雖然學(xué)者對個人信息的權(quán)利性質(zhì)存在爭議，有人認為其為人格權(quán)[11]，有人則認為其為財產(chǎn)權(quán)[12]，但均認為應(yīng)當對其單獨加以保護，而不是將其納入現(xiàn)有民事權(quán)利之中。在我國立法中，《刑法》已經(jīng)就侵犯個人信息作出了規(guī)定，表明我國個人信息立法將采取利用各部門法分別立法的方式，而不是制定單獨的個人信息法。至于在民法領(lǐng)域，個人信息立法采取何種模式，學(xué)者間雖有爭議，但多數(shù)學(xué)者認為應(yīng)將其歸人人格權(quán)法之中。[11]本文認為，為了強化對消費者個人信息的保護，即使我國未來的人格權(quán)法規(guī)定個人信息保護制度，亦不妨礙《消法》修訂時加入相關(guān)制度。至于立法模式，可以考慮總—分結(jié)構(gòu)，即首先設(shè)立保護消費者個人信息的一般條款，可考慮在現(xiàn)行《消法》第14條加入“消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有個人信息受到保護的權(quán)利”。其次，從類型化的角度具體規(guī)定經(jīng)營者保護消費者個人信息的義務(wù)，即經(jīng)營者在收集、存儲、處理、利用消費者個人信息時應(yīng)當遵守的行為規(guī)則。
（四）增加有關(guān)消費者合同撤回權(quán)的規(guī)定
自20世紀60年代以來，各市場發(fā)達國家的立法中陸續(xù)加入了消費者合同撤回權(quán)的規(guī)定。所謂消費者合同撤回權(quán)，是指消費者與經(jīng)營者簽訂合同后，消費者可在法定情形下，在一定期限內(nèi)單方消滅合同的權(quán)利。[13]我國已有立法對該制度作出規(guī)定，如2002年修訂的《上海市消費者權(quán)益保護條例》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者以上門方式推銷商品的，應(yīng)當征得被訪問消費者的同意。……經(jīng)營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起7日內(nèi)退回商品，不需要說明理由，但商品的保質(zhì)期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用�！�2005年《直銷管理條例》第25條亦明確規(guī)定消費者自直銷企業(yè)購買產(chǎn)品后的無條件退貨權(quán)利。目前，學(xué)界對于《消法》修訂應(yīng)引入消費者合同撤回權(quán)已無異議，因此應(yīng)重點研討其制度設(shè)計。
在設(shè)計消費者合同撤回權(quán)制度時，應(yīng)重點考慮四個方面的內(nèi)容：第一，適用的合同類型；第二，撤回權(quán)的行使期間；第三，撤回權(quán)的行使方式；第四，撤回權(quán)行使的法律效果。本文擬回答如下：（1）消費者行使撤回權(quán)僅限于法定的合同類型。消費者合同撤回權(quán)制度是對“契約嚴守原則”的背離，有導(dǎo)致私法基石松動的危險，因此應(yīng)將其適用范圍控制在適當范圍內(nèi)。[14]就立法技術(shù)而言，應(yīng)當在《消法》中明確規(guī)定消費者合同撤回權(quán)的適用范圍，具體可包括如下兩類合同：一是消費者在精神上或信息上處于明顯弱勢的合同，如遠程交易合同（包括以網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵寄等方式訂立的合同）、上門銷售合同；二是專業(yè)性強、內(nèi)容復(fù)雜、消費者理解困難的合同，如保險合同、分時度假合同、消費信貸合同等。（2）關(guān)于消費者行使撤回權(quán)的一般期間，《德國民法典》第355條規(guī)定為14天，自經(jīng)營者正確履行了向消費者履行了撤回權(quán)告知義務(wù)之日起算。如經(jīng)營者未履行告知義務(wù)，則撤回權(quán)的行使期間為6個月，自合同訂立之時起算。本文認為，《德國民法典》的此種模式值得《消法》修訂時借鑒，在具體設(shè)計時，宜明確規(guī)定經(jīng)營者對消費者負有撤回權(quán)告知義務(wù)，且應(yīng)以書面方式告知。在經(jīng)營者履行告知義務(wù)的情形下，消費者行使撤回權(quán)的期間為10日，自經(jīng)營者告知之日起算。如經(jīng)營者未履行告知義務(wù)，則消費者行使撤回權(quán)的期間為60日，自合同訂立之日起計算。（3）依《德國民法典》第355條規(guī)定，消費者行使撤回權(quán)的一般方式是向經(jīng)營者作出書面的單方意思表示，且無須說明理由。另外，消費者還可以退貨或寄還商品的方式作為替代方式。本文認為這一模式亦可為《消法》修訂時借鑒。由于撤回權(quán)在法律性質(zhì)上屬于形成權(quán)，因此以單方意思表示的方式行使即可產(chǎn)生相應(yīng)效果。出于舉證上的需要，消費者應(yīng)以書面通知的方式行使撤回權(quán)。此為消費者行使撤回權(quán)的一般方式。不過，基于交易的具體情形，消費者亦可以退貨或寄還商品的方式作為行使撤回權(quán)的替代方式。（4）消費者行使撤銷權(quán)的法律效果與法定解除具有類似性。因此，一旦消費者行使撤銷權(quán)，則消費者與經(jīng)營者進入清算關(guān)系，經(jīng)營者應(yīng)當退還消費者支付的價款。消費者行使撤銷權(quán)及退回商品的必要費用由經(jīng)營者承擔，且經(jīng)營者承擔商品毀損滅失的風險。
�。ㄎ澹┩晟朴嘘P(guān)格式條款的法律規(guī)則
我國現(xiàn)行多個立法或司法解釋均有關(guān)于格式條款的規(guī)定，如《消法》、《合同法》、《合同法司法解釋二》、《保險法》等。我國關(guān)于格式條款的立法規(guī)制存在的問題是：第一，立法模式存在問題。我國目前規(guī)制格式條款的立法主要是《合同法》，但該法并未區(qū)分消費者合同與商業(yè)合同，而是將二者中的格式條款進行一體規(guī)制，這種模式并不利于保護消費者利益；第二，法律術(shù)語的不統(tǒng)一，如《消法》使用的術(shù)語為“格式合同”，而《合同法》使用的術(shù)語為“格式條款”；第三，法律規(guī)則的不統(tǒng)一，如《合同法司法解釋二》第9條將提供格式條款一方未盡提示和說明義務(wù)的法律效果規(guī)定為對方當事人享有撤銷權(quán)，而《保險法》第11條則將其法律效果規(guī)定為格式條款不產(chǎn)生效力；第四，存在法律漏洞，如我國現(xiàn)行法律就“異常條款”作出規(guī)定�；谏鲜龇治�，本文認為《消法》修訂時對格式條款的立法規(guī)制應(yīng)當重點解決兩個方面的問題：一是《消法》與《合同法》的協(xié)調(diào)；二是具體規(guī)則的設(shè)計。
本文認為，我國立法應(yīng)當分別制定格式條款訂人消費者合同及商業(yè)合同的規(guī)定，原因在于：商業(yè)合同的主體都是從事經(jīng)營活動的商人，具有相當?shù)慕?jīng)營經(jīng)驗和知識，并有足夠的交涉能力，立法無須向任何一方傾斜，也無須對任何一方給予特別的保護。因此，格式條款訂人商業(yè)合同時，一般應(yīng)以適用民法中的締約理論為基本原則。在消費者合同中，經(jīng)營者與消費者在經(jīng)濟地位、交涉能力上相差懸殊，因此應(yīng)當制定不利于格式條款使用者的法律規(guī)則。[15]因此，在《消法》中規(guī)制格式條款具有立法政策上的正當性。至于如何處理《消法》與《合同法》的關(guān)系，本文認為《合同法》宜規(guī)定格式條款的基本規(guī)則，這些規(guī)則既適用于消費者合同，也適用于商業(yè)合同，《消法》則集中規(guī)定適用于消費者合同的法律規(guī)則。
至于具體的法律規(guī)則，《消法》應(yīng)從三個方面加以規(guī)定：（1）格式條款訂人合同的規(guī)則�！逗贤ā穼Υ穗m有規(guī)定，但有不完善之處，建議《消法》確立如下法律規(guī)則：采用格式條款訂立合同的，經(jīng)營者應(yīng)當將全部格式條款提示給消費者，并應(yīng)特別提示涉及合同標的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議方法的格式條款，并按照消費者的要求予以說明。經(jīng)消費者同意，格式條款訂人合同。依正常情形顯非消費者所能預(yù)見的格式條款不構(gòu)成合同內(nèi)容。（2）格式條款的效力認定規(guī)則。本文認為，此規(guī)則在設(shè)計時宜采取一般條款與類型化相結(jié)合的立法，首先確定判斷無效格式條款的一般條款，然后再具體列舉典型的無效格式條款情形。參考《德國民法典》第307條及我國臺灣地區(qū)《消費者保護法》第12條，一般條款可設(shè)計為：格式條款違反誠信原則，對消費者顯失公平的，無效。至于無效格式條款的具體類型，則可參考我國《合同法》第40條的做法，作具體列舉。（3）格式條款的解釋規(guī)則。對此，建議援用《合同法》第41條之規(guī)定即可。
四、完善經(jīng)營者的法律責任
《消法》第7章特設(shè)“法律責任”一章，集中規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)對消費者承擔的法律責任。除該章之外，《消法》其他各章亦有關(guān)于經(jīng)營者法律責任的規(guī)定，如23、35、36、37、38、39等諸條。不過，自《消法》實施以來，學(xué)界對《消法》中法律責任的設(shè)計多有指責，尤其是對該法第49條規(guī)定的懲罰性賠償批評甚多。[16]另外，近年來我國在某些消費領(lǐng)域借鑒國外經(jīng)驗，引進了新的責任形態(tài)，如召回制度，亦需《消法》修訂時作出回應(yīng)。本文認為，自《消法》實施以來，我國民事立法在法律責任領(lǐng)域有了長足的發(fā)展，1999年《合同法》完善了違約責任制度，2007年《物權(quán)法》確立了物權(quán)法領(lǐng)域的法律責任制度，2009年《侵權(quán)責任法》全面規(guī)定了侵權(quán)責任制度。以上述三部法律為基礎(chǔ)，并輔以各單行立法、司法解釋及行政法規(guī)，我國民事責任立法已經(jīng)相當完善�！断ā吩谛抻嗊^程中應(yīng)當充分吸收上述立法有關(guān)法律責任的規(guī)定，從而使本法對經(jīng)營者法律責任的規(guī)定更為完善。限于篇幅，本文僅探討懲罰性賠償制度的完善。
《消法》第49條規(guī)定的懲罰性賠償制度，其主要缺陷包括：第一，適用范圍過窄，僅限于合同關(guān)系；第二，適用要件上重客觀要件，輕主觀要件；第三，賠償數(shù)額依價款確定，無法實現(xiàn)制度價值。[17]因此，應(yīng)當重新設(shè)計懲罰性賠償?shù)姆梢?guī)則。首先，應(yīng)當擴大懲罰性賠償?shù)倪m用范圍，使其既適用于合同關(guān)系，亦適用于侵權(quán)責任。其次，應(yīng)以經(jīng)營者的主觀惡意作為適用要件，不宜將懲罰性賠償擴大適用至經(jīng)營者僅存在過失的情形。不過，在如何認定經(jīng)營者的主觀惡意時，宜采客觀化標準。再次，對于適用于合同關(guān)系的懲罰性賠償，建議賠償額的計算以合同價款為依據(jù)，并以倍數(shù)表示，建議在二至五倍之間，并規(guī)定最低賠償額。對于適用于侵權(quán)責任的懲罰性賠償，建議賠償額的計算以消費者的損失為依據(jù)，并以倍數(shù)表示，建議在二至十倍之間，并規(guī)定最低賠償額。最后，應(yīng)當允許懲罰性賠償和精神損害賠償并用，而不應(yīng)相互替代。
五、創(chuàng)新消費糾紛的解決機制
依《消法》第34條規(guī)定，消費者和經(jīng)營者發(fā)生爭議時，可以通過協(xié)商和解、調(diào)解、申訴、仲裁和訴訟等五種方式解決。無論以何種方式解決，均須由消費者作為當事人。(325224.com)相對于經(jīng)營者，消費者經(jīng)濟實力差，對法律知之甚少，再加上消費爭議涉及的金額較少，許多消費者往往放棄通過法律規(guī)定的程序解決爭議。針對消費糾紛的特點，各國為了充分保護消費者權(quán)利而設(shè)計了特殊程序，例如，美國解決消費爭議的機制確立了“減少費用”和“增加補償”兩種有效途徑。在減少費用方面，主要是以非司法程序和簡單司法程序的運用來避免普通司法程序的高額開支。增加補償即一方面通過有條件地免除消費者的律師費用、盡量減少消費者在訴訟中的開支，同時以法律形式規(guī)定消費者的最低補償，并對故意損害消費者利益的債權(quán)人和銷售者判處較高的罰金。[18]近年來，我國學(xué)者對建立消費公益訴訟的呼聲日益高漲，適逢我國修訂后的《民事訴訟法》第55條對公益訴訟作出了規(guī)定，本文認為《消法》修訂宜加入消費公益訴訟的內(nèi)容。
公益訴訟并非嚴格意義上的法律概念。公益訴訟是為了公共利益而提起的訴訟，或者是客觀上能夠體現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)公共利益的訴訟。[19]最新修訂的《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟�！边@一規(guī)定為消費者公益訴訟提供了法律依據(jù)。不過，消費公益訴訟的具體設(shè)計方案，宜在修訂后的《消法》中落實下來。本文認為，在消費公益訴訟中，應(yīng)賦予消費者協(xié)會享有提起公益訴訟的權(quán)利。不過，由于各地的消費者協(xié)會發(fā)展狀況相差較大，宜在《消法》中設(shè)定消費者協(xié)會提起公益訴訟的基本要求，如協(xié)會已經(jīng)進行了合法登記、有必要的財產(chǎn)和經(jīng)費、有法律專業(yè)人員等。至于除消費者協(xié)會之外，還有哪些“機關(guān)和有關(guān)組織”可以提起公益訴訟，則可由最高人民法院通過司法解釋予以確定。
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