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制訂一部開放型的民法典
我們應(yīng)當(dāng)制訂一部開放型的民法典，而不是封閉型的民法典。民法典如果成為一個封 閉體系就充滿著危險(xiǎn)，因?yàn)樯鐣?jīng)濟(jì)生活是非常活躍的，它不應(yīng)當(dāng)受法律的束縛和阻礙 ，法律應(yīng)當(dāng)給它更大的未來空間和余地。一部開放型的民法典應(yīng)當(dāng)有四個方面的特點(diǎn)： 主體地位和資格的開放應(yīng)是整個民法典成為開放型的基礎(chǔ)：民事權(quán)利的開放應(yīng)是一部開 放型民法典的靈魂；民法典中行為的開放自由應(yīng)……民法典已經(jīng)正式提交全國人大常委會討論審議。這樣，民法典草案就正式登上立法舞 臺，引起了全社會的普遍關(guān)注。在民法典起草過程中，有些學(xué)者專家是不贊成制訂一部 龐大的民法典的，他們反對的理由無非是擔(dān)心越龐大越無所不包的民法典越容易成為一 部封閉型的民法典，阻礙社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以單行法形式來規(guī)制社會經(jīng)濟(jì)生活可以避免 這一缺陷。今天，民法典已經(jīng)正式提交最高立法機(jī)構(gòu)，民法典的制訂已是勢在必行，但 反對者的上述擔(dān)憂仍是我們必須認(rèn)真思考的，我們究竟要制訂一部開放型的還是封閉型 的民法典?
200年前拿破侖制訂民法典時就想制訂一部能夠包含當(dāng)時以至今后能預(yù)見到的一切民事 生活的法典。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，大陸法系法典化的作法是有這個因素或這個危險(xiǎn)的。刑法典就 是無所不包的封閉體系，任何人不能超出法典范圍被治罪；訴訟法典也是這樣，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成為一個封閉體系就充滿著危險(xiǎn)，因?yàn)樯鐣?jīng)濟(jì)生 活是非�；钴S的，它不應(yīng)當(dāng)受法律的束縛和阻礙，法律應(yīng)當(dāng)給它更大的未來空間和余地 。英美法在這一點(diǎn)上是更為可取的，它從現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問題出發(fā)，永遠(yuǎn)有不斷新的 判例來肯定社會經(jīng)濟(jì)生活的新變化。從這個意義上說，我們應(yīng)當(dāng)制訂一部開放型的民法 典，而不是封閉型的民法典。那么，一部開放型的民法典應(yīng)當(dāng)有哪些特點(diǎn)呢?我認(rèn)為應(yīng) 當(dāng)表現(xiàn)為下面四個方面：
一
主體地位和資格的開放應(yīng)是整個民法典成為開放型的基礎(chǔ)。從德國民法典制訂至今的 一百年左右的發(fā)展，充分說明了將民事主體資格僅限于自然人與法人的不足。我國《民 法通則》起草時就有第三主體的爭論，《民法通則》通過后17年的歷史也證明了主體資 格開放是必要的。
如果說德國民法典乃至我國《民法通則》制定時所說的非法人團(tuán)體主要是指合伙企業(yè) 的話，那么，今天現(xiàn)實(shí)生活中的非法人團(tuán)體的存在及其范圍的延伸就要廣泛得多。
企業(yè)是經(jīng)濟(jì)生活的主體，任何企業(yè)都享有民事權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)民事義務(wù)，但企業(yè)作為 一個組織存在，并不都具有法人資格。個人獨(dú)資企業(yè)法中的個人獨(dú)資企業(yè)不是法人，但 也不是自然人，個人獨(dú)資企業(yè)的名稱權(quán)絕不等于企業(yè)出資人的姓名權(quán)；個人獨(dú)資企業(yè)的 商譽(yù)權(quán)、信用權(quán)也絕不等于自然人的名譽(yù)權(quán)，那么個人獨(dú)資企業(yè)究竟具備不具備民事主 體的資格呢?現(xiàn)實(shí)生活中是存在的，而立法卻又不承認(rèn)它，豈不荒謬!
非法人團(tuán)體在民事訴訟法中已經(jīng)被承認(rèn)了獨(dú)立的訴訟主體地位，享有訴權(quán)。但訴權(quán)是 由于實(shí)體權(quán)利受到侵犯后才能享有的。沒有實(shí)體權(quán)利，哪里來的訴訟權(quán)利?訴訟法中的 有獨(dú)立請求權(quán)的第三人既然可以是非法人團(tuán)體，那么，它享有的獨(dú)立請求權(quán)是不是就是 獨(dú)立的民事權(quán)利?訴訟法承認(rèn)其主體資格和獨(dú)立權(quán)利，而實(shí)體法卻又不承認(rèn)其主體資格 和獨(dú)立的民事權(quán)利，豈不荒謬!
合同法中已經(jīng)承認(rèn)了非法人團(tuán)體可以成為訂立合同的主體，亦即債權(quán)的主體，在現(xiàn)實(shí) 生活中也已有大量的實(shí)踐。這既未對經(jīng)濟(jì)生活帶來任何危害，也未給法律的適用帶來任 何困難，而且民法典草案還把合同法一字未動地納入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主體，為什么在物權(quán)法中就不能呢?買賣合同、租賃合同、物業(yè)管理合同中沒有獨(dú) 立的物權(quán)，怎么能夠訂立處分其財(cái)產(chǎn)的合同呢?現(xiàn)今發(fā)生爭議甚多的物業(yè)管理合同的主 體是誰呢?一方是業(yè)主委員會(在物權(quán)法中稱為建筑物區(qū)分所有權(quán)人委員會)，業(yè)主委員 會的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承認(rèn)非法人團(tuán)體的主體地位 ，而物權(quán)法不承認(rèn)，這就等于說法律承認(rèn)非法人團(tuán)體只能享有債權(quán)(著作權(quán)法中還承認(rèn) 可以享有著作權(quán))但不能享有任何形式的物權(quán)，豈不荒謬!
民法典將原來的《民法通則》分解后，另立了總則。顧名思義，總則是將分則中的共 同規(guī)則和原則加以概括和歸納，總則和分則是不應(yīng)相互矛盾的。物權(quán)、債權(quán)(合同債權(quán)) 都屬于分則，都屬于具體的權(quán)利形態(tài)，而如今總則中只規(guī)定了兩種民事權(quán)利主體：自然 人和法人；而在合同法中卻又規(guī)定了三種民事主體：自然人、法人、其他組織，豈不荒 謬!
100年前的德國民法典考慮到現(xiàn)實(shí)生活的需要，還在“法人”部份中提到“無權(quán)利能力 的社團(tuán)”以防止僵化，而100年后我們的民法典不但沒有前進(jìn)一步，將非法人團(tuán)體作為 獨(dú)立的“第三主體”加以規(guī)定，反而退后一步，在總則中連“非法人團(tuán)體”字眼也不出 現(xiàn)，地位也概不承認(rèn)，豈不大大落后于現(xiàn)實(shí)生活!這種全封閉式的規(guī)定只能束縛社會經(jīng) 濟(jì)生活的發(fā)展，是一種僵化、保守的傾向。
二
民事權(quán)利的開放應(yīng)是一部開放型民法典的靈魂。既然民法典是一部規(guī)制民事權(quán)利的法 典，那么民法典就應(yīng)當(dāng)盡可能完整地、全面地規(guī)定民事權(quán)利。但是，要在一部民法典內(nèi) 規(guī)定一切民事權(quán)利，是很難作到的。就拿我們推崇的法國民法典、德國民法典來說，它 就沒有規(guī)定一切民事權(quán)利，它幾乎沒有規(guī)定人格權(quán)。我們顯然不能以西方國家民法典沒 有規(guī)定人格權(quán)，就武斷地批評它不重視人權(quán)，說它不是“人文本位”而是“物文主義” 。同樣，我們也不能僅僅以我們的民法典單獨(dú)設(shè)立人格權(quán)編就炫耀我們比他們更重視人 權(quán)，更多注意“人文關(guān)懷”。社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展得如此迅速，我們自己都難預(yù)料若干年 后還會有哪些新的民事權(quán)利出現(xiàn)。因此，權(quán)利的規(guī)定不宜封閉
，而應(yīng)開放!
從目前民法典的體例看，已經(jīng)不是原先設(shè)想的編纂型的，而是屬于編纂加匯編型的了 �？倓t中加了專門一章對于民事權(quán)利作了概括性的規(guī)定。但民事權(quán)利究竟是法定主義， 還是非法定主義，總則中《民事權(quán)利》一章中規(guī)定的民事權(quán)利是窮盡的，還是未窮盡的 ，在這一章中未規(guī)定的民事權(quán)利究竟是法律加以認(rèn)可保護(hù)的，還是不認(rèn)可也不保護(hù)的， 都沒有說清楚。
民法調(diào)整的人身關(guān)系中只規(guī)定了人格權(quán)，身份權(quán)不見了。親屬關(guān)系中有身份權(quán)，知識 產(chǎn)權(quán)中有身份權(quán)，但它們并不能涵蓋所有的身份關(guān)系和身份權(quán)。應(yīng)該承認(rèn)，身份權(quán)是整 個民事權(quán)利中范圍最廣、內(nèi)容飄忽不定、研究最少的一個領(lǐng)域。國外民法典中已有的社 員權(quán)(或成員權(quán))，因?yàn)槲覀兠穹ǖ洳莅钢袥]有社團(tuán)法人概念，也就因此不存在了。但基 于成員關(guān)系而形成的權(quán)利，不僅會在集體所有制中存在，也不僅在公司法中表現(xiàn)為股東 權(quán)利形式存在，它還會在眾多的其他企業(yè)(如合作社)或社會團(tuán)體中存在，缺少成員權(quán)這 種身份權(quán)是一個很大的漏洞。有的學(xué)者還提出了存在一些特殊身份的身份權(quán)(也有學(xué)者 視為特殊群體的特殊人格權(quán))，例如消費(fèi)者所享有的特別權(quán)利，殘疾人所享有的權(quán)利， 當(dāng)然它們無需在民法典中詳細(xì)規(guī)定，而是在特別法有專門規(guī)定。但如果民法典的民事權(quán) 利是封閉型、窮盡型的，這些權(quán)利的合法性就會受到質(zhì)疑。知識產(chǎn)權(quán)已不在民法典的具 體編中規(guī)定，而只是籠統(tǒng)地在總則的“民事權(quán)利”中加以規(guī)定，為什么上述這些身份權(quán) 就連一般規(guī)定也沒有呢?
民法典起草的一個原則就是民商合一，但很遺憾的是民法典草案中極少能見到商法的 規(guī)定，有時連影子也見不到。誰都承認(rèn)離開民事權(quán)利，就沒有獨(dú)立的商事權(quán)利，商事權(quán) 利是寓于民事權(quán)利之中的。但我們也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，民事權(quán)利不能涵蓋全部商事權(quán)利。既然 是民商合一，就應(yīng)當(dāng)涵蓋一般民事權(quán)利不能涵蓋的商事權(quán)利。股東的權(quán)利(股權(quán))就是商 法中獨(dú)有的一種權(quán)利，它既有財(cái)產(chǎn)權(quán)，又有人身權(quán)，它既不屬于物權(quán)，也不屬于債權(quán)， 更不屬于知識產(chǎn)權(quán)。公司法中股權(quán)的內(nèi)容已經(jīng)有了明確的規(guī)定，民法典中不必再作規(guī)定 ，這可以是一個理由；股份不是一種原權(quán)，它是股東以物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，甚至一定意義 上的債權(quán)作為出資后形成的權(quán)利，是一種派生的權(quán)利，這可以是另一個理由，但它仍不 失為一種重要的民事權(quán)利。再以商業(yè)賬簿為例，它在企業(yè)中的作用越來越重要，企業(yè)對 其商業(yè)賬簿究竟享有多大的權(quán)利，是什么樣的權(quán)利，在民商事基本法中都無規(guī)定。我之 所以要提這些，并不是非要在民法典中都加以規(guī)定，而是要著重說明，民法典中規(guī)定民 事權(quán)利時絕不能是封閉型的、窮盡型的，要給民事權(quán)利以空間，要留有余地�，F(xiàn)實(shí)生活 的空間要比立法的空間不知大出多少倍!
物權(quán)法立法時就確定了物權(quán)法定主義原則，立法中表述的語言稍為含蓄些，用“物權(quán) 的種類及其內(nèi)容，由本法或者其他有關(guān)物權(quán)的法律規(guī)定”這種表述，而不是用更強(qiáng)烈的 表述方式，如“未經(jīng)法律規(guī)定，任何人不得創(chuàng)設(shè)物權(quán)”。我是贊成物權(quán)法定主義的，但 物權(quán)法定主義也應(yīng)有一個前提，即法律對現(xiàn)有或?qū)a(chǎn)生的物權(quán)種類及其內(nèi)容都全部包 容在內(nèi)，否則，物權(quán)法定主義就會是歷史的倒退，而不是歷史的前進(jìn)!就以擔(dān)保法為例 ，當(dāng)初擔(dān)保法就沒有寫物權(quán)法定主義，而事實(shí)證明沒有寫是正確的。因?yàn)閾?dān)保法中沒有 寫“按揭”，而現(xiàn)實(shí)中已大量出現(xiàn)了按揭，如果寫上物權(quán)法定主義，豈不一切按揭都變 成非法的了么!如果把按揭寫進(jìn)去了，是不是寫上物權(quán)法定主義就高枕無憂了呢?我看未 必!在抵押中有“最高額抵押權(quán)”，而在質(zhì)押權(quán)中并無規(guī)定，實(shí)行物權(quán)法定主義后，最 高額質(zhì)押權(quán)就成為非法的了!浮動抵押也沒規(guī)定，也將成為非法。這不是自己在束縛自 己的手腳嗎?立法者并不高明到能窮盡一切物權(quán)的地步!
擔(dān)保法如此，用益物權(quán)更是如此，我國的用益物權(quán)形式是相當(dāng)多的。在《合同法》起 草時曾爭論企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)合同是否屬于物權(quán)合同(類似承包經(jīng)營權(quán))，物權(quán)法起草時也 爭論過承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)。對于土地承包經(jīng)營權(quán)大家都承認(rèn)屬于物權(quán)，而對于企業(yè)承包 經(jīng)營權(quán)有的認(rèn)為是物權(quán)，有的認(rèn)為是債權(quán)，在物權(quán)法中最終未規(guī)定。這里至少可以肯定 的一點(diǎn)是，物權(quán)和債權(quán)有時很難劃分。企業(yè)本身作為客體，既包含動產(chǎn)、不動產(chǎn)的物權(quán) ，也包含其他財(cái)產(chǎn)權(quán)，但企業(yè)作為整體對其財(cái)產(chǎn)是享有占有、使用、收益、處分(或一 定的處分)權(quán)，那為什么不能說企業(yè)對它的財(cái)產(chǎn)或享有所有權(quán)，或享有經(jīng)營管理權(quán)，也 屬于一種物權(quán)。這種物權(quán)也能流轉(zhuǎn)，也可以將其經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)讓�，F(xiàn)實(shí)生活中許多大飯 店、賓館交由國際或國內(nèi)著名的集團(tuán)經(jīng)營管理，這種企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)是不是物權(quán)?!就 以在我國存在很長時間的企業(yè)承包經(jīng)營權(quán)來說，如果否認(rèn)其物權(quán)性質(zhì)就有點(diǎn)說不過去了 。我們可以不在民法典中規(guī)定，但不能說它不是物權(quán)!如果規(guī)定物權(quán)法定主義，是不是 意味著要把這一切都排除在物權(quán)之外，或認(rèn)定它為非法的物權(quán)呢?
三
民法典中行為的開放自由應(yīng)是開放型民法典的主線。民法典可以定位為一部保護(hù)民事 權(quán)利的法典，也可以定位為一部規(guī)范民事活動的法典。民事權(quán)利和民事活動是民法典的 兩個不可分割的內(nèi)容。民事權(quán)利在民事活動中得到體現(xiàn)、得到保護(hù)；民事活動是民事權(quán) 利得以實(shí)現(xiàn)的舞臺。二者是相輔相成的。民法典在規(guī)范民事活動時可以有兩種指導(dǎo)思想 ；一是以防范私權(quán)利在民事活動中的消極作用為主的立法考慮；一是以調(diào)動私權(quán)利在民 事活動中的積極作用為主的立法考慮。二者并不矛盾，立法者可能兩種考慮都兼顧，但 以哪種考慮為主呢?這確實(shí)值得我們思考。以防范、限制為主的立法思想必然會產(chǎn)生一 部封閉型的民法典；以自由、開放為主的立法思想必然會產(chǎn)生一部開放型的民法典。
16年前制訂《民法通則》時就曾經(jīng)有學(xué)者提出，我們的立法對民事活動究竟采取何種 原則：是法律沒有規(guī)定的都不允
許，還是法律沒有禁止的都是許可的。一句話，對民事 活動是采取法定主義，還是非法定主義�！逗贤ā肥敲袷禄顒臃芍凶钪匾囊粋�， 《合同法》采取的是非法定主義，已經(jīng)沒有什么爭議了。誰也不會說只有《合同法》中 所規(guī)定的合同種類以及其他法律規(guī)定了的有名合同才是合法的、允許的，任何其他法律 沒有規(guī)定的均是不合法的、禁止的。世界各國存在大量無名合同，只要這些合同不違反 國家禁止性規(guī)定的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是允許的、合法的。這個精神在合同法中有，但寫得不 是很明確。2000年北京市人民代表大會通過了《中關(guān)村科技園區(qū)條例》，其中許多立法 技術(shù)乃至立法原則有明顯的突破，例如該條例在第一章總則中明確規(guī)定：“組織和個人 在中關(guān)村科技園可以從事法律、法規(guī)和規(guī)章沒有明文禁止的活動，但損害社會公共利益 、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序、違反社會公德的行為除外�！边@里已經(jīng)看到了民法中“法無禁止 即合法”的原則。其實(shí)該條例這一規(guī)定中的但書并無必要，我國《民法通則》已經(jīng)規(guī)定 了“損害社會公共利益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序、違反社會公德的行為”是法律禁止的。如 果說過去民事立法尚不完善，仍有許多空白，我們?nèi)杂斜匾獡?dān)心“法律沒有禁止的都是 合法的”這一原則是否會造成失控，那么，今天在制定系統(tǒng)的民法典時則可以不必?fù)?dān)心 了。一是因?yàn)槊穹ǖ湟呀?jīng)消除了民事法律的大的空白；二是在民法典總則中對民事權(quán)利 的行使和民事活動的合法違法界限已經(jīng)有了上述明確規(guī)定，不必?fù)?dān)心民法典是否會保護(hù) 那些利用私權(quán)從事非法民事活動者。確定“法無禁止的即合法”原則，對我國參加WTO 后外商對其投資行為、交易行為的合法性認(rèn)知，對我國民營企業(yè)對其市場經(jīng)營活動合法 性的認(rèn)知，都是一個定心丸，是開放型民法典的一個重要標(biāo)志。
民事活動領(lǐng)域中強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范的關(guān)系是民法典究竟屬開放型還是封閉型的 另一重要標(biāo)志。民事活動需要規(guī)制，但過度規(guī)制就會適得其反，影響社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā) 展，這是民法典立法應(yīng)當(dāng)慎重考慮的一個問題。民事活動的立法(包括合同法)如果規(guī)定 很詳細(xì)，又都屬于強(qiáng)制性規(guī)范，這無異于國家在給當(dāng)事人訂合同，無異于限制和扼殺民 事活動。所以，在民事活動中應(yīng)該要有更多的任意性規(guī)范。究竟在民事活動中哪些應(yīng)當(dāng) 是強(qiáng)制性規(guī)范，哪些應(yīng)當(dāng)是任意性規(guī)范，這是立法者的考慮。但可以肯定的是，趨于保 守和僵化時，會希望制訂更多強(qiáng)制性規(guī)范；趨于開放和寬松時，會希望制訂更多任意性 規(guī)范。
從立法技術(shù)角度來看，強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范如何表述，也有不同的看法：有人主 張“法無強(qiáng)制性規(guī)定時應(yīng)認(rèn)定為任意性的”；也有人主張“法無任意性規(guī)定時應(yīng)認(rèn)定為 強(qiáng)制性的”。我國民事立法從來對此沒有明確的規(guī)定。有人說，我國民事立法是采取“ 有強(qiáng)制性規(guī)定的，為強(qiáng)制性規(guī)范；有任意性規(guī)定的，為任意性規(guī)范。”但仍有大量的條 款沒有“應(yīng)當(dāng)”、“可以”、“當(dāng)事人另有約定的除外”等文字時，究竟如何認(rèn)定其性 質(zhì)呢?舉《合同法》為例，《合同法》第142條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo) 的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有 約定的除外�！憋@然，這是任意性規(guī)范。該法163條規(guī)定：“標(biāo)的物在交付之前產(chǎn)生的 孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)生的孳息，歸買受人所有。”這里沒有“當(dāng)事人另有 約定的除外”這一但書，那么它是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范呢?按字面來看應(yīng)當(dāng)是強(qiáng) 制性規(guī)范，但于法理來看，應(yīng)是任意性規(guī)范。買賣合同中標(biāo)的物孳息歸誰所有完全可以 由當(dāng)事人自己去定，國家管這么寬干什么!還有些條款似乎是“中性”的，看不出是強(qiáng) 制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，如公司法第45條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)董事會，其成員為 三人至十三人”，那么，公司董事會成員超過13人究竟是合法還是違法呢?該條文屬強(qiáng) 制性時，超過13人為違法，屬任意性時則為合法。這種例子不勝枚舉，該到了由立法統(tǒng) 一解釋或統(tǒng)一規(guī)范而不要再由學(xué)者去各自解釋的時候了!我認(rèn)為，一部成熟的民法典對 民事活動應(yīng)當(dāng)確立“強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)有明文規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)范以外的應(yīng)作任意性規(guī)范解釋 ”的原則。只有這樣，才能使我國民法典成為一部開放型的民法典。
四
有關(guān)民事責(zé)任方面法律規(guī)定的開放性，實(shí)質(zhì)上是給予權(quán)利人權(quán)利救濟(jì)手段多樣化的問 題�！睹穹ㄍ▌t》將“民事責(zé)任”單列一章，并將違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任均歸入這一章內(nèi) ，頗具有中國民事立法的創(chuàng)意。新的民法典草案中將違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任均獨(dú)立出來， 違約責(zé)任放在合同法中，侵權(quán)責(zé)任獨(dú)立成篇，加大其內(nèi)容，加重其地位，是完全必要的 。為了使民事責(zé)任的規(guī)定不局限于違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，又在總則篇中單獨(dú)列“民事責(zé) 任”一章，并將有關(guān)民事責(zé)任的共同性內(nèi)容加以規(guī)定，這樣的體系設(shè)置無疑具有避免有 關(guān)民事責(zé)任的規(guī)定趨于僵化、封閉的擔(dān)心的優(yōu)點(diǎn)。
但是，民事責(zé)任與權(quán)利救濟(jì)并不是同一概念，雖然二者內(nèi)容有許多相同點(diǎn)。民事責(zé)任 是對不履行義務(wù)以及侵犯他人權(quán)利的人所規(guī)定的責(zé)任，而權(quán)利救濟(jì)是對權(quán)利人權(quán)利受侵 犯時的保護(hù)和救濟(jì)。有些情況下，對侵犯他人權(quán)利的人施以法律責(zé)任并不足以構(gòu)成對權(quán) 利人的保護(hù)。民法典草案總則中民事責(zé)任一章就足以反映這種情況，該章在完全重述《 民法通則》的十種民事責(zé)任方式外，又添加了對抽逃資金，隱藏、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為拒不 履行發(fā)生效力的法律文書的，法院可以采取必要措施限制其高消費(fèi)等行為。這一規(guī)定無 疑是正確的，是從審判實(shí)踐中提升出來的，但限制高消費(fèi)絕不是民事責(zé)任，但卻是對權(quán) 利受到侵害的人的一種救濟(jì)手段。這種法院發(fā)布的禁止令、限制令、強(qiáng)制令在英美法中 是權(quán)利救濟(jì)手段中重要的一類，而我們只有十種民事責(zé)任方式，顯然不夠。再如在公司 法中，一些股東違法召開臨時股東會侵犯其他股東利益時，法院可以發(fā)布禁令，禁止其&n
bsp; 召開，這也不是民事責(zé)任。股東享有對公司經(jīng)營的知情權(quán)，知情權(quán)受到侵犯后，法院可 以命令公司將經(jīng)營狀況告知股東，這也不是民事責(zé)任。這種狀況甚多，不能一一列舉， 尤其是在公司管理發(fā)生紛爭時，我們?nèi)鄙僖恍?quán)利救濟(jì)手段。因此，將民法典中的民事 責(zé)任改為民事權(quán)利救濟(jì)(或救助)甚為必要，這將會大大增加民事權(quán)利保護(hù)手肺的開放性 。
自力救助在民法典中是否規(guī)定，始終是一個爭論的問題。應(yīng)該承認(rèn)，自力救助在任何 社會里都是現(xiàn)實(shí)存在的現(xiàn)象，問題在于，法律究竟寫不寫，如何寫?正當(dāng)防衛(wèi)在各國民 法典中都規(guī)定了，其實(shí)，正當(dāng)防衛(wèi)不僅僅是一個免除責(zé)任的抗辯事由，它同時也是一種 自力救濟(jì)手段。即為了免除自己遭受損害的一種不借助公力救助的救濟(jì)手段。如果說， 正當(dāng)防衛(wèi)主要是從保護(hù)生命、身體等權(quán)利的角度出發(fā)，那么自力救助更多是從財(cái)產(chǎn)角度 出發(fā)。民法典婚姻法第五章名稱為“救助措施與法律責(zé)任”。當(dāng)然，其中的救助還不是 自力救助，而是公力救助、社會救助，但我們無妨進(jìn)一步思考一下，當(dāng)弱勢的配偶被另 一方遺棄時，他為何不能享有自力救助的權(quán)利，將屬于另一方的財(cái)產(chǎn)扣下以求生活保障 ，為何一定要等對方拿走后再告到法院去要。家庭的暴力和遺棄是兩大問題，前者涉及 人身權(quán)利，后者涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)利，為什么在對方實(shí)施暴力時正當(dāng)防衛(wèi)是合法的，而在遺棄 時卻不能自力救濟(jì)呢?!在現(xiàn)實(shí)生活中已離異的父母去探望子女的權(quán)利在大多數(shù)情況下是 靠自力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)的，法院只不過是確認(rèn)有探望權(quán)而已，法院是無法或很難強(qiáng)制執(zhí)行“探 望權(quán)”的!在民法典起草過程中，人們都認(rèn)識到，自力救助也有危險(xiǎn)的一面，尤其在法 制觀念薄弱的群體中，自力救助會導(dǎo)致引發(fā)暴力行為、越軌行為甚至犯罪行為。要對自 力救濟(jì)加以規(guī)定也必須極其慎重，要可行，要周延。但從權(quán)利人權(quán)利救濟(jì)手段的多樣性 來看，規(guī)定比不規(guī)定為好。開這一個口子至少表明權(quán)利人權(quán)利救濟(jì)手段更多了，更開放 了!
收稿日期：2002-01-21
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