現(xiàn)今中國民法典編纂借鑒德國民法典的幾點思考

　　【內容提要】當代中國，包括大陸、臺灣和澳門的法制實際都是在借鑒和繼受大陸法系法制，特別是德國法制的基礎上建立的。無論從法律傳統(tǒng)還是從現(xiàn)實情況看，我國目前正在進行的民事立法及將來的法典編纂沒有特別的理由偏離這一既定取向。當然，這并不排除在具體規(guī)則和制度上借鑒吸收英美法系法制內容，以補充和完善整體法制。在此過程中，有兩個基本而重要的制度及其理論直接涉及德國法制，即：民商分立和物權抽象原則。根據歷史和現(xiàn)實的考察以及對民商法特征的分析，我國未來……

一、現(xiàn)代中國民法與德國民法的歷史關聯(lián)
　　當代德國法學家拉德布魯赫在談到德國法對羅馬法的繼受時認為，這是“一個史無前例的歷史進程”，“即一個偉大的民族為了一個外國的、異國語言的、千年之久的法典而放棄了她的祖國的法律”〔1〕（P.60）。當他說這些話的時候，也許還不知道，另一個偉大的、歷史更悠久的民族正在進行著差不多同樣的歷史進程，這就是中國。19和20世紀之交的歷史情形是，《德國民法典》剛剛頒布實施，中國恰恰正在尋求政治和法律改制。因而，新誕生的《德國民法典》自然成了中國人借重的對象。這種歷史的際遇，成了當代中國法律制度很大程度上以德國法律制度為模式建立的重要原因之一。當然，除了德國法制之外，法國及后來的瑞士及蘇聯(lián)法律也對中國的法律改制發(fā)生了重要影響。如今，這兩個不同時代發(fā)生的法律繼受都成為歷史�？墒钱斘覀兓仡櫟聡�和中國法律自繼受異國法律以來的發(fā)展過程時，就會清楚地意識到其繼受的歷史意義是何等的深遠！事實上，德國對羅馬法的繼受直接促成了學說匯纂（百科全書）法學派的產生，從而使得德國法律，特別是其民法獲得了長足發(fā)展和獨特風格，《德國民法典》正是在此基礎上制定并形成其時代特征的。這個民法典不僅對20世紀以后德國社會生活與生產，而且還對整個大陸法系法制的發(fā)展、傳播產生了積極而深遠的影響。（注：在此應該特別指出的是，在最初中國學習、接受西方法律制度的過程中，日本法學家和日本法學發(fā)生了積極而重要的作用。但同時也必須明確，雖然出于文化比較接近的原因使得當時翻譯了許多日文的法學著作，但考其實際內容為源于德國、法國。因為日本在明治維新以后，從西方，主要又是從德國學習了政治法律思想及其相應制度。上個世紀與本世紀之交時期，幾乎所有著名的日本法學家都是從德國學成歸來，而這些人對日本法學和法制發(fā)展具有決定性的影響。因此，從內容上講，當時中國法律改制實質上主要還是以西方，尤其是以德國、法國為模式的。）中國法律制度對德國、法國及其他異國法律制度的繼受，實際上促成了中國法律制度最終脫離傳統(tǒng)法律文化的轉軌，從而逐步發(fā)展、建立了一個中國歷史上全新的、現(xiàn)代模式的法律制度。本世紀初以來中國法律制度的發(fā)生、發(fā)展，實際就是通過這一繼受而一錘定音的。
　　  （一）當代中國法律對德國法律的繼受
　　當代中國法制對德國法律的繼受主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
　　1.翻譯德國法律
　　本世紀開始，在清政府準備法律改制之初，曾大量地翻譯了歐洲各國的法律，其中主要是法國、德國以及日本的法律。如沈家本主持法律修訂館一開始，就翻譯了德國的《德意志裁判法》。1907年以后，又翻譯了《德意志刑法》、《德意志民事訴訟法》、《普魯士司法制度》以及沒有完成的《德國民法典》和《德意志舊民事訴訟法》。當時的商務印書館還組織翻譯了《普魯士地方自治說》〔2〕（P.282）〔  3〕（P.179）。另外，非常值得提及的是，曾在德國、英國留學，對后來中國法律改制的實現(xiàn)產生過重要影響的王寵惠，在其于1906年前往英國留學期間，還將《德國民法典》譯成英文，這是當時歐洲最早的《德國民法典》英譯本之一。這種法律文獻的翻譯工作無疑對當時中國的法律改制進程起了潛移默化的影響，  至少是一種積極的準備。  （注：王寵惠（1881—1958），字亮籌，民國資深的法政官員。早年曾先后留學日本、德國和英國。1931—1935年曾出任中國海牙國際法院法官，先后擔任過南京臨時政府的外交總長、北京政府的大理院院長、司法總長和修訂法律總裁、南京國民政府第一任外交部長和司法部長。曾主持制定國民政府的刑法典，并參與制定國民政府組織法案。對本世紀20、30年代的中國法制改革的推行與實現(xiàn)起到過十分重要的作用。）
　　2.民法典編纂采取德國模式
　　法律改制后的中國民法編纂最終采取了德國百科全書派模式，即采用了《德國民法典》的總則（含人法）、債法、物法、家庭、繼承五編制，而沒有采用《法國民法典》的人法、物法及債法三編制，這就決定了當代中國民法以德國法律制度為模式發(fā)展的基本方向。不僅如此，在具體內容的安排結構方面，也主要以《德國民法典》為模式。如：改制后的民法典在“總則”編中即以《德國民法典》為樣式，主要對“人”、“物”及“法律行為”作了一般規(guī)定，同時又對差不多所有法律關系都包括的三個要素，即：期日及期間、消滅時效、權利的行使作了規(guī)定。體例差不多完全與《德國民法典》一樣。此編中唯一不同的是，改制后的民法典按照當時《瑞士民法典》、《蘇聯(lián)民法典》的作法，在總則編首規(guī)定了“法例”一章。
　　3.民法典的主要內容基本來自于《德國民法典》
　　法律改制后的中國民法典不僅在形式上追隨了《德國民法典》，而且還在內容上廣泛采用了《德國民法典》的內容，特別是總則、物權和債權部分。后者許多規(guī)定，包括概念、形式及內容，其實就是完全或部分地取自于前者，其中有些甚至就是直接的移譯。只要將現(xiàn)今我國臺灣的民法典前三編，即人、債、物編和《德國民法典》的前三編相比較，立即就會明確兩者之間的密切關系。中國現(xiàn)今民法中有關“法律行為”、“意思表示”等概念，無論其定義、內容還是其種類劃分，顯然均來自于《德國民法典》。至于債權編，雖然體例安排上有些變化，但無論從整體上還是具體內容上看，德國民法的影響都是顯而易見的。而物權法方面，現(xiàn)今中國民法，無論是在我國臺灣，還是在大陸，都深受德國民法的影響。對于當代中國法律改制后的民法與德國民法的關聯(lián)，30、40年代中國的一位著名比較法學家，原東吳大學法學院院長吳經熊說過：“就新民法從第1條至第1225條仔細研究一遍，  再和德意志民法和瑞士民法和債法逐條對照一下，倒是有95％是有來歷的，不是照帳謄錄，便是改頭換面”〔4〕。吳氏的此種說法雖然沒有一一附以具體論證，但顯然是頗有根據的。當代我國臺灣民法學家梅仲協(xié)也曾說過，“現(xiàn)行民法采用德國立法例者，十之六、七，瑞士立法例者，十之三、四，而法、日、蘇之成規(guī)，亦當擷取一二”。比較而言，梅氏的說法可能更為具體一些。但總而言之，當代中國民法，主要是總則、物法和債法中的許多制度、規(guī)則、術語均來自于西方法律，而其中絕大部分又直接來自于德國民法。（注：梅仲協(xié)：《民法要義》，初版序言。又見：[臺]《法學論集》（

中華學術與現(xiàn)代文化叢書），第294頁及以下。對此，  作者沒有去一一考證，因為無論是在法律的術語、規(guī)范、原則以及整體制度方面，都已經明確無疑地表明了這種承繼關系。至于是否為照搬和改頭換面，已非重要。）
　　事實上，還在民法典編纂的準備時期，清政府中就有了“以德為鏡”的主張。1906年（光緒三十二年）為籌備立憲而出國考察的清政府官員戴鴻慈就從德國向清政府奏呈說：“其（德國）人民習俗，亦覺有勤儉質樸之風，與中國最為相近，蓋其長處，在朝無妨民之政，而國體自尊，人有獨立之心，而進步甚猛。是以日本維新以來，事事取資于德，行之三十載，遂至勃興。中國近多欽羨日本之強，而不知溯始窮源，正當以德為鏡”〔5〕（P.10）。毫無疑問，  這種認識與分析在很大程度上代表著當時一部分人的立場，從而對后來的民法典編纂乃至法律繼受的職向都產生了直接影響。
　　  （二）當代中國法律制度的格局
　　如前所述，清末民初中國法律改制奠定了當代中國法律制度的發(fā)展路向。但是，這只是就當時中國大陸而言。從整體上看，中國近現(xiàn)代歷史決定了當代中國法律制度四分的基本格局，即大陸、臺灣、香港和澳門四個區(qū)域的法制共同構成當代中國法律制度的整體。
　　首先，中國大陸的法律制度。必須明確，中國大陸法律制度自清末民初以來，始終是循著大陸法系法制的模式構建發(fā)展的。雖然1949年中國發(fā)生了政權的更迭和社會制度的變革，中華人民共和國政治協(xié)商會議宣布廢除原國民黨政府法律，但這只是從政治制度和意識形態(tài)的層面采取的必然舉措，而法律制度本身的基本內容實際上不可能一下子予以取締；同樣，本世紀初中國法律改制所確定的法律制度模式實際也沒有發(fā)生根本變化。當然，不能不認識到意識形態(tài)和政治制度對中國大陸的法律制度產生了十分深刻的影響，一個時期內中國大陸法制完全追隨蘇聯(lián)法制，就是意識形態(tài)和政治思想的作用。但即使如此，中國大陸法律制度的大陸法系模式始終沒有改變，況且，蘇聯(lián)法律制度本身也是大陸法系法制之一。正是由于共同的文化傳統(tǒng)和這種共同的法律制度模式，70年代末以來中國大陸法律制度的重建才自然而然地首先取資于我國臺灣法學和法制。一方面講，這是中斷數(shù)十年法律制度的重新開始；另一方面，這又是清末民初法律改制后確定的法律模式在新的歷史階段上的重建與發(fā)展。
　　其次，我國臺灣法律制度。1949年國民黨政府退居臺灣，結束了它在大陸的政治統(tǒng)治。但它的政治制度和法律制度，亦在此時一并被帶到了臺灣。所以，臺灣現(xiàn)今法律制度乃清末民初法律改制所確立的法制的直接延續(xù)。當然也應指出，無論是在大陸還是臺灣，現(xiàn)今的法律制度都不是單純地借鑒于大陸法系法制，而是越來越多地在某些具體規(guī)范或規(guī)則方面吸收英美法律的一些制度。特別是第二次世界大戰(zhàn)之后，由于政治和經濟等種種原因，臺灣法律更是受到英美法制的影響。而大陸則由于與臺灣和香港的特殊關系以及日益廣泛的對外開放，也經由各種途徑自覺不自覺地接受著英美法制的影響，在有關商業(yè)貿易領域更是如此，但這并不意味著臺灣法制模式已經或正在向英美法制模式發(fā)生著轉化。
　　再次，香港的法律制度。在中國范圍內，香港法律制度由于英國百余年的殖民統(tǒng)治而自然形成其獨有特征——屬于英美法系。在70年代末以前，香港的法制很少和中國大陸發(fā)生接觸。但是，70年代末以來，香港的法律卻隨著香港和內地各種關系的日益增加而越來越多地與大陸法律發(fā)生接觸。其原因主要有二：第一，中國改革開放首先是在東南沿海，特別是在和香港毗鄰的廣東地區(qū)展開，從而使香港的法律隨著商業(yè)貿易不斷進入大陸。其次，1949年后直至中國實行改革開放，中國大陸法制長期中斷，造成當代中國大陸法制的嚴重滯后乃至甚多空白，這也使香港法律“乘虛而入”成為必然。再者，中國大陸改革開放以來大批人員赴英美留學，客觀上極大地促進了英美法制在大陸的逐步滲透和影響。（注：事實上，美國官方在這方面具有文化戰(zhàn)略意圖的積極主動也是一個不能忽略的原因。）但是無論如何，從整體上看英美法制只是香港特別行政區(qū)的法制模式，在中國并不具有普遍性。
　　最后，澳門的法律制度。和香港一樣，澳門的法律制度也是以其管治者葡萄牙人的法律制度為基礎建立的，長期以來實際上完全是葡萄牙法律在澳門的延伸。只是在1987年《中葡聯(lián)合聲明》公布之后，澳門葡萄牙政府才逐步開始了所謂的“法律本地化”工作。但是和香港不同的是，澳門法制因其承葡萄牙法律之制而屬大陸法系法制。而且，由于本世紀中葡萄牙先后對其刑法和民法進行了新的修訂，吸收了本世紀以來大陸法系的最新發(fā)展成果，故葡萄牙法制更能代表大陸法系法律發(fā)展的狀況。就此而言，澳門法律與大陸法律有基本的共同之處，故未來澳門法律對大陸法制來講更容易理解和把握，大陸更應該予以借鑒。
　　綜上所述，當代中國法制整體上，包括大陸、臺灣和澳門都是大陸法系法制，即以法典或制定法為基本法源，唯有香港法制屬英美法系。當代中國法制的這種基本格局，與清末民初中國學習借鑒德國及其他歐洲大陸國家法律有著直接關系�？陀^地講，未來中國法制發(fā)展應該明確一個基本原則，即整體上要以大陸法系法制為取向，而沒有理由向英美法系法制轉化。當然，同時并不排斥以案例法的形式來充實和完善制定法。另一方面，香港的法律制度在保持自身特色時，也應該逐漸接近大陸法系法制。實際上，在現(xiàn)今世界經濟越來越趨于一體化的形勢下，大陸和英美兩大法系相互吸收或趨同的現(xiàn)象是理所當然和不可避免的。而且，它還將越來越明顯。
　　  二、關于民商分立
　　近些年來，我國法學界對如何制定民法典，制定一個什么樣的民法典展開了熱烈的討論。其中，首先面臨的一個問題就是，未來中國民法典是應采用“民商分立”，抑或“民商合一”的模式？對此，中國法學界至今分歧很大，似乎還沒有形成主流意見。如前所述，清末民初中國法律改制開始之時，由于主要是借鑒德國民法，故當時中國的民法典編纂也自然采取了民商分立的模式。但是，30年代末，當國民黨政府最后一次擬定民法典草案時，又正式通過決議決定根據中國國情采用民商合一的模式。（注：1929年5月，  時任國民黨政府立法院院長的胡漢民和副院長林森提出動議說：“查民商分編，始于法皇拿破侖法典，維時階級區(qū)分，跡象未泯，商人有特殊地位，勢不得不另立法典，另設法庭以適應之�！�…吾國商人本無特殊地位，強予劃分，無有是處。此次訂立法典，允宜社會實際之狀況，從現(xiàn)代立法之潮流，訂為民商統(tǒng)一法典。”胡、林兩人的動議被交付中央政治會議討論并獲得通過，從而確定了此次立法的民商合一模式。見林詠榮；《中國固有法律與西洋現(xiàn)代法律之比較》，中華文化叢書，中華文物供應社1982年8月，第173頁。但是，必須指出，這里主張民商合一的根據現(xiàn)今已經不能成立。）所以，現(xiàn)今中國法學界大多數(shù)人，無論是在大陸或臺灣，都據此認為當代中國民法典編纂一開始即為民商合一模式，并進而主張現(xiàn)在的民法典編纂也應因循舊制。但細心考察整個臺灣私法的結構，可知事實并非完全如此，所謂的民商合一實際上只是一種法律編纂的指導思想，而事實上民商既沒有，也不可能完全合一。對此，我國有學者已經指明〔6〕（P.42  ）。當然

，這首先涉及究竟什么是商法或商法和民法的分界問題。更應注意的是，當時提出民商合一主張所依據的社會條件，如今已經不復存在甚至恰恰相反。
　　事實上，現(xiàn)今所謂商法主要是在中世紀時期作為商人的等級法律（Standesrecht）發(fā)展起來的，故其發(fā)展與當時的商人行會及其訴訟管轄權和政治地位緊密相關。從這種意義上講，它當時乃表現(xiàn)為一種特定等級階層的法律制度。正是因為這種歷史根源，大陸法系中的商法從一開始就與一般的民法區(qū)別開來。直到19世紀，商法依然被理解為商事的，從而為商人所用的法律。早期最為著名的德國商法學家托爾（Th＠①l）給商法作了如此的定義：“商法體現(xiàn)為屬于商事的法律制度”。而“商事則是一種經營，但不是生產性的經營。商事溝通著生產者和消費者而無需生產，其目的是將產品從前者流通到后者。這種溝通是通過銷售，即買賣和交換行為以及其它的購置合同和轉讓合同。人們還把這種商事稱為‘真正的’（eigentlicher）商事。商人、商品及真正的商行為等概念，均屬于這種真正的商事”〔7〕（P1～5）。這里所謂“真正的商事”是指僅僅關系到商人的行為或活動，而與工業(yè)和制造業(yè)等生產者相關的則不在此列，后者被有些學者稱為“非真正的”（uneigentlicher）商事。（注：1849年在法蘭克福提出的一部《德國商法典草案提案》中，工業(yè)活動被稱作為“非真正”商事。）
　　不過，19世紀以后，盡管人們仍將商法理解為商人活動的法律，但卻開始否定其作為等級法律的思想，這與啟蒙思想運動和法國大革命中產生的一些基本原則的影響有直接關系。在此情況下，人們便不是從主體上，即不是把商人的經營職業(yè)活動看作商法的基礎，而是從客體上去認定商法，即將商法定義為一種實際的、客觀的特別法，它主要用來規(guī)范特定范圍的活動，即“商行為”（actes  de  commerce），  于是便產生了商法的客體和主體標準之爭〔8〕（P.532）。與此相應，立法中也就發(fā)生了法典編纂的不同模式。  《法國商法典》追隨了客體標準；  而1897年《德國商法典》則追隨了主體標準。由此引發(fā)了一場關于商法和民法關系的熱烈討論。
　　在這場討論中，主要涉及的是，商法是否一定有依據與民法并列，是否應該融于民法之中。持否定主張的主要代表人物是荷蘭民商法學家莫倫格拉夫（  MolengrAAff  ）（注：莫蘭格拉夫（  Willem,  Leonard  Pieter  Arnold  MolengrAAff,1958～1931）為19和20世紀荷蘭著名民商法學家，他在商法的發(fā)展與改革中發(fā)揮了極有影響的作用。）和意大利商法學家維萬德（Vivante）。維萬德認為，  民商分立違背了社會生活的統(tǒng)一本質（Unità  essenziale  della  vita），從而也自然違背了正義。因此，商法必須納入民法之中。不僅如此，他還認為民商分立會帶來司法管轄權歸屬方面的許多不必要問題。在德國，著名學者恩德曼（Endemann）和戴恩堡（Dernburg）認為，一個現(xiàn)代化的法律構造一種作為特別法的商法更加必要。越少特別規(guī)范，越多商事案件根據民法來判決，這個法律就越健全。然而與此相反，戈爾德施密特  （Goldschmidt）及其追隨者們卻維護商法“自治”的原則，  認為一個特別的商法是必要的。
　　從法律史上看，“民商合一”和“民商分立”均有其產生發(fā)展的歷史背景和條件，即都有其一定的合理性。19、20世紀法典編纂的運動中，《瑞士債法典》、《荷蘭民法典》和《意大利民法典》采取了民商合一的方式，而德國則同法國一樣，采取了民商分立的方式。那么，中國的民法典編纂究竟應該采用哪種模式呢？
　　其實，只要我們不能完全否認民法與商法的區(qū)分，就當然還應采用“民商分立”的方式。因為這種兩元的私法體系顯然更為明確、更為合理一些。問題是如何把握“合”與“分”的標準？應該說，民法和商法應該有所區(qū)分，但又不應該予以絕對化，至少要在明確它們共同的私法屬性基礎上來認識其不同。具體說，在以民商分立為原則制定民法典時，不應絕對地排斥有關商事行為或活動的規(guī)范。至于商事規(guī)范在多大程度上應在民法典中規(guī)定，或商事活動或行為在多大程度上可以適用民事規(guī)范，則應以私法關系的一般原則為尺度，即私法的一般原則無論是對民法或商法，都應予適用。對此，美國比較法學者也闡述過同樣的看法：“民法和商法的劃分不是絕對或確定的。首先，為了明確一項交易行為是由民法或商法來調整，所有的制度都會發(fā)現(xiàn)‘商業(yè)’或‘商業(yè)行為’這些概念難以確定。其次，商法典缺少那種一般原則和內在的一致。于是，民法典就頻繁地被用之于填補商法典及其輔助性法律的漏罅”〔9〕（P.72）。
　　總的說來，民商分立的合理性可具體從以下幾個方面闡明：
　　第一，民事和商事活動在主體及客體方面均存在一定區(qū)別。如前所述，民事法律主要是調整公民之間關系的規(guī)范，因此所有公民都可能成為民事法律關系的主體。但商法則不然，它是調整作為商人的那一部分公民之間的規(guī)范，因此，并非所有公民都可成為商法關系的主體。盡管現(xiàn)在越來越多的學者不再從主體角度，而是從客體角度，即把商法視為特別法或特別規(guī)范來加以認識，但兩者主體的確不同是不能忽略的。具體說，商法所調整的對象顯然與民法不同。前者調整的對象主要是象買賣這樣的貿易活動，權利義務標的一般是商品；而后者則是所有涉及人身關系、財產關系、權利或其他利益的行為或活動。商法和民法在主體和客體方面的這些不同，決定了兩者的合一不可能完全實現(xiàn)。
　　第二，商法沒有國界，而民法則有國界。雖然不同國家的商法是不同的，但一般來講，商法是超乎于國家或地域的。由于商法是商人的法律，而商人的活動又沒有國界限制，并且必然還要越來越走向世界。所以，商法從其一產生就具有普遍化或世界化的可能，而民法則不然，后者在很大程度上受自身文化傳統(tǒng)和國度的限制。至少，一個“公民”的法律地位永遠都是與國家聯(lián)系在一起的，而一個“商民”（商人）的法律地位則取決于他所處的具體交易地點和場合。正因如此，“商法首先不斷地開辟使國內法和國際法趨向統(tǒng)一的道路。交易中不存在任何國界，正如個人主義只承認世界公民和世界市場一樣”。羅馬法之所以能夠超越時間和空間，具備在另一個世紀控制另一個民族的能力”〔  1〕（P.72、73），就是由于它包含了很大程度上體現(xiàn)著商事規(guī)范的萬民法（ius  gentium），而這個特點本身決定了羅馬法系的法制無需再建立另一個特別的商法。其實，當代歐洲私法統(tǒng)一的趨向與可能性，首先是以商法為主要內容并以其為基礎。所以，德國法學家拉德布魯赫早就預言：“未來歐洲統(tǒng)一的票據法也會沖破一切障礙，產生于‘歐洲合眾國’之前”〔1〕〔8〕（P.535）。如今看來，這真是一種遠見卓識

。  由此來說，民商法的發(fā)展在某些方面不可能完全步調一致，故其合一將會造成整體法律發(fā)展的不平衡，以至影響法律的操作與實施的效果。
　　第三，商法的調整范圍復雜多樣，不同國家、地域及時期的商法所包括的內容也往往不同，與此相反，不同國家、地域及時期的民法或民法典所調整的范圍和包括的內容實質上大體一樣。例如：《法國商法典》和1861  年《德國普通商法典》（ADHGB）所包括的內容就大不一樣；另一方面，商法通常包括公司、票據、保險、破產、海商等特別的商事領域，各個領域都有其很強的特殊性和技術性，調整的手法和方式很不一樣，而民法則基本是圍繞著人身關系和一般的非人身財產關系來進行調整。在此情況下，若要進行民商合一，必然會使各種各樣的商事規(guī)范歸入民法典，從而使之變得臃腫繁雜，結構體系難以清晰明確。事實上，民商合一也是很難做到的，特別是在現(xiàn)代社會商事活動日益頻繁復雜的背景下更是如此。
　　第四，如前所述，民法來自于根深蒂固的、源遠流長的一般社會生產和生活；而商法則出自于變化多端、隨時發(fā)生或更新的商業(yè)活動習慣。所以，相對于民法而言，商法是不穩(wěn)定的、多變的�？偟恼f來“貿易交往不僅對個別消費者，而且對整個民族承擔著滿足不斷變化的生活和經濟利益需要的使命”〔1〕（P.75）。與此相反，  民法則必然在某種程度上保持一定的穩(wěn)定性，否則就會導致法律安全受到消極影響。所以，民法的相對穩(wěn)定性和內在一致性與商法的變化性和流動性顯然就形成沖突。進一步說，民商的合一會破壞法律制度內部的和諧性與穩(wěn)定性。
　　第五，從現(xiàn)今中國法律制度的整體結構看，民商分立的格局已經確立。首先，清末民初法律改制后所選擇的法律體系模式無論是在大陸或臺灣，都沒有改變，而且還有所發(fā)展。不僅如此，澳門的回歸使中國法律體系內又多了一個民商分立的區(qū)域性私法體制。不久前，在經過了長期的法律本地化工作后，澳門終于同時頒布了《澳門民法典》、《澳門商法典》（隨之又頒布了《澳門民事訴訟法典》），從而將民商分立的私法體系最后確定下來。（注：1999年8月3日澳門政府公報第一副刊和第二副刊公布了經過本地化程序的《澳門民法典》和《澳門商法典》。該兩部法典將和1995年和1996年先后公布的《澳門刑法典》和《澳門刑訴法典》一樣，在1999年12月20日之后繼續(xù)在澳門施行。至此，澳門完成了五大法典中四部法典的本地化工作。）這對中國大陸民法典編纂無疑是頗有借鑒意義的，客觀上也必然會產生一定影響。鑒于上述闡明的客觀情況，如果我們的民法典編纂還要堅持民商合一的體制，那無疑有過于主觀和舍近求遠之嫌。何況還沒有什么令人信服的理由。
　　總之，無論是基于客觀現(xiàn)實還是法律體系來考慮，我國的民法典編纂都應采取民商分立的模式。
　　  三、關于抽象原則
　　在我國現(xiàn)今有關民事立法和借鑒德國民法學說的過程中，是否接受德國的物權抽象原則，是備受關注、討論最多、也最熱烈的問題之一。因為，采用抽象物權行為理論與否，將直接影響到物權制度的設置和體系，甚至整個民法典的構造。不過，對此原則或理論我國法學界至今還沒有形成一個占主流的看法。有些人認為，我國民事司法實踐實際已經承認了抽象物權行為理論，與此相反，另一些人則認為我國民法根本沒有承認抽象物權行為理論〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕。事實究竟如何呢？可以簡單地說，即使我國立法和司法實踐中有些規(guī)定和案例確實一定程度上體現(xiàn)了抽象物權行為理論所描述的情況，（注：對抽象原則持肯定說的論者多以《城市房地產管理法》第60條；《土地管理法》第10條；《城市和房屋管理條例》第6  條為例證明我國法律實踐中已經實行著這種原則。許多論者認為我國實行的土地房屋買賣必須登記方能生效的制度即表明我國實際上也是實行抽象物權制度。但是這種看法是不能成立的。因為：第一，它將物權抽象原則和物權公示原則混淆，而這是兩種完全不同層次的原則；第二，它一方面要說明處分行為不以原因行為為必要，可以獨立成立并發(fā)生效力，但另一方面又強調它必須要經登記方能生效，這本身是自相矛盾的。凡主張我國應采納抽象物權行為理論的人多持此論，可參見孫憲忠文：《物權行為理論探源及其意義》，第91頁；又參見趙勇山文：《論物權行為》。其實，對此種看法的錯誤，有學者已經明確指出。參見王利明文：《物權行為若干問題探討）。）但這并不等于我們對抽象物權行為理論有了明確的認識。它只不過是我們在解決某些實際問題時采用的一些具體辦法，完全沒有系統(tǒng)明確的理論作為指導思想，是不自覺的，所以當然不可以用來反證抽象物權行為理論在我國民法制度中的存在。鑒于抽象物權行為理論是典型的德國民法制度和理論，因此，首先認識和研究德國民法的抽象原則就是我們討論這個問題的前提。（注：應該強調的是，在我們嘗試了解德國抽象原則理論時，必須將德國民法一般意義上的物權行為（dingliches  Gesch＠②ft）和處分行為（Verfügungsgeschaeft）區(qū)分開來。有的學者認為漢語的“處分行為”一語即為德文“Verfügungsgesch＠②ft”的直譯，這恐怕是可以質疑的說法。當然，從現(xiàn)今我國學者討論的問題看，通常所言物權行為的確多指德文中的處分行為，但這充其量也只能說是嚴格意義上的物權行為，不能完全和物權行為本身等同。如果將物權行為和處分行為等同起來，那么現(xiàn)今有些論者主張的，可以不采用抽象物權行為，但應考慮應采用物權行為理論的探討就成為無稽之談了（參見田士永、王萍；《物權行為理論研討會綜述》、《中國法學》1998年第4期，第126頁），其實，德國學者已經指出了處分行為和物權行為的不同，參見鮑爾·施蒂爾納：《物法》。1997年第17版，C·H·Beck出版社，第53頁。另一方面，也必然會導致這樣一種看法，即“作為法律行為理論支柱的，其實只是物權法的法律行為，即物權合意和債權法的法律行為即合同。如果不承認物權行為理論，即不承認物權合意，那么法律行為的唯一理論支柱就只有債權法上的合同了”（參見孫憲忠文：《物權行為理論探源及其意義》，第81、84頁）。然而，這種認識是很成問題的，不過它已不屬于本文要闡明的內容。）
　　  （一）抽象原則的基本理論
　　抽象物權行為理論，即物上處分行為的法律效力不取決于債權法律原因的理論。按此理論，物之所有權的轉移被分為兩個階段完成，具體說，是通過債權基礎行為和物權處分行為來實現(xiàn)，而這兩個行為是相互獨立的。前者為原因或義務行為，后者為抽象或履行行為，但后者不以前者為必要，故后者又被稱為無因行為，所謂抽象物權行為和物權行為的無因性，即由此而來。最典型的是在買賣關系中，即使買賣合同無效，買賣物的轉移同樣有效，買受人仍然通過這種轉移而成為所有權人。這種原因行為（負擔行為或義務行為）和抽象行為（履行行為或處分行為）彼此分離的法律設置即所謂“分離原則”（Trennungsprinzip），它體現(xiàn)了德國民法中物權抽象原則（Abstraktionsprinzip  ）的核心思想和德國民法理論和教條的突出特點之一，同時也構成著抽象原則，即抽象

物權行為理論的基礎。（注：抽象原則雖然淵源久長，但最終形成較完整較成熟理論的，當歸功于薩維尼。即使是在《學說匯纂現(xiàn)代實用》當中，也還沒有這個理論。溫特沙伊德和科普（Windscheid/Kipp  ）在其《學說匯纂教科書》中清楚闡述的有關基本思想，不僅影響了學說匯纂法學，而且還被《德國民法典》編纂委員會所接受。）根據這種原則或理論，原因行為有效與否，甚至存在與否，都不會影響物上抽象行為即履行行為或處分行為的法律效力。
　　抽象物權行為理論是德國民法的一個特征，盡管德國民法學界對此理論的法律政策價值及與之相應的法律規(guī)范設置始終存在激烈的討論，但它作為現(xiàn)行德國民法的一個重要的、有代表性的法律制度卻是不可否認的。當初《德國民法典》的編纂者們以及后來支持這種制度設置的法學家們，從學理、法律體系及實踐的角度都對抽象物權行為理論予以很高評價，甚至認為這是薩維尼對德國民法理論的最重要貢獻之一。他們認為憑借抽象原則，可以使處分行為不受其據以產生的要因行為是否成立的影響，從而保護法律交易的安全并提高物權法益交換的效率或通暢。在債權行為同時就是處分行為的情況下，對于法律交往的安全是有威脅的。具體說，按照抽象原則理論，從第一個物之取得人那里取得物的第二取得人，就如同第一取得人的債權人一樣，當?shù)谝粋�取得人要將取得之物質押給他時，他無需關心該取得人是否基于有效的合同取得了質押之物的所有權，或者他是否已有法律上的原因進行其交易行為。只要其所有權取得是根據一個有效的物權合意，那么就足夠了。買賣合同的欠缺，或物之轉讓人與物之取得人之間的欠缺取得交易物基礎的法律行為，并不能構成對抗第二取得人的依據。總之，抽象原則為后位交易人省卻了核實前位交易合法性的必要認定過程，使前位交易人行為的無效對其讓與行為不發(fā)生作用。于是乎，這種抽象的物權行為（das  abstrakte  dingliche  Rechtsgesch＠②ft）就保證了法律交易的安全，提高了法律交易的效率。事實上，這是抽象物權行為理論最主要的思想和意義所在。（注：前引拉倫茨：《民法總論》，1997年第8版，C·H·Beck  ，第459～460頁。另外，為了使抽象原則的功能得到實現(xiàn)并不會給法律交易帶來弊端，《德國民法典》本身還作出一些相關規(guī)定。如《德國民法典》第812～822條有關不當?shù)美�的�?guī)定雖然表面上是為了彌補債權人因不當?shù)美�而受損失的救濟方法，但卻與抽象原則有相當?shù)年P聯(lián)。按照第812條規(guī)定：“無法律上的原因，  通過受領他人給付或基于他人負擔以其他方式取得利益者，有向該他人返還受領利益的義務�！币簿褪钦f，在沒有法律原因情況下，物之所有權人可以據此規(guī)定請求相對關系人履行給付返還的義務。但是，此規(guī)定只是提供了債法上的手段，僅僅使債權人能夠請求相對債務人返還給付（Leistungskondition）（第815  、816條），而卻仍然不得對抗第三人。也就是說，  如果債務人已經把受領之物轉移給第三人，那么原所有人最多只能向其直接受領人請求損害賠償，而這種損害賠償請求權的行使在諸多情況下還受法律的限制，如《德國民法典》第817、823條的限制。）
　　  （二）關于抽象原則的弊端
　　在此應該指出的是，《德國民法典》第932～936條有關善意取得的規(guī)定在主觀和客觀上均一定程度地保證和實現(xiàn)了法律交易的安全和效率，實際上與抽象原則起著異曲同工的作用。因為根據第932條規(guī)定，  第二（后位）取得人能夠實現(xiàn)善意取得的條件，已經使第一個（前位）取得人的債權人（即所有人）在強制執(zhí)行和破產的場合對其完全無能為力。所以，從這點上看，抽象原則和善意取得兩種制度可能有機能上的重復。  除此之外，  第932  條的規(guī)定在某種程度上又與《德國民法典》第812、815、816諸條的立法意圖不無相悖，  甚至與其客觀效果不無抵消。于是，德國民法中關于抽象原則立法的初衷，即力求獲得物權交易的安全和效率，實踐中又完全可能因其有關的制度設置而具有難以解決的悖論，甚至潛伏下操作重復、緩滯法律交易的弊端。此外，抽象原則顯然也帶來了不可避免的法律交易困難，尤其還會導致買賣關系中出賣人利益受到損害的危險。由于這些原因，《德國民法典》生效之后，對抽象原則的論爭就開始了，特別是對于動產轉移亦適用這一原則以及由此引發(fā)的一系列有關問題，更是爭論不休。如當時的基爾克（Gierke）、金德爾（Kindel）及斯托羅爾（Strohal）等都提出過嚴厲的批評。  30年代以前，這些批評曾一度沉默，但30年代后批評之聲又重新泛起，而且仍是出于一些著名的德國法學家，如凱默雷爾（Caemmerer）、黑克（Heck  ）、克勞斯（Krause），朗格（Lange）及艾西勒（Eichler）〔14〕（P.57）。
　　不過，在德國法學家們的論戰(zhàn)中，較為中肯客觀而又使人易于接受的應該是當代德國民法學家弗盧梅（Flume）所代表的一種看法，  他認為抽象原則既不是先驗的“正確”，也不是“不正確”。我們在對其作評價時，要從實際解決問題出發(fā)。抽象原則當然存在一些問題，但如果我們舍棄這個原則，可能會帶來更多的問題。所以，兩害相權，當然是取其輕了。（注：德國不少贊同抽象行為理論的法學家都認為，和其他一些沒有抽象行為法律制度的國家相比，德國民法中的這個制度對于避免因債權關系錯誤而導致整個法律交易無效是不可忽略的優(yōu)點。盡管這個制度有些問題，但是取消這個制度所帶來的問題可能更多。見弗盧梅：《法律行為論》，1992年第4版，第176頁及以下。）
　　反對抽象原則的觀點主要可見諸以下幾個方面：首先，認為“德國法重復設置了法律行為（或曰：法律交易）（注：在此，所謂“法律行為”（Rechtsgeschaeft）最好應該譯作“法律交易”。但這涉及甚廣，故此處僅援成例，詳擬另文闡述。）要素，從而在債權合同和債權的實現(xiàn)過程中還另外包含一個物權轉移合意（合同）”，但這種分離無論“如何都與現(xiàn)實生活要件完全不相適應”。（注：赫爾曼，《合意原則和物權的新形態(tài)》（  Hermann,Einigungsprinzip  und  dieNeugestaltung  des  Sachenrechts）AcP  1939，312ff.）其次，  認為“它把對當事人同一個完整的行為分裂成兩個行為……與心理上的確認相違背”〔15〕（P.16）�；鶢柨苏f得更尖刻：“這是對生活的強暴”〔16〕（P.314、335）。至少在現(xiàn)金交易的情況下是如此，因為在這種情況下，當事人雙方的買賣交易在其還沒有意識到所有權轉讓的合意及其實現(xiàn)時就已經完成了〔17〕。第三，認為它是一種“非大眾性”的

理論。因為無論是現(xiàn)實生活中，還是普通的民事交往活動中，一般人根本想不到自己的一個簡單的買賣行為要分成兩個階段完成，對抽象原則的理論依據，也更難以理解〔18〕（P.28）。還應特別指出的是，近些年來德國法學者本身及諸多大陸法系國家的法學家在法學理論上和法律政策方面對此原則越來越持有疑義，同時德國民事司法實踐中有越來越多的案例嘗試規(guī)避抽象原則并闡明其不必要性，并因此而對其加以限制〔19〕（P.176）。
　　由上可知，即使在抽象原則發(fā)源地之德國，對抽象原則也提出了越來越多的質疑這個事實本身已經說明，這個原則是可以討論的，而具體到我國法律更是如此。全面分析抽象原則理論，并認真考慮其在德國的實踐經驗，然后再聯(lián)系我國法學和法律實踐的實際，可以得出結論說，抽象原則即使不是德國法學家們多余的“抽象嗜好”〔20〕（P.176），至少也是利弊俱存而須認真權衡的。而對于中國法學界來講，它或許更是弊大于利，因而在我國大可不必采用抽象原則。對此，具體可從以下幾個方面說明：
　　第一，物權行為理論不僅是一種法學家的抽象，而且還是一種法學家思維的擬制，現(xiàn)實中并不必然存在債權合意與物權合意的區(qū)分。退而言之，即使是真有這種物權合意，原則上或一般情況下也必然是以業(yè)已存在的債權合意為基礎或表現(xiàn)為債權合意的延續(xù)，否則就無法解釋形成債權合意的原因和動機，就無法解釋同一法律交易的一致性。這就是說，債權合意和物權合意事實上并不是分離和相互獨立的。于是，物權行為的獨立性也就大可質疑。
　　第二，對于中國而言，抽象原則或物權行為理論尤其難以把握。因為無論是我國法學理論或法律實踐，都缺乏這種理論的法學傳統(tǒng)或法學思想方法基礎。薩維尼的抽象物權理論是他以羅馬市民法上要式交易（mancipatio）的要件來分析萬民法中交付（traditio）的實現(xiàn)，并在注釋法學派和評論法學派有關交付分析的基礎上作出的概括。此外，德國還有學說匯纂派所帶來的概念法學的基礎。因此，對于德國法學來說，抽象物權行為理論多少有一個探討、思考的歷史過程。而對中國而言，則完全沒有這種法學史的背景和基礎。況且，鑒于現(xiàn)今中國司法實踐操作人員的構成或成份，讓他們去接受這種完全抽象化的理論顯然是勉強的。
　　第三，除了上述原因不談，實際此處最為關鍵的問題是，抽象原則所要解決的問題或要達到的目的是否可以通過其它途徑解決或達到。如果后一個問題可以得到肯定的答案，那么抽象原則無疑可以不予采納。其實，如同前面所說的，抽象原則所要達到的目的即使不能完全，也能大部分由善意取得制度取代。盡管現(xiàn)在有不少人強調抽象原則和善意取得制度在立法目的、調整范圍和具體操作方面均有不同，但事實上，抽象原則和善意取得制度的功能和效果大部分還是可以互相涵蓋的，至于不能涵蓋的一小部分，完全可以輔助的制度加以彌補，例如在涉及不動產時以處分標的的登記為必要條件或要素〔11〕（P.68）。其實，當我們全面考察了德國和我國法學界對此原則的各種意見及其法律實踐的利弊之后，便更有可能考慮以較完備的善意取得制度及相關制度代替抽象原則，從而有意識地避免這種離現(xiàn)實太遠的抽象理論所帶來的實踐弊端。
　　第四，物權行為理論本身其實很大程度上是有悖傳統(tǒng)法律理性的，它在強調維護交易安全和效率時，實際已將法律的最高價值——公平正義置于次要的地位。它集中體現(xiàn)在薩維尼關于物權行為無因性的核心思想之中：“即使是出于一項錯誤的交付也是有效的”。從法律理性的角度出發(fā)，這種將法權的第一價值“公平正義”服從于法權的次位價值“法律安全”的作法是不可取的。從世界法律史的經驗來看，過分強調制定法或具體法律設置及其所規(guī)范的法律關系安全，而忽略制定法本來應有的永恒價值理念，某些時候會導致整個法律秩序的危險。總之，在任何情況下我們都應明確不同法權價值的相互關系，并在此基礎上把握其在法律秩序中的相應地位。
　　最后還應該指出，現(xiàn)今我國臺灣的法律雖然原則上接受了德國抽象物權理論，但最初這種接受很難說是自覺的。清末民初中國法律改制對德國民法的接受，決定了當代中國民法物權制度取向于德國，但這并不能說明當時對物權行為理論已經有了明確的認識。臺灣法學對物權行為理論的認識可以說只是在這種制度已經由立法確立之后才慢慢開始。而現(xiàn)在卻有愈來愈多的臺灣學者象德國學者本身那樣對此理論持保留或修正態(tài)度——物權行為無因性的相對化理論，包括行為一體說、條件關聯(lián)說和共同瑕疵說〔20〕（P.286）�？傊�，  就現(xiàn)今中國大陸民法學界對德國抽象原則的深入討論而言，它實際表明了當代中國法學的確已經發(fā)展到了一定的水平，而本世紀初中國民法對德國民法的接受，在某種程度上可以說是連帶地“概括接受”，對許多法理問題，其中包括抽象物權制度，遠遠沒有象現(xiàn)在這樣得以探討和研究。
　　目前，中國正處于民法典編纂的準備階段。顯然，中國民法對德國民法的借鑒當不限于上述問題。除此之外，法律行為、用益權制度及其構造與形式、擔保用益、物上負擔、所謂公平或衡平歸責原則等等問題，都需要進一步討論并予以明確。
　　收稿日期：2000－6－30
【參考文獻】
　　〔1〕拉德布魯赫.法學導論[M].米健、朱林譯.  北京：中國大百科出版社，1996.
　　〔2〕李貴連.沈家本年譜長編[Z].1995.
　　〔3〕郭成偉、田  濤.羅馬法東漸與中國近代民法形成[A]；  楊振山主編.羅馬法、中國法與民法法典化[Z].北京：中國政法大學出版社，1995.
　　〔4〕吳經熊.新民法與民族主義[J].法律哲學研究.
　　〔5〕清末籌備會立憲史料·敘例[Z].
　　〔6〕郭  鋒.民商分立與民商合一的理論評析[J].中國法學，1996，（5）.
　　〔7〕提  爾.商法（Heinrich  Th＠①l，Das  Handelsrecht）[Z].1879，（6）.
　　〔8〕科  英.歐洲私法—1800～1914（第2卷）“19世紀”[Z].  貝克出版社.
　　〔9〕比較法律傳統(tǒng)[Z].北京：中國政法大學出版社，1993.
　　〔10〕梁慧星.我國民法是否承認物權行為[J].法學研究，1989  ，（6）.
　　〔11〕王利明.物權行為若干問題探討[J].中國法學，1997，（3）.
　　〔12〕孫憲忠.物權行為探源及其意義[Z].法學研究，1996，（3）.
　　〔13〕趙勇山.論物權行為[J].現(xiàn)代法學，1998，（4）.
　　〔14〕歐洲私法雜志.C.H.貝克出版社，1993，（1）.
　　〔15〕拉倫茨.債法教科書（第2卷）[Z].1986.
　　〔16〕基爾克.民法典草案和德意志法[Z].1890.
　　〔17〕拉倫茨.民法總論[M].C.H.貝克出版社，1997.
　　〔18〕朗  格.土地法與動產法中處分行為的無因性[J]. &nbs

p;民法實務檔案.1941，28.
　　〔19〕弗盧梅.法律行為論[M].1992.
　　〔20〕王澤鑒.民法學說與判例研究（第1冊）[M].國立臺灣大學法學叢書，1979.
　　字庫未存字注釋
　　  ＠①原字為o上加兩點
　　  ＠②原字為a上加兩點

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