從電子商務(wù)——談網(wǎng)絡(luò)廣告的法律問題

作者：北京市大成律師事務(wù)所上海分所 曲 峰律師
上海市萬邦律師事務(wù)所 孫慶南律師


21世紀(jì)的今天，全球好像都進(jìn)入了知識經(jīng)濟(jì)時代。由于互聯(lián)網(wǎng)一詞的家喻戶曉，使互聯(lián)網(wǎng)的用戶遍及全球，不僅促進(jìn)了電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，也加快了信息傳播的速度。所以互聯(lián)網(wǎng)的逐步完善給人類帶來了文明和進(jìn)步! 電子商務(wù)是伴隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展、因特網(wǎng)的興起和普及應(yīng)用而出現(xiàn)的一種嶄新的貿(mào)易方式，代表著未來貿(mào)易方式的發(fā)展方向。據(jù)有關(guān)媒體報道，２０００年全球電子商務(wù)的交易額達(dá)到近４０００億美元。聯(lián)合國的一份報告預(yù)測，未來十年全球國際貿(mào)易的三分之一將以網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的方式來完成，電子商務(wù)將構(gòu)成新的貿(mào)易環(huán)境的重要部分。而網(wǎng)絡(luò)廣告卻又是電子商務(wù)中必不可少的組成部分之一。

自1994年10月美國熱線網(wǎng)站開始互聯(lián)網(wǎng)第一例網(wǎng)絡(luò)廣告以來，網(wǎng)絡(luò)廣告已經(jīng)成為很多網(wǎng)站收入的主要來源，同時也帶動了網(wǎng)絡(luò)廣告的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)廣告的表現(xiàn)形式、技術(shù)、人們的接受程度、市場都有很大的提高。電子商務(wù)交易模式的發(fā)展，使得廣告?zhèn)鞑シ绞接衷黾恿艘粭l新的途徑。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)中，交易方式、交易產(chǎn)品、交易內(nèi)容都是多種多樣的，所以網(wǎng)絡(luò)中的廣告也如盛夏般的百花爭艷。網(wǎng)絡(luò)廣告做為第四媒體的產(chǎn)物，必定仍需要在一定程度上遵循媒體的要求，雖然互聯(lián)網(wǎng)有著非常多的自由和創(chuàng)意空間，隨著互聯(lián)網(wǎng)走向大眾化，網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行規(guī)范化，會促使網(wǎng)絡(luò)廣告的進(jìn)一步發(fā)展。

筆者作為一名法律工作者個人解析認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)細(xì)化到每一個細(xì)胞——就是網(wǎng)站，再細(xì)化到細(xì)胞內(nèi)部就是“斑竹、固定網(wǎng)民和過客網(wǎng)民”，網(wǎng)站與網(wǎng)民之間構(gòu)成了一種虛擬的網(wǎng)絡(luò)社會之間的民事關(guān)系。由于此民事關(guān)系的存在使得雙方都享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，在有些情況還要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。目前國內(nèi)大部分網(wǎng)站均采用免費(fèi)的方式登錄，也有部分是采用免費(fèi)和收費(fèi)相結(jié)合的方式登錄，但是無論收費(fèi)與否，網(wǎng)民作為服務(wù)接受方在注冊會員時，通常都要認(rèn)可一篇很長的“協(xié)議”。這種“協(xié)議”往往是網(wǎng)站保護(hù)自身利益而對網(wǎng)民提出的要約，當(dāng)要約變成承諾后，就與網(wǎng)站形成了合同關(guān)系。為此，該“協(xié)議”將是對雙方約束和履行的根本條款，同時還要提示大家，除了這份“協(xié)議”以外，還會有一份“法律聲明”，都是網(wǎng)民維護(hù)權(quán)益并應(yīng)當(dāng)仔細(xì)瀏覽的前提，也是開展網(wǎng)絡(luò)電子商務(wù)和其他網(wǎng)絡(luò)活動的基礎(chǔ)。

首先肯定的說，因現(xiàn)階段我國沒有一部國家級的、正式的針對網(wǎng)絡(luò)廣告的專門法律。根據(jù)《廣告法》第二條規(guī)定，“廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。”所以我個人認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)廣告也應(yīng)當(dāng)屬于廣告監(jiān)管的范圍，網(wǎng)絡(luò)廣告的經(jīng)營活動都應(yīng)當(dāng)適用《廣告法》的規(guī)定。日前《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》的正式出臺（并已于2001年5月1日起實(shí)施），已經(jīng)標(biāo)志著我國出臺相關(guān)法規(guī)將是迫在眉睫。由于該《暫行辦法》在全國尚屬首創(chuàng)，《辦法》出臺后立刻引起了業(yè)界的高度重視，不少網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營者立刻向律師所、工商局等部門咨詢。那么網(wǎng)絡(luò)廣告應(yīng)當(dāng)怎么來定義呢？

所謂網(wǎng)絡(luò)廣告，是指在互聯(lián)網(wǎng)的站點(diǎn)上發(fā)布的以數(shù)字代碼為載體的各種經(jīng)營性廣告。網(wǎng)絡(luò)廣告既不同于平面媒體廣告，也不是電子媒體廣告的另一種形式。在《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第二條中這樣規(guī)定，“所謂網(wǎng)絡(luò)廣告，是指互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者通過互聯(lián)網(wǎng)在網(wǎng)站或網(wǎng)頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式發(fā)布的廣告�；ヂ�(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者包括經(jīng)營性和非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者�！逼浠�本特征為：一、獨(dú)特的表現(xiàn)性，它是利用數(shù)字技術(shù)制作和表示；二、可鏈接性，只要被鏈接的主頁被網(wǎng)絡(luò)使用者點(diǎn)擊，就必然會看到廣告，這是任何傳統(tǒng)廣告無法比擬的；三、強(qiáng)制性，難以拒絕被人為地塞進(jìn)電子信箱中或打開網(wǎng)站的界面即跳出映入眼簾。下面筆者就在網(wǎng)絡(luò)廣告中涉及的幾個法律問題談?wù)剛�人的看法。
一、 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布載體的規(guī)范問題。
現(xiàn)在很多企業(yè)擁有自己的網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)廣告的制作又非常簡單，他的廣告發(fā)布和審查完全由自己來決定。有的人將它比喻成猶如本公司的宣傳資料一樣。此類形式看似比較簡單，但是很多企業(yè)網(wǎng)站為增加瀏覽率和知名度，往往會與一些規(guī)模較大的門戶網(wǎng)站或兄弟網(wǎng)站建立鏈接，這種形式難道不是在做廣告嗎？但卻因《廣告法》沒有規(guī)定，而無法約束和管理�！侗本┦芯W(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》第五條規(guī)定，“經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者為他人設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告的應(yīng)當(dāng)?shù)奖本┦泄ど绦姓�管理局申請辦理廣告經(jīng)營登記，取得《廣告經(jīng)營許可證》后到原注冊登記機(jī)關(guān)辦理企業(yè)法人經(jīng)營范圍的變更登記。非經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得為他人設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告。在網(wǎng)站發(fā)布自己的商品和服務(wù)的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合本企業(yè)經(jīng)營范圍。”可見這種隨意鏈接對非經(jīng)營性網(wǎng)站作了限制性規(guī)定，而對一些大型的經(jīng)營性網(wǎng)站實(shí)行登記監(jiān)管制度。

針對那些經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告的綜合網(wǎng)站，在網(wǎng)站中不僅對自己進(jìn)行廣告宣傳，同時也在承接為他方提供廣告平臺服務(wù)，在經(jīng)營過程中大多會采取“合理”的變通方法。更多的站點(diǎn)與廣告客戶之間簽訂的是合作協(xié)議書，而不是《廣告法》所規(guī)定的正式廣告合同，一旦發(fā)生沖突，合作協(xié)議書就成了解決糾紛的主要依據(jù)。不單單是這些，至于合作的雙方是否具有廣告經(jīng)營資格卻更加是無法嚴(yán)密的加以規(guī)范。而北京的這一部《辦法》中就規(guī)定了備案登記和網(wǎng)站域名的注冊登記制度，以及審核頒發(fā)《廣告經(jīng)營許可證》制度。這種制度的建立就恰恰規(guī)范了上述兩點(diǎn)的問題。

北京的這部《辦法》只適用于北京市，屬于地方性法規(guī)。那么隨著我國的市場規(guī)則的國際化統(tǒng)一，到底什么樣的網(wǎng)站可以經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告業(yè)務(wù)，鏈接國際性的網(wǎng)站怎樣規(guī)范，是否還需要行政機(jī)關(guān)審批、進(jìn)行資格認(rèn)證，以及確立經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)廣告的市場準(zhǔn)入條件等等因素，都將促使國家相關(guān)部門盡快出臺。
二、 網(wǎng)絡(luò)中廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的法律界定問題。
我國現(xiàn)行的是１９９５年實(shí)行的《廣告法》，制定之初主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。根據(jù)該法第二條規(guī)定，“廣告主，是指為推銷商品或提供服務(wù)，自行或委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人。廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設(shè)計、制作、代理服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個人。廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織�！币勒者@樣的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的界定以及他們的職責(zé)顯而易見也是非常清晰的。而網(wǎng)絡(luò)廣告的出現(xiàn)使得這三者的界限日漸模糊。首先，傳統(tǒng)的操作模式里一般的企業(yè)不可能自己經(jīng)營媒體而又發(fā)布自己的廣告，但現(xiàn)在很多企業(yè)在自己的網(wǎng)站中設(shè)計、制作、發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告，則這家企業(yè)就集廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者于一身了。另外，由于互聯(lián)網(wǎng)是開放的，建立主頁以及主頁的鏈接又是非常容易的，由此出現(xiàn)的信息都可以理解為廣告的一種形式。這種鏈接關(guān)系復(fù)雜，使得廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者之間的區(qū)分就更加困難了。因此，現(xiàn)行《廣告法》對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的定義和約束已經(jīng)不能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)廣告的現(xiàn)狀和發(fā)展了。
三、 關(guān)于廣告主體和廣告內(nèi)容的審查問題。
傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)中，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者都有義務(wù)對廣告主查驗(yàn)有

關(guān)證明文件和核實(shí)廣告內(nèi)容，對于內(nèi)容不實(shí)或者證明文件不全的廣告，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。那么對于網(wǎng)絡(luò)廣告，這些義務(wù)都?xì)w于了廣告發(fā)布者（就是網(wǎng)站），很顯然因發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，網(wǎng)站是不是也要按照《廣告法》的規(guī)定，在明知或應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、發(fā)布的，才應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。就此筆者特意登錄到網(wǎng)上作了個調(diào)查，登錄了四家網(wǎng)站，其中有三家直接可以按照網(wǎng)站的提示即時注冊為**有限公司、生產(chǎn)**產(chǎn)品和聯(lián)系電話等內(nèi)容。由此可見對于網(wǎng)絡(luò)廣告的審查義務(wù)，網(wǎng)站好像沒有做到，可是沒有做到又能怎么樣呢？會不會以“我既不是明知、也不是應(yīng)知、而我確實(shí)不知”為理由來抗辯呢，如果真是這樣現(xiàn)行的法律對它就只有無奈了。

由于產(chǎn)品廣告，尤其是于人民生命健康密切相關(guān)的一些產(chǎn)品廣告，在一定程度上具有證明產(chǎn)品品質(zhì)、引導(dǎo)消費(fèi)的作用，廣告中任何形式的虛假或不負(fù)責(zé)任的宣傳，都可能導(dǎo)致對消費(fèi)者的誤導(dǎo)和欺騙，甚至導(dǎo)致生命健康權(quán)或財產(chǎn)權(quán)受到侵害。因此，對相關(guān)產(chǎn)品的及企業(yè)的審查將是十分必要的。要真正規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告行為，首要的問題是運(yùn)用法律手段來搞好對網(wǎng)絡(luò)廣告的管理工作。并相應(yīng)的修改《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，將網(wǎng)絡(luò)廣告納入其調(diào)整范圍，同時要加強(qiáng)國際協(xié)作和雙邊約定，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的國際保護(hù)。
四、 關(guān)于廣告合同的訂立問題。
《廣告法》中規(guī)定，“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之間在廣告活動中應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確各方的權(quán)利和義務(wù)”。而網(wǎng)絡(luò)廣告的操作模式中，一般有五種類型：1、同普通模式一樣簽訂書面合同；2、通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)電文形式等同于形成書面合同；3、接受網(wǎng)站的“協(xié)議”或“聲明”從而等同于合同；4、回復(fù)一封EMAIL（確認(rèn)信）等同于合同；5、免費(fèi)發(fā)布無合同。對于合同，目的就是使雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系清晰明確且如約履行。綜合幾種類型來看，筆者認(rèn)為在完善相關(guān)法律時，除了要考慮對幾種形式的合約效力認(rèn)證和確認(rèn)的法律專業(yè)問題以外，還要綜合考慮諸如電子認(rèn)證、電子簽名、電子鑰匙等技術(shù)上的問題。從而再一次驗(yàn)證《廣告法》對于網(wǎng)絡(luò)廣告來說已經(jīng)真的滯后了。
五、 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告的責(zé)任問題。
談起責(zé)任，無非包括刑事、行政和民事責(zé)任三種。筆者個人認(rèn)為，對于《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》的出臺，雖然已經(jīng)走在國內(nèi)的前列，但仍屬于比較粗線條的規(guī)范。就目前客觀而言，網(wǎng)絡(luò)廣告雖已從逐漸的實(shí)踐中總結(jié)和相對完善起來，但是各類相關(guān)法律問題仍然不斷出現(xiàn)，比如網(wǎng)絡(luò)廣告的雙方真的產(chǎn)生糾紛或利用網(wǎng)絡(luò)廣告進(jìn)行犯罪活動，又或者對責(zé)任人如何進(jìn)行行政處罰等問題，都將進(jìn)入到法律的空白境地。

再比如在某些西方國家，黃色網(wǎng)站竟是網(wǎng)絡(luò)廣告最活躍的載體之一，就是因?yàn)樗�的點(diǎn)擊率高。可是在我國卻是法律和道德范疇共同禁止的，那么在和一些國際網(wǎng)站的鏈接中，黃色網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)廣告的載體針對全球承接廣告業(yè)務(wù)，就難免會有這樣的法律空子可鉆。同時，在《北京市網(wǎng)絡(luò)廣告管理暫行辦法》中對于煙草和性生活用品的網(wǎng)絡(luò)廣告做出了禁止性規(guī)定。所以，國家在制定規(guī)范的時候肯定也會將此類問題加以明確，同時要明確相關(guān)的責(zé)任問題，以及與行政法相結(jié)合，完善處罰、申訴、復(fù)議等行政程序。

網(wǎng)絡(luò)廣告不管對網(wǎng)站媒體還是對廣告主來說都是必須重視的，一方要賣廣告，一方要選擇高效的廣告媒體進(jìn)行市場推廣。相信規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)格會對網(wǎng)絡(luò)廣告市場起一定的規(guī)范作用，也引起更多網(wǎng)絡(luò)廣告人士的關(guān)注。為此，筆者擬對在這一領(lǐng)域中遇到的問題進(jìn)行闡述，望能起到提示和借鑒的作用，得到同行的品評和指點(diǎn)，從而拋磚引玉并有助于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)廣告內(nèi)容和廣告活動，促進(jìn)方興未艾的互聯(lián)網(wǎng)廣告市場健康有序的發(fā)展。其他諸如可否在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告管理中心、成立網(wǎng)絡(luò)廣告管理協(xié)會、組織有關(guān)專家展開網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告的論壇、廣告費(fèi)用的網(wǎng)上支付方式以及合約履行的監(jiān)管、審查和糾紛解決等等系列問題，在這里就不做過多的論析了。

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