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行政不作為理論界定的思考
劉秋蘇﹡ ﹡薛 雨﹡﹡﹡（﹡﹡ 江蘇省徐州市豐縣人民法院法官 江蘇 豐縣 221700）
（﹡蘇州大學(xué)法學(xué)院2004級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生 江蘇 蘇州 215006）
內(nèi)容摘要：本文首先闡述了對(duì)行政不作為研究的重要意義。然后，分別從行政不作為的主體是否為行政機(jī)關(guān)、是否以行政相對(duì)人的申請(qǐng)為前提、是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件、是否有合法與違法之分、是程序上不為還是實(shí)體上不為，這五個(gè)方面為切入點(diǎn)，來(lái)探討行政不作為的理論界定。
關(guān)鍵詞：行政不作為；理論界定; 思考
一、研究行政不作為的理論與現(xiàn)實(shí)意義
行政行為，可以說(shuō)是整個(gè)行政法學(xué)的核心內(nèi)容。因此，對(duì)行政行為進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究，將推動(dòng)整個(gè)行政法學(xué)向前發(fā)展。
從學(xué)理上講，行政行為同時(shí)包括了行政作為行為和行政不作為行為。理論界長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)行政作為比較重視，比如行政處罰、行政強(qiáng)制、行政許可等皆是學(xué)者們研究的重點(diǎn)。然而，對(duì)行政不作為的研究卻不夠充分和細(xì)致。許多學(xué)者對(duì)行政行為進(jìn)行分類時(shí)，多注重行政行為的抽象與具體之分、依職權(quán)與依申請(qǐng)之分等，這些分類的意義當(dāng)然是不言自明。然而卻很少談起行政行為的作為與不作為之分，更無(wú)專門系統(tǒng)的介紹行政不作為的內(nèi)涵。這表明了我國(guó)對(duì)行政行為理論體系研究的不全面性。因此，有必要加強(qiáng)對(duì)行政不作為的研討，以完善行政行為的理論體系。
在現(xiàn)實(shí)生活中，行政不作為尤其是依職權(quán)的行政不作為，由于其隱蔽性，更是經(jīng)常出現(xiàn)，致使個(gè)人或公共利益受到嚴(yán)重的損害。據(jù)報(bào)載，“去年轟動(dòng)全國(guó)的重慶開(kāi)縣井噴事故中，有243人中毒死亡，數(shù)百人受傷住院；川化集團(tuán)違規(guī)技改導(dǎo)致的沱江特大污染事故，讓中下游百萬(wàn)群眾的生活受到極大影響，直接經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)3億元以上，且沿江生態(tài)環(huán)境的恢復(fù)也十分困難；今年，震驚中央的安徽阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉事件，致使大量嬰兒身體發(fā)育出現(xiàn)畸形，甚至有嬰兒死亡；四月底，山西臨汾又傳出煤礦瓦斯爆炸的消息，死亡人數(shù)達(dá)35人之多。”[1]這一幕幕讓國(guó)人不寒而栗的悲劇的背后，有不法商人的利欲熏心、喪盡天良，但更有我們政府的相關(guān)環(huán)保、質(zhì)檢、工商、安檢部門的行政不作為責(zé)任。
從司法實(shí)踐的角度而言，分清行政作為與行政不作為的區(qū)別，也有利于人民法院正確行使司法審查權(quán)。行政相對(duì)人不服行政作為行為，其訴訟請(qǐng)求是要求撤銷或變更被訴具體行政行為，人民法院進(jìn)行合法性與部分合理性審查后，可視具體情況，分別做出維持、撤銷、變更或行政賠償?shù)呐袥Q；如果相對(duì)人對(duì)行政不作為提起訴訟，其訴訟請(qǐng)求則是要求被訴行政主體履行應(yīng)盡的義務(wù)，或當(dāng)其履行義務(wù)不能或無(wú)必要時(shí)要求確認(rèn)其違法，與此相適應(yīng)，法院經(jīng)審查，可視情況分別做出限期履行判決、確認(rèn)判決或行政賠償判決。
總之，行政不作為，作為一個(gè)重要的理論和實(shí)踐問(wèn)題，需要不斷地去探討和研究.
二、行政不作為的內(nèi)涵界定
究竟什么是行政不作為？即如何給行政不作為下一個(gè)準(zhǔn)確的定義，這是我們研究行政不作為的一個(gè)前提。只有解決了這一步，其他問(wèn)題才能迎刃而解。筆者試從以下五個(gè)方面入手，對(duì)行政不作為的內(nèi)涵加以界定。
（一）行政不作為的主體是否必須是行政機(jī)關(guān)？
立法機(jī)關(guān)不立法、司法機(jī)關(guān)不審判，肯定不會(huì)構(gòu)成行政不作為，因?yàn)樗麄儾幌碛行姓䴔?quán)。從這一意義上講，行政機(jī)關(guān)的有關(guān)行政權(quán)的不作為，就一定構(gòu)成行政不作為。但是，并非行政不作為一定是行政機(jī)關(guān)的不作為。因?yàn)閷?shí)踐中，法律法規(guī)授權(quán)的組織雖然不是行政機(jī)關(guān)，但也在事實(shí)上行使著大量的行政權(quán)。例如，根據(jù)我國(guó)《教育法》、《高等教育法》的有關(guān)規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)有權(quán)行使招收學(xué)生、對(duì)受教育者進(jìn)行處分、頒發(fā)學(xué)位證書等行政權(quán)。這時(shí)理論界就引入了一個(gè)學(xué)理概念，即“行政主體”，它是指“具有管理公共事務(wù)的職能，以自己的名義實(shí)施公共行政管理活動(dòng)，并能獨(dú)立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織�！盵2]所以，那些雖然不是行政機(jī)關(guān)但是經(jīng)過(guò)法律授予行政職權(quán)的組織，對(duì)這一職權(quán)所規(guī)定的積極作為義務(wù)的不作為，也同樣構(gòu)成行政不作為。因此，只要享有行政權(quán)就能作為行政不作為的主體，即行政不作為的主體并非一定是行政機(jī)關(guān)，也可能是法律法規(guī)授權(quán)的組織。實(shí)踐中，法院也在逐步受理授權(quán)組織被訴的行政案件。例如，不斷有高校因不發(fā)給學(xué)生學(xué)位的問(wèn)題，被推向法院行政審判的被告席�？梢�(jiàn)，行政不作為的主體不能簡(jiǎn)單地界定為行政機(jī)關(guān)，這樣實(shí)際上就是縮小了行政訴訟中行政不作為的主體范圍。而是應(yīng)該恰當(dāng)?shù)亟缍樾姓黧w，它不僅包括行政機(jī)關(guān)，也包括法律法規(guī)的授權(quán)組織。即行政不作為的主體并非行政機(jī)關(guān)而是行政主體。
（二）行政不作為是否必須以相對(duì)人的合法申請(qǐng)為前提？
行政主體對(duì)行政相對(duì)人的合法申請(qǐng)，在法定期間內(nèi)不予答復(fù)或拖延不決，當(dāng)然構(gòu)成行政不作為。例如，剛剛實(shí)施的《行政許可法》的第四十二條對(duì)行政許可的期限作了嚴(yán)格的規(guī)定，以提高行政效率來(lái)保護(hù)公民權(quán)利。這時(shí)某一個(gè)體戶向工商行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)個(gè)體工商許可證，若該機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)遲遲不予答復(fù)或延期不決，該行政主體的行為就構(gòu)成了行政不作為。這種情況下，相對(duì)人的合法申請(qǐng)是構(gòu)成行政不作為的必然條件之一，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是，行政行為除了由于相對(duì)人的申請(qǐng)而啟動(dòng)的行政行為——依申請(qǐng)的行政行為之外，還有無(wú)須相對(duì)人申請(qǐng)而自動(dòng)啟動(dòng)的行政行為——依職權(quán)的行政行為。例如，一旦違反治安管理的行為發(fā)生，有關(guān)公安機(jī)關(guān)就應(yīng)依職權(quán)予以相應(yīng)的處罰或其他處理，否則就構(gòu)成不作為；環(huán)保部門對(duì)污染環(huán)境的企業(yè)，要主動(dòng)而無(wú)須經(jīng)相對(duì)人的申請(qǐng)去查處，否則也構(gòu)成行政不作為。因此，把握行政不作為這一概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)從依職權(quán)的行政不作為和依申請(qǐng)的行政不作為這兩處著手，而不能偏廢。否則，將使大量的依職權(quán)的行政不作為游離于法律控制之外。所以，相對(duì)人的合法申請(qǐng)并非是構(gòu)成行政不作為的必然前提。
（三）行政不作為是否以行政主體負(fù)有法定義務(wù)為條件？
“從法理上講，義務(wù)可以分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。積極義務(wù)指必須為一定行為的義務(wù)，也稱作為義務(wù)；消極義務(wù)指抑制一定行為的義務(wù)，也稱不作為義務(wù)�！盵3]例如，工商行政部門在發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品在市場(chǎng)上流通時(shí)，就負(fù)有積極主動(dòng)地去查處該商品的作為性義務(wù)；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)享有高度的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，有限政府的原則要求行政機(jī)關(guān)不得擅自干涉其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，這就是行政機(jī)關(guān)負(fù)有的典型的不作為義務(wù)。針對(duì)“不得擅自干涉企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”這一不作為義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)“不履行”該義務(wù)，則恰恰是“擅自干涉企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”這一違法的作為性行政行為的做出。對(duì)于《行政訴訟法》第十一條關(guān)于受案范圍的第三款：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”的表述，學(xué)術(shù)界也一致同意這是對(duì)一種作為性行政行為的受案范圍的具體化。如果將這種違反法定的不作為義務(wù)的行政行為，定性為行政不作為，就會(huì)出現(xiàn)理論上對(duì)作為與不作為界定與區(qū)分的混亂。反之，如果將對(duì)不作為義務(wù)的履行看作一種行政不作為，也是不妥的。因?yàn)椤皩?duì)不作為義務(wù)的履行只是遵守禁令的一種客觀事實(shí)，客觀上表現(xiàn)為一種不作一定行為的非行為狀態(tài)，而不能視為一種行為而存在。”[4]所以，行政不作為只能針對(duì)法定行政作為義務(wù)而存在，而并非僅僅簡(jiǎn)單地針對(duì)法定義務(wù)而存在。
（四）行政不作為有無(wú)合法與違法之分？
筆者從《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期中看到《行政不作為違法的國(guó)家賠償責(zé)任研究
》一文后，有此感觸。該題目中的“行政不作為違法”中的“違法”若僅僅是強(qiáng)調(diào)行政不作為的違法性，僅僅起強(qiáng)調(diào)作用，即行政不作為均是違法的，倒也可以接受。這類似于2000年3月10日《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于行政訴訟排除范圍的第一條第四款中“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”。這里的“不具有強(qiáng)制力”也只能理解為是強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)不具有強(qiáng)制力，并非指行政指導(dǎo)可以分為有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)和沒(méi)有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)，因?yàn)樾姓笇?dǎo)本身的特征就是不具有強(qiáng)制力。
當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為行政不作為有合法與違法之分。王連昌教授認(rèn)為，行政不作為是“行政主體消極不作為的方式，包括履行不作為義務(wù)和不履行應(yīng)作為義務(wù)的行為�！盵5]這一觀點(diǎn)認(rèn)為履行不作為義務(wù)也是行政不作為，并由此當(dāng)然的推出行政不作為有合法（履行不作為義務(wù)）與違法（不履行作為義務(wù)）。然而，這一推理的前提條件，即“履行不作為義務(wù)是行政不作為”是不恰當(dāng)?shù)�。因�(yàn)�，任何法律行為作為一種法律事實(shí)，都是能夠引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅的行為，即具有法律意義或能夠引起法律效果的行為。只負(fù)有不作為義務(wù)的人不去為該行為，就不會(huì)形成特定主體之間具體的法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以這種“對(duì)不作為義務(wù)的履行”不能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，不具有法律意義，因而它并不是法律事實(shí)，也不能將其視為一種法律上的不作為行為。況且，法律規(guī)范也沒(méi)有必要對(duì)其調(diào)整和規(guī)范。所以，行政不作為不包括“履行不作為義務(wù)”這種合法行為，而僅指“不履行作為義務(wù)”這一違法行為。所以，行政不作為表示一種當(dāng)然的違法行為，而不存在合法與違法之分。
（五）行政不作為是程序上不為還是實(shí)體上不為？
行政法與其他部門法的顯著不同，在于行政程序與行政實(shí)體的并重。任何行政行為，也都是實(shí)體和程序兩個(gè)方面的完整統(tǒng)一。行政行為在實(shí)體上可能會(huì)表現(xiàn)出“為”與“不為”，比如，予以行政處罰或不予以行政處罰；在程序上也可能表現(xiàn)出“為”與“不為”，例如，對(duì)相對(duì)人提出頒發(fā)許可證的申請(qǐng)做出了明確的答復(fù)行為（實(shí)體上包括準(zhǔn)予許可和不準(zhǔn)予許可兩種情形），這就是程序上的“為”；對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)不予理睬，或雖已受理但不予審查，或雖已受理審查但卻拖延不做出決定，這些都是程序上的“不為”�？梢�(jiàn)，如果行政行為在程序上“不為”，那么實(shí)體上肯定也是“不為”；如果行政行為在程序上“為”，那么它反映在實(shí)體內(nèi)容上則可能是“為”也可能是“不為”。譬如，行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)審查后，認(rèn)為相對(duì)人符合相關(guān)條件，而做出頒發(fā)許可證的行為，這就是一種程序上“為”和實(shí)體上“為”；反之，認(rèn)為相對(duì)人不符合相關(guān)條件，而做出不予頒發(fā)許可證的行為，這則是一種程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行為。
這樣，就出現(xiàn)了程序上“不為”實(shí)體上也“不為”、程序上“為”實(shí)體上也“為”、程序上“為”而實(shí)體上“不為”這樣三種不同的行政行為狀態(tài)。目前，學(xué)界對(duì)前兩種行政行為的認(rèn)識(shí)已基本趨同，即認(rèn)為第一種行為是行政不作為行為，第二種行為是行政作為行為。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于第三種，即程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政行為到底是行政不作為行為還是行政作為行為。筆者認(rèn)為應(yīng)將其界定為行政作為行為，因?yàn)椋?br />其一：“作為表現(xiàn)出做出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，不作為表現(xiàn)出不做出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列�！盵6] 程序上的“為”就表現(xiàn)出一定的動(dòng)作或動(dòng)作系列，屬于作為范疇；至于實(shí)體上的“不為”，雖然在實(shí)體上沒(méi)有作為，但是，它在程序上卻向相對(duì)人發(fā)出了一個(gè)信息，即行政主體拒絕了你的申請(qǐng)，而且這一行為具有法律上的拘束力，即申請(qǐng)人不得享有所申請(qǐng)內(nèi)容的實(shí)體權(quán)利。
其二：我們也可以引用數(shù)學(xué)中反證法的思想來(lái)論證程序上“為”而實(shí)體上“不為”行為的行政作為的性質(zhì)。首先，假設(shè)這種行為是一種行政不作為，如果行政相對(duì)人不服行政主體的這一行政行為，而將其訴諸法院，法院若也將該行為視為行政不作為，則會(huì)依法判決行政主體“限期履行”。然而，行政主體再一次對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)依法審查后，仍依法做出拒絕相對(duì)人申請(qǐng)的行為。如果相對(duì)人又不服，而再一次啟動(dòng)訴訟程序后，又會(huì)回到行政主體依法做出拒絕相對(duì)人申請(qǐng)行為的結(jié)局。究竟造成這一訴訟怪圈的原因何在？原因就在于將程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政作為行為，錯(cuò)誤的假設(shè)為“行政不作為”這一前提。走出這一“怪圈”的途徑只有將上述行政行為看作行政作為行為。
所以，無(wú)論從理論研究還是從司法實(shí)踐的角度來(lái)分析，程序上“為”而實(shí)體上“不為”的行政行為都應(yīng)界定為行政作為性行為，只不過(guò)，這種行為是一種否定性的行政作為性行為。也基于此，行政不作為只能界定為程序上的“不為”。
結(jié)論：
總之，從以上五個(gè)方面的分析中，我們可以得出行政不作為的內(nèi)涵：行政主體及其工作人員負(fù)有某種法定的行政作為義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的違法行為。
注釋：
[1] 參見(jiàn)《政壇掀起‘官員問(wèn)責(zé)風(fēng)暴’》[N]，載《揚(yáng)子晚報(bào)》，2004年5月2日A11 版。
[2] 參見(jiàn) 楊海坤、章志遠(yuǎn)著：《行政法學(xué)基本論》[M],中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第94頁(yè)。
[3] 參見(jiàn) 周永坤著：《法理學(xué)——全球視野》[M],2000年5月第一版，法律出版社，第244頁(yè)。
[4] 參見(jiàn) 周佑勇：《行政不作為要件的展開(kāi)》 [J],載《中國(guó)法學(xué)》，2002年卷，第163頁(yè)。
[5] 參見(jiàn) 王連昌主編：《行政法學(xué)》[M],，1997年版，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第166頁(yè)。
[6] 參見(jiàn) 張文顯：《法學(xué)基本范疇研究》[M],，1993年版，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第152頁(yè)。
Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su
( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)
＊Abstract ：First, this article elaborates the importance of studying administrative omission. Second, it discusses whether administrative omission’s subject is administrative body, whether its hypothesis is the counterparts’ application, whether its condition is the subject has legal duty, whether it is divided into legitimate and illegitimate, whether it is divided into
procedural omission and substantial omission. Last, the author discusses its theoretical boundary .
＊Key Words: Administrative omission；theoretical boundary; thought
作者簡(jiǎn)介：
劉秋蘇，男，1976年11月出生，江蘇豐縣人，漢族，1997年7月畢業(yè)于中國(guó)人民大學(xué)，現(xiàn)任江蘇省豐縣人民法院助理審判員，四級(jí)法官，江蘇省法學(xué)會(huì)會(huì)員。通訊地址：江蘇省豐縣人民法院， 郵編：221700，手機(jī)：（0）13655217887 ，電話：（0516）4219906 。
薛雨，男，1983年2月出生，江蘇豐縣人，漢族，蘇州大學(xué)法學(xué)院2004級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)、行政法與行政訴訟法學(xué)。通訊地址：蘇州大學(xué)本部176信箱， 郵編：215006，手機(jī)：（0）13771878307 ，電話：（0512）67165264 。
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