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行政壟斷的界定
行政壟斷的界定
——反壟斷法的調(diào)整范圍
一直以來，社會各界對行政壟斷討論很熱烈，學術(shù)界對行政壟斷的爭議頗多，學科之間對行政壟斷的認識角度也不同。我們認為，行政壟斷在反壟斷法上應(yīng)該有一個界定，成為一個有特定內(nèi)涵的法律概念，在此基礎(chǔ)之上才能討論行政壟斷的反壟斷規(guī)制等問題。
首先，我們先比較分析目前人們經(jīng)常在哪些意義上使用并描述“行政壟斷”的。
一、對“行政壟斷”的不同描述、認識和定義
�。ㄒ唬┬姓䦃艛嗫梢院唵蔚馗爬椤笆袌龉芾聿块T濫用其手中的管理權(quán)（市場管理者指所有對市場運行秩序發(fā)揮影響的部門，而不僅僅指行政部門。在目前行政、司法和立法權(quán)限沒有完全理順的情況下，這三個部門都有可能對我國的市場運行秩序發(fā)揮直接或間接的影響。甚至連行業(yè)協(xié)會等非政府組織，也會因為擁有政府機關(guān)的授權(quán)而成為市場管理者）”。（《我國行政壟斷與世貿(mào)組織國民待遇沖突探析及啟示》歷永《國際貿(mào)易問題》2001-2）
這個觀點把立法、行政和司法濫用權(quán)力對市場的干預(yù)都作為行政壟斷，但是國家（包括立法、行政和司法）與“市場管理部門”或“行政”如何相對應(yīng)呢？這樣對行政壟斷定義本身就是有矛盾的。
（二）行政性壟斷是政府公權(quán)力干預(yù)所形成的壟斷，可以表現(xiàn)為政府作為直接主體的行政壟斷，也可以表現(xiàn)為政府作為間接主體，企業(yè)和其他組織作為直接主體的壟斷，政府作為直接主體的行政性壟斷是指政府作為一方當事人運用禁令直接參與限制經(jīng)營活動的行為，主要有地方行政壟斷、強制聯(lián)合限制競爭、行政強制經(jīng)營行為，政府作為間接主體的行政性壟斷是指政府授予某類企業(yè)以壟斷經(jīng)營權(quán)或指定某種產(chǎn)品只能由某類企業(yè)經(jīng)營，政府不直接參與，而由經(jīng)營主體行使壟斷經(jīng)營的行為。主要有：行政性公司壟斷、國家指定專營、行業(yè)壟斷。（《中外行政性壟斷與反壟斷立法比較研究》姜彥君《政法論壇》2002-6第3期）
行政壟斷是行政權(quán)力加市場力量而形成的特殊壟斷。（張德霖《論我國現(xiàn)階段壟斷與反壟斷法》載于《經(jīng)濟研究》1996年第6期）
行政壟斷是通過行政手段和具有嚴格等級制的行政組織維持的壟斷。（胡汝銀《競爭與壟斷：社會主義微觀經(jīng)濟分析》上海三聯(lián)出版社1988年6月版，第48頁）
這一類觀點認為行政壟斷是包含行政權(quán)力因素的壟斷，是壟斷的一種特殊形式，沒有對這種壟斷進行價值判斷，沒有做出否定性評價，只是描述了一類現(xiàn)象。
�。ㄈ┬姓詨艛嗍腔谛姓䴔�(quán)力形成的壟斷，實際上是行政權(quán)力對行業(yè)的過度干預(yù)和保護，包括貿(mào)易保護（實行高關(guān)稅、進口配額制）、投資保護（提高進入門檻、審批制）、政治保護（官商一體化、副部級、正部級待遇）等，形成政企同盟。行政性壟斷的特征：大多是國有獨資或國家絕對控股企業(yè)；由政府直接經(jīng)營，在人事、分配、經(jīng)營等諸方面受制于政府；壟斷市場力量來源的合法化；壟斷企業(yè)既是納稅人，又向政府上繳利潤；壟斷企業(yè)之間的競爭是一種低效率的市場競爭。我國由于長期實行計劃經(jīng)濟和高度國有化，在那些主要的基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)部門形成的行政性壟斷，已經(jīng)造就了一個龐大的既得利益集團。（《在社會主義市場經(jīng)濟體制下反行政壟斷也是反腐敗》胡鞍鋼《經(jīng)濟參考報》2001-7-11）
這種觀點是在經(jīng)濟意義上使用行政壟斷這個概念，認為行政壟斷現(xiàn)象的范圍十分廣泛，包括國家壟斷，不區(qū)分行政壟斷的合法與違法，強調(diào)不適當性，使用“過度”一詞，明顯帶有價值判斷和否定的意味。
（四）廣義的行政壟斷是指政府和政府部門運用行政權(quán)力所作的限制競爭的行為。狹義的行政壟斷是指政府及其所屬部門（包括享有行政權(quán)的組織）違法行政、限制競爭的行為。它是需要反壟斷法規(guī)制的行政壟斷。（《反壟斷的法律思考》張鳴勝《學�！�2002年第4期）
行政壟斷是“政府憑借公共權(quán)力來排除或限制競爭”，行政壟斷包括合法的行政壟斷和非法的行政壟斷。（《關(guān)于行政壟斷的若干思考》張瑞萍載于《反壟斷法與市場經(jīng)濟》王曉曄法律出版社1998年版）
行政壟斷是國家各級各類行政機關(guān)（國務(wù)院除外）違法行使職權(quán)，排斥、限制、禁止市場競爭，破壞社會主義市場經(jīng)濟競爭關(guān)系的行為。（《論行政壟斷的概念與特征》鄭鵬程山西師大學報（社科版）2000年第2期）
此種觀點認為廣義的行政壟斷包括合法的行政壟斷和違法的行政壟斷，狹義的行政壟斷僅指違法的行政壟斷，違法性是行政壟斷的構(gòu)成要件，這樣的行政壟斷是反壟斷法規(guī)制的對象。
�。ㄎ澹┬姓䦃艛嗍侵笐{籍政府機關(guān)或其授權(quán)的部門、單位所擁有的行政權(quán)力，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷或限制競爭的一種狀態(tài)和行為。（《淺談反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制》鄒麗君廣西政法管理干部學院學報2002年第6期）
行政壟斷是各級政府及其所屬部門或其授權(quán)的單位，憑借行政權(quán)力扶植或培植一定范圍的經(jīng)營者，使之限制競爭從而形成壟斷的狀態(tài)和行為。（《對我國行政壟斷的反思》鄭漢軍江蘇公安�？茖W校校報2002第4期。）
行政壟斷是個別國家行政機關(guān)利用國家名義并以國家強制力為后盾實施的旨在維護或獲取地方利益、部門利益或少數(shù)企業(yè)利益的一種限制市場競爭的行為。（《行政壟斷不應(yīng)由〈反壟斷法〉調(diào)整》薛克鵬山西師大學報（社科版）2001年第2期）。
行政壟斷是“指地方政府、政府經(jīng)濟主管部門或其他政府職能部門或者具有某些政府管理職能的行政性公司，憑借行政權(quán)力排斥、限制或妨礙市場競爭的行為。（種明釗《競爭法》法律出版社1997年版第314頁）。
這類觀點在文字上沒有強調(diào)行政壟斷的行政權(quán)力行使的違法性，但強調(diào)行政壟斷的目的是使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷或限制競爭的狀態(tài)或行為，這就對行政壟斷進行了價值判斷，即它具有狹隘性和不適當性。
同時，有的學者認為行政機關(guān)包括中央政府，有的認為不包括中央政府。
�。┬姓䦃艛嗍恰皯{籍政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。（《中國反壟斷立法問題研究》漆多俊載于《法學評論》1997年第4期第54-58頁）
行政壟斷是指國家經(jīng)濟主管部門和地方政府濫用行政權(quán)，排除、限制或妨礙企業(yè)之間的合法競爭。（王《企業(yè)聯(lián)合與制止壟斷》王保樹載于《法學研究》1990年第1期）
行政壟斷是政府及其所屬部門，為使某些企業(yè)得以處于壟斷地位和限制競爭，而濫用行政權(quán)力干涉、限制或排除其他企業(yè)合法競爭的行為。（《試論我國反壟斷立法所應(yīng)規(guī)制的壟斷》王慶湘載于《法學》1999年第11期）
行政壟斷是一種濫用行政權(quán)力的非法行為，是因政府支持而妨礙企業(yè)自由的非法壟斷。（《。反壟斷法研究》曹士兵法律出版社1996版第16頁）
行政壟斷是競爭者憑借國家經(jīng)濟主管機關(guān)或地方政府濫用行政權(quán)力所形成的強大力量或控制性安排，使自己在一定的經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)控制或支配市場、限制和排除競爭的狀態(tài)。
以及我國《反不正當競爭法》第7條規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場�！奔葱姓䦃艛嗍钦畼O其所屬機構(gòu)濫用行政權(quán)力、限制競爭而形成的壟斷。
可以看出，以上觀點認為行政壟斷一種濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。
�。ㄆ撸┯杏^點認為，人為地區(qū)分經(jīng)濟性壟斷、行政性壟斷和國家壟斷不科學，“從邏輯和實踐兩方面看，區(qū)分行政性和經(jīng)濟性的壟斷都是沒有根據(jù)的”（《關(guān)于中國反壟斷法概念和對象的兩個基本問題》史際春載于《反壟斷法與市場經(jīng)濟》王曉曄法律出版社1998年版第39-60頁），反壟斷法應(yīng)該放棄“行政壟斷”的概念（《反行政壟斷要確立平等觀》史際春法制日報2001-9-16）。其理由是，
首先，行政壟斷或行政性壟斷與經(jīng)濟壟斷、國家壟斷、合法壟斷、不法壟斷等，是不可等同或區(qū)分的。譬如我國的鐵路客運壟斷，就既是行政壟斷、經(jīng)濟壟斷、國家壟斷，又是合法壟斷，同時又要防范其濫用優(yōu)勢地位搞不法壟斷。
國家的合法經(jīng)濟壟斷和諸多公用事業(yè)經(jīng)特許在一定范圍內(nèi)的壟斷，都需要以行政權(quán)來實施并加以保障，這種行政權(quán)實施的合法或非法，不可能以法律形式事無巨細地事先予以明定，已為行政和行政權(quán)本身的性質(zhì)和特點使然。任何主體在法律和行政授權(quán)范圍內(nèi)實施的市場壟斷、特許壟斷經(jīng)營、價格壟斷、限制性行為和干預(yù)行為等，應(yīng)屬合法、正當?shù)男姓䦃艛�；而有關(guān)行政壟斷是否在合法授權(quán)范圍之內(nèi)及其是否對競爭構(gòu)成損害，則需由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院依法予以認定。
其次，“行政壟斷”并非中國特色。強調(diào)“行政壟斷”，主要在反壟斷法規(guī)定“行政壟斷”，言下之意西方國家的反壟斷法并無反行政壟斷、國家壟斷的任務(wù)，它所反的僅是私營部門經(jīng)濟性的壟斷和限制競爭。這種潛意識不符合國際上反壟斷法的實際情況，西方國家政府控股、參與和支持的企業(yè)同樣適用反壟斷法。
最后，“行政壟斷”的另一潛臺詞是“行政”行為的特殊性。對這種壟斷與一般市場主體的壟斷不應(yīng)一視同仁，其結(jié)果就造成了在競爭和競爭法面前的不平等，這和市場經(jīng)濟首先是競爭經(jīng)濟的本質(zhì)相違背。
我們認為，首先，一種行為的確可以集幾種性質(zhì)于一身，尤其是在我國體制轉(zhuǎn)軌的復(fù)雜經(jīng)濟條件下，一種壟斷通常同時表現(xiàn)為行政壟斷、經(jīng)濟壟斷和國家壟斷，并且其合法與合理性也非常復(fù)雜。但是這并不是否定經(jīng)濟壟斷、國家壟斷和行政壟斷之間的相對可區(qū)分性，正好像在民法上一種行為可以即構(gòu)成違約，也構(gòu)成侵權(quán)，在刑法上，一種行為可能構(gòu)成牽連犯，觸犯幾個罪名，但是這并不能否定違約與侵權(quán)、各罪之間的差別。
國家壟斷和特許的公用事業(yè)的壟斷必須要有有效的法律依據(jù)，否則都是非法的，這是市場經(jīng)濟所要求的，而行政壟斷恰是沒有法律依據(jù)的行政權(quán)力限制競爭的非法壟斷。在我國的憲政體制下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院可以就行政壟斷是否具有法律依據(jù)進行審查，并對行政壟斷是否合法做出判斷，但是不能對法律依據(jù)本身的合法、適當性做出認定，必須提請有權(quán)機關(guān)通過法律程序進行認定。
其次，西方?jīng)]有行政壟斷這個概念，而我們提出“行政壟斷”這個概念是因為行政非法限制競爭的現(xiàn)象在我國比較普遍和突出，并非說“行政壟斷”是中國特色，而西方?jīng)]有“行政壟斷”，因為法域之間概念的有無和差別是普遍存在的。
最后，區(qū)別行政壟斷和經(jīng)濟壟斷并非意欲給行政壟斷特權(quán)，我們提出行政壟斷這個概念恰恰是認識到它和經(jīng)濟壟斷一樣對競爭弊害無窮，意通過反壟斷法對其進行規(guī)制，但是兩者確實存在差別，需要加以區(qū)分，采取不同的規(guī)制方法。
以上分別是各個學者從經(jīng)濟、政治和法律角度對“行政壟斷”的描述、認識或定義，我們經(jīng)過比較研究，從反壟斷法的角度把行政壟斷界定為：政府及其所屬部門違法行政限制競爭的行為。這也就是反壟斷法調(diào)整的行政壟斷的范圍。以下分析行政壟斷的構(gòu)成要件和特征。
二、行政壟斷的構(gòu)成要件和特征
�。ㄒ唬┬姓䦃艛嗟男袨橹黧w是政府及其所屬部門
不能籠統(tǒng)地將“國家”稱為行政壟斷的主體，國家機關(guān)構(gòu)成在行政機關(guān)之外還有審判機關(guān)和權(quán)力機關(guān)。審判機關(guān)可能在政府的干預(yù)下做出維護政府所實施的行政壟斷的判決，但是，糾正審判機關(guān)的上述行為不屬于反壟斷法的規(guī)制任務(wù)，應(yīng)該由其他途徑解決，如訴訟法上的監(jiān)督程序。地方人民代表大會也可能制定地方性法規(guī)作為地方行政壟斷的依據(jù)，但對這些法規(guī)的合法性審查是由立法法規(guī)定的，不應(yīng)由反壟斷程序解決。
國家在非經(jīng)濟上的壟斷包括立法和司法。國家在經(jīng)濟上的壟斷與行政壟斷不同，國家壟斷依據(jù)的是國家政策，以國家權(quán)力機關(guān)制定的法律為依據(jù)�！皣覊艛嗉磭覚�(quán)力和壟斷資本的結(jié)合”（文海興、王艷林《市場秩序的守護神——公平競爭法研究》貴州人民出版社1995年版，第154頁）。
“國家壟斷一般是和國家在一定時期的經(jīng)濟政策導向密切相關(guān)的，是國家對經(jīng)濟運行的一種干予和保護�！保ㄎ暮Ｅd王艷林《公平競爭法研究》貴州人民出版社1995年版第128頁）
政府包括從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的各級行政機關(guān)，以及政府所屬行政機關(guān)。
這里有個問題是，在我們國家還存在官商不分，企業(yè)同時行使管理職能，那么政府所屬的行使管理權(quán)的事業(yè)單位是否也包括在內(nèi)呢。
首先，從立法實踐看，對行使某種國家行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)主體屬性的規(guī)定有三種類型：第一種是將其作為政府或其所屬部門，如《遼寧省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定“政府及其所屬部門（含具有行政職能的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織）不得濫用行政權(quán)力”限制競爭，其他地方性法規(guī)如《吉林省反不正當條例》、《山西省反不正當條例》都有類似規(guī)定；第二種是將其作為公用企業(yè)，如《江蘇省實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉辦法》第十條規(guī)定：“事業(yè)單位不得強制或者限定用戶，消費者購買其提供的或者其指定的經(jīng)營者提供的商品。”該《辦法》第二十五條對此類行為規(guī)定了與公用企業(yè)等限制競爭行為同樣的行政處罰；第三種是將其作為獨立于兩者之外的一種新主體，如《深圳特區(qū)實施〈中華人民共和國反不正當競爭法〉規(guī)定》第八條規(guī)定：“具有行政職能的事業(yè)單位不得濫用權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者�！痹撘�(guī)定第十五條對此類行為另行設(shè)立了行政處罰，即“監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令其停止違法行為、消除影響，沒收違法所得和違法物品，并處以違法經(jīng)營額一倍的罰款�！保ㄠ嶚i程《論行政壟斷的概念與特征》山西師大學報（社科版）2000第3期）
其次，從學術(shù)研究看，對行使某種行政管理權(quán)的事業(yè)單位或企業(yè)的主體屬性主要存在兩種意見：一種認為，根據(jù)《反不正當競爭法》第七條的規(guī)定，行政壟斷主體只能是政府及其所屬部門，企業(yè)、事業(yè)單位不能成為行政壟斷主體；另一種意見認為，行使行政管理權(quán)的事業(yè)單位應(yīng)作為行政壟斷主體，對《反不正當競爭法》第七條中規(guī)定的“政府及其所屬部門”應(yīng)作廣義理解，政府所屬部門“除政府所屬的行政機關(guān)外”，還包括政府所屬行政管理權(quán)的事業(yè)單位”。
主體屬性不同界定的意義在于，按《反不正當競爭法》規(guī)定，同一壟斷行為，如果將其認定為公用企業(yè)壟斷，將由工商行政管理部門給予行政處罰（罰款），而如果將其認定為行政壟斷，則只承擔內(nèi)部行政責任（上級機關(guān)責令改正，對直接責任人員給予行政處分）。
因此，在國家反壟斷立法中，有必要對行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位的主體屬性做出明確規(guī)定。我們認為將其作為公用企業(yè)主體較為合適。因為，第一，《反不正當競爭法》中的“公用企業(yè)”是指交通運輸、供水、供電、供氣、電信、郵政等從事基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)或公用服務(wù)事業(yè)的經(jīng)營者，應(yīng)該泛指一切“公用事業(yè)的經(jīng)營者”。沒有區(qū)分享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)和不享有行政管理權(quán)的公用企業(yè)，都適用該法第６條和第２３條的規(guī)定。第二，當前，公用企業(yè)特別是具有行政管理權(quán)的事業(yè)單位或行政性公司憑借自身權(quán)力行使壟斷政權(quán)的現(xiàn)象非常突出，必須加強規(guī)制力度，但是從《反不正當競爭法》法律責任的設(shè)計來看，反壟斷機關(guān)對行政壟斷是沒有處罰權(quán)的，只能將此類案件交同級或上級行政機關(guān)處理，通常行政系統(tǒng)內(nèi)部的處理是不及時、不力和較輕的。所以把行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位作為公用企業(yè)來處理有利于對行政壟斷的規(guī)制。第三，未來隨著我國政治體制和經(jīng)濟體制改革的逐步深入，公用企業(yè)的行政職能將被剝離，純粹的公用企業(yè)壟斷行為將成為反壟斷法規(guī)制的對象，把行使國家行政管理權(quán)的企事業(yè)單位作為公用企業(yè)來處理能夠滿足目前和長期的現(xiàn)實需要，保持法的穩(wěn)定和連續(xù)性。
�。ǘ┬姓䴔C關(guān)違法行政
這里的違法主要是指行使行政權(quán)力沒有法律上的依據(jù)或違反法律依據(jù)。依法行政要求行政權(quán)是法定的，行政權(quán)力的行使要有法律依據(jù)。
開始介紹的行政壟斷的定義中都使用了“濫用行政”權(quán)力這個構(gòu)成要件，但我們不采用。
立法沒有對“濫用行政權(quán)力”進行一般界定，學者對濫用行政權(quán)力的理解相差很大，如有人認為濫用行政權(quán)力是一種既沒有超越法定權(quán)限，也沒有違反法定程序，只是動機與目的違法的行為�！靶姓䴔C關(guān)在行使行政權(quán)力時，盡管其行為在其職權(quán)范圍之內(nèi)，也符合法定程序，但不符合法律授予這種權(quán)力的目的”（吳炯《反不正當競爭法答問》中國經(jīng)濟出版社1994年版第74頁）。另有人認為，濫用行政權(quán)力是指行政機關(guān)的行為既不受實體法也不受程序法的約束，是行政主體“在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，隨意行使擁有的行政職權(quán)造成危害后果的行政行為”（王青云遲玉收�！缎姓尚袨椤啡罕姵霭嫔�1992年版第401頁）。還有學者認為越權(quán)行使職權(quán)也是一種濫用行政權(quán)力的行為，濫用行政權(quán)力是指“政府及其所屬部門違反法律規(guī)定或者超越授予的權(quán)限和職責行使行政權(quán)力”。（孔祥俊張步洪�！斗床徽敻偁幏ɡ馀c適用》人民法院出版社1998年版第108頁）
對濫用權(quán)力的不同理解將影響行政壟斷行為的認定�！盀E用”可以指“無權(quán)而行使”、“超越權(quán)限而行使”和“不恰當行使”行政權(quán)力，或者僅指有法律依據(jù)但損害了競爭和公共利益的行政權(quán)力的不當使用。
第一種意義上的“濫用”包括無法律依據(jù)行政和越權(quán)行政兩種違法行政以及不當行政。第二種意義上的濫用僅指不當行政，不包括無權(quán)和越權(quán)行使行政權(quán)力，主要表現(xiàn)為自由裁量權(quán)的行使上違背法定目的，隨意裁量，處理明顯違背常理。不當行政是一個復(fù)雜和困難的認定問題，我國行政訴訟法一般也不審查行政行為的合理性，反壟斷法也不適合審查行政行為的合理性，行政權(quán)力行使的合理性問題還是適合通過行政復(fù)議和其他“軟”監(jiān)督（司法建議、社會監(jiān)督、民主監(jiān)督等）來實現(xiàn)比較合適，真正民主的內(nèi)部監(jiān)督機制要比民主的外部監(jiān)督制約機制更容易實現(xiàn)對行為的約束和糾正，受到的阻力和抵觸較小。
但是有時我們也是在相同意義上使用違法行政和濫用行政權(quán)意義的。
另外，有學者不贊成以行政行為是否違反法律作為界定行政壟斷的標準，理由是，審查行政行為實體和程序的合法性不是反壟斷機關(guān)職權(quán)范圍，而且審查也不利于及時處理行政壟斷，并且這樣會使合法但可能導致限制競爭結(jié)果行政壟斷行為得不到反壟斷法的追究。所以，以行為的后果——是否形成限制競爭來界定行政壟斷行為較好（《淺談反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制》鄒麗君，廣西政法管理干部學院學報2002年第6期）。
作者不這樣認為，因為能夠?qū)Ω偁幃a(chǎn)生限制結(jié)果的行政權(quán)力對經(jīng)濟的干預(yù)包括幾類：
一、行政機關(guān)有法律依據(jù)的對經(jīng)濟干預(yù)主要是政府為維護社會經(jīng)濟秩序而進行正常的市場管理活動和為實現(xiàn)對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控而采取的產(chǎn)業(yè)政策、財政政策等經(jīng)濟和社會政策。如“（1）國家主管機關(guān)對計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)化過程中出現(xiàn)的有些問題采取的行政措施。例如，為解決‘蠶繭大戰(zhàn)、棉花大戰(zhàn)’中的問題爾采取的一些行政措施。（2）政府極其所屬部門為扶植少數(shù)民族地區(qū)、貧困地區(qū)發(fā)展經(jīng)濟而采取的一些行政措施。（3）政府及其所屬部門為保障人民的人身、財產(chǎn)安全或者生產(chǎn)安全、限定他人購買起指定的企業(yè)（即能生產(chǎn)、銷售符合安全、衛(wèi)生標準的商品的企業(yè)）的商品。但是也要掌握一點，就是有幾個或者許多經(jīng)營者都能生產(chǎn)和銷售符合安全衛(wèi)生標準的商品，就不能指定�！保ā丁粗腥A人民共和國反不正當競爭法〉釋義》胡康生主編法律出版社1994年第1版，第20-21頁。）
二、經(jīng)法律、法規(guī)明文規(guī)定或授權(quán)的合法的限制競爭，比如《中華人民共和國郵政法》規(guī)定的郵政專營，《中華人民共和國煙草法》規(guī)定的煙草專賣，國家壟斷在世界各國都不同程度的存在，并受經(jīng)律保護。
三、沒有法律依據(jù)非法的對競爭的限制。行政壟斷往往缺乏國家權(quán)力機關(guān)制訂的法律作為依據(jù)，或同國家法律相抵觸，它們所能依據(jù)的只是某些行政機關(guān)（主要是中央政府的一些部委和地方政府）自己所發(fā)布的行政性法規(guī)或命令指示（漆多俊《中國反壟斷立法問題研究》載于《法學評論》1997年）。而這些行政法規(guī)或命令指示應(yīng)當說是與國家法律相違背的、是不合憲的規(guī)定，其目的只是維護某地區(qū)或某部門的利益。
顯然第一情況下，即便政府行政權(quán)力對經(jīng)濟的干預(yù)可能限制競爭，但是這是合乎經(jīng)濟本身需要的，積極作用遠遠超過消極作用，既合法又合理。第二種情況下，政府對經(jīng)濟的壟斷和限制是有合法依據(jù)的，即便隨著經(jīng)濟形勢的變化和改革的深入變得不合理，仍然需要通過修改法律，體制改革來完成，不能通過制定反壟斷法來反對一個具有法律依據(jù)的政府限制性行為，不然各法律對壟斷的態(tài)度是矛盾的，又損害既有法律的權(quán)威。比如怎樣處理反壟斷法與其它部門法，如電力法，郵政法、航空法等之間的關(guān)系，以反壟斷法來解決這些行業(yè)的壟斷是不合適的，應(yīng)該對這些法律進行修改。
法律意義上的壟斷是在貶義上使用的，具有違法性和危害性兩個特點。合法和不具有危害性的行政壟斷不納入反壟斷法的范疇。
這里又提出一個問題，即究竟政府合法干預(yù)經(jīng)濟，一定程度限制競爭的有效法律依據(jù)是什么。
根據(jù)《立法法》的規(guī)定，政府依法行政的法律依據(jù)是有權(quán)機關(guān)在法定權(quán)限內(nèi)依據(jù)法定程序制定的法律、法規(guī)、行政法規(guī)、規(guī)章、地方法規(guī)和地方規(guī)章，政府行政行為有合法有效的法律依據(jù)就是合法的。例如，《四川省反不正當競爭條例》第23條第2款規(guī)定：“根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和省人民政府有關(guān)規(guī)定，對設(shè)計國計民生和人身財產(chǎn)安全的商品和購銷進行限制；以及為防止疫情、病蟲害傳播臨時限制特定商品在地區(qū)間的流動，不屬于前款規(guī)定禁止的行為�！边@里法律、法規(guī)、規(guī)章和省人民政府有關(guān)規(guī)定是行政行為的合法依據(jù)。
反壟斷法只能審查行政行為是否有法律依據(jù)，至于這些法律內(nèi)容是否合理和制定程序是否合法不是由反壟斷法來解決的，必須根據(jù)《立法法》的規(guī)定由有權(quán)機關(guān)進行審查。但《反壟斷法》可以規(guī)定反壟斷執(zhí)行機構(gòu)可以有提請審查和建議審查權(quán)，以求發(fā)揮監(jiān)督作用，并實現(xiàn)反壟斷法和相關(guān)法律的互補和銜接。
�。ㄈ┬姓䦃艛嘀饔^上表現(xiàn)為故意對特定不法利益的追求，為了特定經(jīng)營者的利益、狹隘的地方利益和行業(yè)利益
當然這并不是要求證明政府的“意思表示”或其背后的“動機”，這里的故意是通過客觀行為表現(xiàn)的主觀目的。這個要件和第二個要件是緊密聯(lián)系的。
（四）行政強制性
行政壟斷是由來自于市場以外的、與市場要素及市場運行的自然法則沒有直接聯(lián)系的力量引起的在一定市場上的壟斷。對特定市場上的企業(yè)來說，它們既不能無視行政壟斷的存在，也不能逃避或抗拒行政壟斷的強制力量，否則，它們就會受到“國家強制力的制裁”（鐘明釗主編《競爭法》法律出版社1997年版第316頁）
經(jīng)濟和政治體制改革的一個目的就是實現(xiàn)政府職能的轉(zhuǎn)變，政府的管理權(quán)限相對縮小，服務(wù)職能不斷擴大。在改革過程中，政府服務(wù)的內(nèi)容和范圍是根據(jù)市場的發(fā)展不斷探索，逐漸拓展和確定起來的，這樣以來，在改革過程中，政府服務(wù)職能的實踐往往是先于立法的，一些行政素質(zhì)比較高的政府會主動進行改革，回應(yīng)社會需要而創(chuàng)造自己的服務(wù)功能，這在一些經(jīng)濟發(fā)展較好，改革比較活躍的地方尤其普遍，這些地方的實踐經(jīng)驗不斷積累和系統(tǒng)化，一定時間達到一定程度之后可以被其他地區(qū)借鑒，形成立法，并進而推動當?shù)卣⻊?wù)職能的發(fā)展。
當前政府服務(wù)職能雖然并不是完全有法律依據(jù)的，或說有具體的法律依據(jù)，但這的確符合國家的經(jīng)濟社會發(fā)展政策和法律的原則目標的，并且最關(guān)鍵的是政府服務(wù)職能的行使往往不是針對相對人行使強制性的行政權(quán)力，而且服務(wù)職能行使不當一般也只是消極地不增加相對人的積極利益，這一般也是通過政府自身改革和社會的反作用力來改善的。
政府雖然應(yīng)該是代表公共利益的，但實際上政府確實僅是代表一定范圍或特定地方的利益的，“公共”只是個相對概念。其實，各地方政府也是經(jīng)濟學所假設(shè)的“經(jīng)濟人”，它們是要實現(xiàn)自身和本地方利益最大化的。所以我們可以看到，當前政府都注重本地方的發(fā)展，采取各種手段和政策促進地方的發(fā)展，這當然就要對本地企業(yè)有所偏愛，這是無可厚非的，并且關(guān)鍵的是，這些措施往往表現(xiàn)為對本地方企業(yè)的積極促進，而不是對其他企業(yè)的打壓，這和國際社會的競爭是相似的，好像加入WTO的國家必須遵守其各項原則，但無不采取積極措施促進和保護自己的發(fā)展。個人的利益靠自己爭取，別人沒有義務(wù)增加自己的福利，并且自己也不負有增加別人積極利益的義務(wù)，要作的只是消極地不侵害他人的利益。
另外，政府新的行使職能的方式是行政指導，這是通過說服、教育、示范、勸告、建議、協(xié)商、政策指導、提供經(jīng)費幫助、提供知識、技術(shù)幫助等非強制性手段和方法，以實現(xiàn)一定行政目的的行為。在日本、法國、英國、奧地利等發(fā)達國家，行政指導成為重要的行政管理方法。尤其在日本，科學的行政指導有力地推動了戰(zhàn)后日本經(jīng)濟的發(fā)展。
所以，政府沒有法律依據(jù)的行使服務(wù)職能，不具有行政強制性時，即便有限制競爭的意味，仍然不是違法行政，更不是行政壟斷。
�。ㄎ澹┬姓䦃艛啾仨毷菍Ω偁幍膶嵸|(zhì)限制，所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系
行政壟斷的實質(zhì)性限制，應(yīng)與經(jīng)濟壟斷中的競爭的實質(zhì)限制作相同理解，即一定交易領(lǐng)域內(nèi)實質(zhì)性地限制競爭。所謂“一定交易領(lǐng)域”即成立了競爭關(guān)系的市場。所謂“實質(zhì)地限制競爭”即“幾乎不可能期待有效競爭的狀態(tài)”。（[日]金澤良雄《經(jīng)濟法》1980年版，第176頁）如果違法行政不構(gòu)成對于壟斷的實質(zhì)限制，那么它只是一般的違法行政而不構(gòu)成行政壟斷。
實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷，這有助于我們劃清行政壟斷與其他非法行政行為的界線。
綜上所述，我們認為反壟斷法調(diào)整的行政壟斷是指政府及其所屬部門違法行政，為了追求狹隘的不法利益，運用強制手段，限制競爭，侵害市場公平競爭秩序的行為。以下論述行政壟斷學理上的分類及其實踐中的表現(xiàn)，進一步認識反壟斷法上的行政壟斷。
三、行政壟斷的分類和表現(xiàn)
（一）從行為作用來看
行政壟斷主要表現(xiàn)為三個方面：（1）排除，即在一定交易領(lǐng)域里，使某些對商事主體的經(jīng)營活動難以繼續(xù)進行，包括現(xiàn)實的排除和有發(fā)生排除后果的可能；（2）支配，指對商事主體加以制約，直接或間接地剝奪該商事主體在經(jīng)營活動中自主做出決定的權(quán)利；（3）妨礙，即公平競爭的妨礙性，指存在著給公平競爭秩序帶來不良影響的危險性，而不必是已經(jīng)發(fā)生了結(jié)果。（丹宗昭信厚谷襄兒《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》群眾出版社1985年中文版，第86、88、127頁）
�。ǘ⿵男袨樾再|(zhì)來看
行政壟斷表現(xiàn)為具體行政行為和抽象行政行為。具體行政行為是國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、政府機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或其他組織，就特定的具體事項，做出的有關(guān)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。抽象行政行為是指行政主體針對廣泛不特定的對象設(shè)定具有普遍約束力的行為規(guī)范的行為。它一般不是針對特定的對象，而是只規(guī)定在何種情況下，行政主體和行政相對人的行為規(guī)則和權(quán)利義務(wù)。
政府針對特定相對人做出的限制競爭的決定就是具體行政行為，而針對不特定的多數(shù)相對人的影響其競爭的規(guī)定、決定等就是抽象行政行為。行政壟斷主要表現(xiàn)為抽象行政行為。即府規(guī)發(fā)布內(nèi)容指向不特定的市場主體和市場行為規(guī)章、命令、決定等。
抽象的行政壟斷危害更大，現(xiàn)有法律沒有給相對人提供直接的救濟途徑，《行政訴訟法》也不接受針對抽象行政行為的訴訟，到是相對人的經(jīng)營權(quán)受到具體行政行為的侵害可以提起行政訴訟。
反壟斷法需要針對兩種不同性質(zhì)的行政壟斷規(guī)定相應(yīng)的救濟措施。
�。ㄈ⿵男袨榈木唧w表現(xiàn)形式來看
行政壟斷可以分為：
1.地區(qū)壟斷。這是政府及其職能部門通過違法行政建立市場壁壘的行為。
地區(qū)壟斷從狹隘的地方保護主義出發(fā)，采用各種不合理手段制造障礙，限制地區(qū)間經(jīng)濟貿(mào)易往來，割裂地區(qū)間的資源聯(lián)系，損害市場統(tǒng)一與公平競爭。其具體表現(xiàn)方式是（1）限定單位和個人只能經(jīng)營、購買、使用本地商品或者只能接受本地經(jīng)營者的服務(wù)，限制轄區(qū)內(nèi)外地商品的銷售，或者要求其銷售外地商品時必須搭售本地產(chǎn)品，或者就銷售外地產(chǎn)品的范圍與數(shù)量做出限制；（2）在道路、車站、港口、航空港或者本行政區(qū)域線邊界設(shè)置關(guān)卡，阻礙外地商品進入本地或者本地商品運出；（3）對外地商品或者服務(wù)設(shè)定歧視性收費項目、規(guī)定歧視性價格，或者實行歧視性收費標準；（4）對外地商品或者服務(wù)采取與本地同類商品或者服務(wù)不同的技術(shù)要求、檢驗標準；對外地商品或者服務(wù)采取重復(fù)檢查、重復(fù)認證等歧視性技術(shù)措施；對外地產(chǎn)品和服務(wù)不合理地提高產(chǎn)品質(zhì)量檢驗或衛(wèi)生檢查標準，限制外地商品或者服務(wù)進入本地市場；（5）采取專門針對外地商品或者服務(wù)的專營、專賣、審批、許可等手段，實行歧視性待遇，限制外地商品或者服務(wù)進入本地市場；（6）通過設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式限制或者排斥外地經(jīng)營者參加本地的招投標活動；（7）以采取同本地經(jīng)營者不平等的待遇方式，限制或者排斥外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)；對外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)實行歧視性待遇，侵害其合法權(quán)益；（8）運用價格手段，對外地產(chǎn)品提高進價、壓低銷價，提高批發(fā)價、降低零售價等，使經(jīng)營者無利可圖，只好放棄該地市場；（9）制定實行地區(qū)封鎖或者含有地區(qū)封鎖內(nèi)容的規(guī)定，如政府明文規(guī)定本地經(jīng)營者不得銷售外地商品，當?shù)芈毮懿块T限制本地產(chǎn)品、技術(shù)外流等等。（《行政壟斷的表現(xiàn)及立法建議》耿俊德載《經(jīng)濟師》2002年第9期）
2.部門壟斷。行業(yè)管理者為了保護本行業(yè)的利益違法運用行政權(quán)力限制競爭的行為。
各部門利用自身行政職權(quán)和特定優(yōu)勢，控制市場、獨占經(jīng)營，剝奪了非本部門、本行業(yè)的市場主體的公平競爭機會，損害公平競爭的行為。具體表現(xiàn)方式是：第一，部門的行政管理機關(guān)下設(shè)服務(wù)公司，變相開辦經(jīng)濟實體，利用手中的審批權(quán)、物資權(quán)、信貸權(quán)、稅收優(yōu)惠條件、價格優(yōu)惠等，參與同行業(yè)的不平等競爭。第二，為保護本部門、本行業(yè)企業(yè)的經(jīng)濟利益，封鎖市場，限制行業(yè)、部門外其他經(jīng)營者的正常經(jīng)營活動。第三，限定客戶和消費者只能購買本部門、本行業(yè)下屬或掛靠企業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營的商品。第四，限定客戶和消費者購買本部門、本行業(yè)關(guān)系戶的商品。否則，即利用手中職權(quán)對經(jīng)營者進行刁難。第五，限定客戶和消費者接受指定單位的有償服務(wù)。如某市旅游局規(guī)定，凡到該市旅游的，只能到其指定的旅游“定點賓館”就餐住宿，否則拒絕提供有關(guān)服務(wù)等。（《行政壟斷的表現(xiàn)及立法建議》耿俊德載《經(jīng)濟師》2002年第9期）
我們沒有使用“行業(yè)壟斷”這個措辭是因為我們認為行業(yè)壟斷的主體應(yīng)該是經(jīng)濟組織，包括大企業(yè)、企業(yè)的聯(lián)合組織和企業(yè)自主組織的行業(yè)協(xié)會等，屬于經(jīng)濟壟斷。而部門壟斷的主體是政府部門，屬于行政壟斷。雖然在我國經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌時期，有些行業(yè)壟斷仍然是政府部門違法行政所致，二者具有重合性，但現(xiàn)象的本質(zhì)仍然是部門壟斷。(325224.com)而且有些行業(yè)組織并非真正的行業(yè)自律組織，實質(zhì)是行政組織。所以，如果壟斷的實施主體是政府部門或?qū)嵸|(zhì)是政府部門，違法行使行政權(quán)力，應(yīng)為部門壟斷。
3.行政性強制行為。政府不適當干預(yù)企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，強制企業(yè)購買、出售某種產(chǎn)品或與其他企業(yè)合并等違反市場競爭原則的行為，如以拒絕給予行政許可等方式強制他人購買其指定的商品。
另外，企業(yè)的限制競爭行為往往也帶有行政色彩，比如政府縱容、幫助或促進之下的卡特爾。具體表現(xiàn)方式是：第一，強制本地區(qū)經(jīng)營同類商品的經(jīng)營者聯(lián)合定價，以排斥外地的經(jīng)營者；第二，強制本地區(qū)的經(jīng)營者聯(lián)合拒銷、拒購某類商品，使這類商品在本地市場難以經(jīng)營；第三，強制經(jīng)營者停止競爭，以協(xié)議方式?jīng)Q定生產(chǎn)、銷售數(shù)量或范圍。
我國《反不正當競爭法》第7條規(guī)定的行政壟斷行為使強制交易行為、限制正當經(jīng)營活動和地區(qū)封鎖行為等三類。
（四）從對競爭的作用方式來看
行政壟斷分為直接行政壟斷和間接行政壟斷。
行政間接壟斷主要表現(xiàn)為行業(yè)壟斷，行業(yè)壟斷是指公用企業(yè)、中介組織以及其他依法具有壟斷地位的其它經(jīng)營者濫用優(yōu)勢，實施限制競爭的行為。而政府違法行政直接對競爭干預(yù)即為直接行政壟斷。
這個分類的重要意義是針對兩種行政壟斷，反壟斷法采取不同的法律規(guī)制方法。
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