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醫(yī)患關系和醫(yī)療合同立法探析--兼談對醫(yī)療糾紛的本源遏制
●郭錫昆（廈門大學法學院，福建 廈門，361005）
摘要：醫(yī)患關系的齟齬之根源在于我們對其性質的長期誤解，隨著相互參與型已成為當代醫(yī)學一致公認的醫(yī)患關系的理想模式，立法的配套改革顯屬刻不容緩，本文即旨在分析醫(yī)患關系性質的基礎上，通過對醫(yī)療合同的制度設計，為醫(yī)患雙方的平等對話提供一個平臺，以期能對醫(yī)療糾紛進行本源性的遏制。
關鍵詞：醫(yī)患關系；醫(yī)療糾紛；醫(yī)療合同
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A
在中國的傳統(tǒng)文化里，找醫(yī)生看病稱作求醫(yī)，一個“求”字，就深刻地反映出病人的地赟位。如今，這種陳舊觀念已被現(xiàn)代醫(yī)學所擯棄，醫(yī)患關系的理想模式已從過去的主動——被動型，引導——合作型過渡到現(xiàn)代所倡導的相互參與型。在這種模式里，醫(yī)患雙方有著大致相同的主動性和權利，他們相互依存、共同參與醫(yī)療的決定和實施。然而，目前立法規(guī)范的缺位導致這種模式的調節(jié)失靈，也致使無法對層出不窮的醫(yī)療糾紛加以遏制，此時，以平等為精髓的醫(yī)療合同立法亟待由我們提上日程。
一、研究現(xiàn)狀及對幾種學說的質疑
我國1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）并未把醫(yī)療合同規(guī)定在內，對醫(yī)患關系的其它民事立法調整至今尚未出臺，相對明確的只有相關的行政、刑事方面的規(guī)定（如《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理辦法》等），學說上也僅存有一些零星的不系統(tǒng)的論述。有的學者僅把醫(yī)療服務和運輸、郵政、電信等服務同列為公共服務的一種類型予以闡明，[1]至多也只是把醫(yī)療合同界定為提供非經濟性服務的合同的一種以較少的筆墨一語帶過，系統(tǒng)完整的論述較為罕見。這種認知的缺乏必然地導致對醫(yī)療實際調整的乏力，經過考察，筆者發(fā)現(xiàn)這種窘況的癥結在于對醫(yī)患關系的界定問題。
從醫(yī)學角度講，醫(yī)患關系是醫(yī)方與患方在診療過程中產生的特定的醫(yī)治關系。而從法律的角度分析，學者們見解各異，而概括起來共有四種學說：（1）“公益說”。這種學說為我國國內的眾多學者所持有，此觀點主要是基于建國以來我國醫(yī)療衛(wèi)生長期實行計劃體制，醫(yī)院經費靠財政維系，醫(yī)療費用的低廉使得醫(yī)院承擔醫(yī)療風險的能力很低，醫(yī)患雙方并非完全意義上的契約關系，醫(yī)生是向醫(yī)院負責而不是對患者負責。即主張多數(shù)醫(yī)療機構均是政府實行一定的補貼并嚴格限制服務價格的公立非營利性機構，其福利色彩較濃，醫(yī)療機構不是一般意義上的經營者，醫(yī)患關系應由行政法予以調整。[2]（2）“醫(yī)療消費說”。即認為患者到醫(yī)院就診是一種“接受服務”的行為，醫(yī)院從事的是“提供服務”的行為，從而醫(yī)患關系是一種消費者和經營者的關系。因為：①患者就醫(yī)看病屬于“生活消費”，是一種“必需”的生存消費。消費者為了滿足其生存和發(fā)展的心理和生理需要而消耗商品或接受服務，當然包括醫(yī)療服務，因為生命與健康是人存在的基礎的基礎。②在我國目前尚無專門保護患者權益法律的情況下“消費者保護法”中規(guī)定的保護弱者的原則，是最接近保護患者利益的原則。把醫(yī)患關系納入消法的調整范圍，既符合我國目前醫(yī)患關系的現(xiàn)狀，又符合適度保護弱者的現(xiàn)代法律精神，實際上也符合消法的立法原意。[3]（3）“侵權行為說”。該說主張者認為，醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)屬于社會福利事業(yè),醫(yī)療單位與患者之間并不存在平等的合同關系，醫(yī)務人員職責職權建立在法律或有關規(guī)章的基礎上，而不是當事人約定的結果，醫(yī)務人員的責任亦不得依約定而免除，所以醫(yī)療單位與患者之間并不存在合同關系，醫(yī)務人員過失造成患者身體上的損害，即構成侵權行為。而且因侵權產生的賠償范圍包括金錢賠償、精神損害賠償?shù)�，較違約責任范圍更寬，有利于加強對受害人的保護。另外，如果受害人對醫(yī)療單位有債務如欠醫(yī)療費、住院費等，則提起侵權之訴較為有利，因為根據(jù)民法原理，侵權行為人不得以其對受害人的侵權與其因侵權所生之債務相抵銷。雖然，醫(yī)患之間存在某種協(xié)議，但醫(yī)患關系以及由這種關系所產生的相應義務并不完全取決于合同法原理，由此產生的糾紛適用侵權行為法。[4]（4）“醫(yī)療合同說”。持此觀點者認為，契約為雙方當事人以發(fā)生債之關系為目的相互為對立之意思表示、趨于一致的法律行為�；颊叩结t(yī)院按規(guī)定支付醫(yī)療費用，醫(yī)院接診，表示同意為其提供醫(yī)療服務，就達成醫(yī)療服務合同關系，即患者掛號行為屬合同法中的要約，醫(yī)療機構發(fā)給掛號單屬承諾。如果醫(yī)院沒有提供與醫(yī)學科學技術水平相應的醫(yī)療服務，當屬違約行為。而且，醫(yī)療合同屬于非典型合同（即無名合同）的一種，法律沒有對其名稱和規(guī)則加以相應的明確規(guī)定。[5]
上述四說孰是孰非，殊難定論。然就筆者個人而言，則較傾向于“醫(yī)療合同說”，但在一些具體環(huán)節(jié)上并不截然相同，本文第三部分將予以闡明。而學說（1）、（2）、（3）均有不盡人意的疑點，分析如下：
其一，“公益說”中，就目前醫(yī)療機構的改革而言，醫(yī)療單位還完全屬于福利性和公益性的事業(yè)單位嗎？衛(wèi)生部部長張文康在2001年2月15日的全國衛(wèi)生工作會議上指出，在新的一年里，醫(yī)療衛(wèi)生體制改革將在5個方面實現(xiàn)重點突破，其中一個便是完成醫(yī)療機構的分類管理，妥善處理好營利性和非營利性醫(yī)療機構分開管理的有關政策性問題。[6]可見，從目前正在進行的醫(yī)療體制改革的趨勢看來,在營利性醫(yī)療服務機構的收費將接近或基本體現(xiàn)醫(yī)療技術服務價值，即使是非營利性的醫(yī)療機構，它們的營運資金來自于國家的財政撥款，最終源于納稅人，這種表面上無直接交換關系的公費醫(yī)療后面其實也存在平等的交換關系�；诖�，醫(yī)患關系應當是一種平等的民事法律關系，“公益說”無視這一客觀事實而將其劃由行政法調整的主張也就難以成立了。如果我們不顧醫(yī)療單位近年改革出現(xiàn)的變化而一味強調醫(yī)療單位的福利性質，借以減輕或免除醫(yī)療單位在醫(yī)療糾紛中的賠償責任，這不僅有違我國法律的精神實質，而且在道義上也是極不公正的。
其二，在“醫(yī)療消費說”中，患者究竟屬不屬于消費者？對此學界尚無定論而依然處于一種紛爭迭起的不確定狀態(tài)，盡管目前各地紛紛出現(xiàn)一系列將患者作為消費者保護的法規(guī)，如2000年10月29日浙江省第九屆人大第二十三次會議上，審議通過了《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》，將患者列入消費者行列，規(guī)定患者享有知情權、隱私權和獲得賠償權[4]，然而，這種做法只能是短期的，因為一味將醫(yī)患關系等同于一般的經營者和消費者的關系并不是很妥當，畢竟，由于受科學技術發(fā)展的限制，在醫(yī)學上還有很多未被認識的領域，對一些疾病，醫(yī)學專家仍然束手無策。加之患者個體差異性大，相同的診治手段可能出現(xiàn)不同的結果，即使是醫(yī)德好、 醫(yī)術高的醫(yī)師所診治的患者也有可能因為種種原因而產生與醫(yī)患雙方期望不一致的結果，甚至出現(xiàn)醫(yī)療意外。因此，醫(yī)療活動有其特殊的內在規(guī)律，具有較高的風險。發(fā)生醫(yī)療事故，引起醫(yī)療糾紛的情況非常復雜，不應把所有醫(yī)療糾紛與一般商品質量或其他違規(guī)行為造成對消費者權益的損害完全等同、相提并論。而且按其思路，醫(yī)方的產品或服務也就應該符合一定的標準，并對它的產品或服務提供一定的保證——就像很多商品都有“三包”一樣。但這是很困難的，因為醫(yī)生對于治療的后果是難以準確預料的。很多時候治療并不能使病情好轉，也不能阻止它復發(fā)，這樣患者就可以不付錢，或者向醫(yī)方索賠，而這顯然是不公平的。
其三，在“侵權行為說”中，傳統(tǒng)的侵權行為理論可否完
全適用于醫(yī)療糾紛？基于醫(yī)療領域的未知性，醫(yī)方在提供服務的過程中造成患者的人身、財產損害實難避免，只是醫(yī)務人員在實踐中常出于多方考慮，多借口醫(yī)療意外等以期免責。按照傳統(tǒng)的侵權行為理論，被害人應負舉證責任，而基于醫(yī)療領域的專業(yè)性，患者對相關專業(yè)知識的欠缺導致其證明能力和醫(yī)方形成嚴重的不對稱，盡管特殊侵權行為理論的演進使得醫(yī)院承擔了大部分的舉證責任，即適用舉證責任的倒置，但其畢竟還是屬于主觀歸責的范疇，患者對專業(yè)技術領域的近乎一無所知致使他（她）不可能對醫(yī)院的一些具體的舉證環(huán)節(jié)提出質疑，其權益仍無法得到實在的保障。同時，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，在侵權責任中，因身體受到傷害而產生的損害賠償請求權的訴訟時效較短，只有一年，這一期限在醫(yī)療糾紛的處理實踐中仍可能偏短。而且，由于在其中貫徹了為自己行為負責的原則，醫(yī)方作為加害人一般僅對自己的過錯致他人損害的后果承擔責任，而對因第三人的行為造成的損害不予負責，這就可能致使患者遭受損害后獲得賠償?shù)娘L險大大地增加了。
筆者以為，鑒于醫(yī)患關系本身的特殊性，簡單地適用那一種學說都恐怕難為周全。醫(yī)患雙方地位平等的理念日益為學界所認同，為把醫(yī)患關系界定為平等契約關系提供了理論基礎，這已經為大陸法系的許多國家和地區(qū)的立法、司法實踐所肯定，故可將醫(yī)患雙方的關系定位為醫(yī)療合同，醫(yī)方一有違背即應承擔違約責任。但是，如果把醫(yī)療責任的性質僅僅限定為違約責任，對受害人的權益保護仍是不夠充分，我們還應當在立法上承認請求權競合的存在，允許受害人從“醫(yī)療合同說”和“侵權行為說”中選擇對自己有利的一種訴因提起訴訟，尊重其對自身權益的自由處分，恢復民法作為權利法的本來面目，減少強行法的色彩。故此，我們不妨將醫(yī)患關系的性質界定為民事合同，并以此作為研究切入的基本點，建立起一套以醫(yī)療合同立法為主、侵權行為法的選擇適用為輔的系統(tǒng)性醫(yī)療糾紛防制體系，以期為對其進行本源性的遏制提供一個制度基礎。對于“醫(yī)療消費說”，其倡導者看中的無非是消費者權益保護法所體現(xiàn)的保護弱者的精神，我們只要對此在醫(yī)療合同立法中加以體現(xiàn)即可起到一石二鳥的功效：既保護了患者權益又克服“消費說”的若干缺陷。誠然，有人也許會質疑，合同中醫(yī)患雙方的權利義務關系如何界定以及僅僅通過合同法原理可否實現(xiàn)對當事人權利的有效保護，這正是本文的論述重點之一，文下將予以揭示。
二、 立法意義：“醫(yī)療合同說”對其他學說固有缺陷的克服
醫(yī)療合同立法的意義在于盡可能從根本上遏制不必要的醫(yī)療糾紛，為解決醫(yī)療糾紛尋求一個社會成本較低而功效較高的解決渠道，而通過前面的論述我們可以得知，只有對醫(yī)療合同理論的加以承認并對其立法進行構建，才可能使責任競合由理論變?yōu)楝F(xiàn)實（僅有侵權行為而沒有違約行為場合不存在責任競合的可能），即賦予患者予選擇權，從而使其利益保障落到實處。
對于何謂醫(yī)療糾紛，比較權威的觀點是：醫(yī)療糾紛是指由于病員及其家屬與醫(yī)療單位雙方對診療護理過程中發(fā)生的不良后果及其產生的原因認識不一致而向衛(wèi)生行政部門或司法機關提請?zhí)幚頃r所引起的糾紛。[7]但筆者更傾向于賦予其較廣泛的涵義，即其是醫(yī)患雙方對醫(yī)院的醫(yī)療服務行為認識不一致所引發(fā)的糾葛，其原因涵蓋了醫(yī)療事故、醫(yī)療差錯、醫(yī)療意外、并發(fā)癥和醫(yī)療護理質量等，而醫(yī)療事故為其主要構成部分。醫(yī)療糾紛可分為醫(yī)源性糾紛和非醫(yī)源性糾紛兩類，①而有數(shù)據(jù)表明，現(xiàn)實中的糾紛大都集中在前者，即出自醫(yī)務人員方面的糾紛，而非醫(yī)源性糾紛由于現(xiàn)實中醫(yī)方秉有的強勢地位，無論是在舉證還是其它環(huán)節(jié)，醫(yī)方都享有較多的優(yōu)勢，基于此而引發(fā)糾紛的處理并不存在太大的問題。醫(yī)源性糾紛的產生固然在很大意義上和醫(yī)生的技術水準、醫(yī)院的護理水平有莫大的關系（此兩類因素均屬技術性的問題，把它們劃歸醫(yī)學的研究領域較為妥當），但更根本的是對于處優(yōu)勢地位的醫(yī)生的權利義務缺乏明確的規(guī)范。傳統(tǒng)的法理學研究告訴我們，糾紛的產生很大程度上取決于爭議雙方預先設定的標準的存在，所以醫(yī)患關系中雙方權利義務關系的明確也就顯得尤為重要。具體而言，醫(yī)療合同制度作為醫(yī)療糾紛處理器的優(yōu)勢表現(xiàn)在如下幾個方面：
其一，醫(yī)院是否提供了適當?shù)尼t(yī)療服務問題。一般說來，患者的病情各異，而現(xiàn)有的醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)至多也只是列舉了一些一般性的服務類型，無法達到面面俱到，更多的自由裁量權總是操縱在醫(yī)方手中。一旦發(fā)生糾葛，醫(yī)方常自恃掌握了不為普通人所知的醫(yī)療專業(yè)知識，且事前又缺乏相應系統(tǒng)性的立法規(guī)范，極盡所能為自己行為的合理性尋找借口，而患者卻不得不囿于醫(yī)療專業(yè)知識的缺乏而處于弱勢，這顯然有利于醫(yī)方規(guī)避其應盡的義務而不利于對患者合法權益的保障。倘若把雙方各自的權利義務以合同的形式確認下來，比如規(guī)定醫(yī)方所開具的病歷、診斷報告、處方等均應與患者見面，明確醫(yī)方應采取的對患者進行檢查的必要檢測手段等，只有如此，患者對醫(yī)方的醫(yī)療服務行為才可存有相當程度的預見，才能擺脫目前這種“人為刀俎，我為魚肉”的窘境，并且有利于雙方糾紛的減少，即使在糾紛出現(xiàn)以后，當事人或法院也可以比較容易地通過立法對上述環(huán)節(jié)的規(guī)范從中斷定醫(yī)方是否提供了適當?shù)姆⻊�，進而降低糾紛的處理成本。
其二，法律的適用問題。我國目前涉及醫(yī)療糾紛民事責任的法律、法規(guī)主要有二：一是《中華人民共和國民法通則》（下簡稱《民法通則》）第119條“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費，死者生前撫養(yǎng)人的必要的生活費等費用�！绷硪粋�是1987年6月29日由國務院發(fā)布的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）第18條“確定為醫(yī)療事故的，可根據(jù)事故等級、情節(jié)和病員的情況給予一次性經濟補償。補償費標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。”。二者內容的出入引致了司法實踐處理糾紛時援引適用法律的混亂，醫(yī)療單位和衛(wèi)生行政部門往往借口醫(yī)療單位屬福利性事業(yè)單位，而《辦法》系《民法通則》的特別法，主張優(yōu)先適用《辦法》所確立的補償標準，而病員及其家屬則為獲得足額的賠償而力主對《民法通則》的適用。此時，醫(yī)方所愿承受的安慰、撫恤性質的給付和患方對生命的價值理念發(fā)生嚴重沖突，這也是醫(yī)療糾紛久調不解的原因之一。然而，《辦法》實際上僅屬于行政法規(guī)的層次，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的有關規(guī)定，其無權設立賠償、補償?shù)南嚓P標準，因此它的效力本身就值得懷疑，當然也就談不上對其加以適用了。為消除這種立法矛盾以及適法中的混亂，最好的辦法無疑是重新制定處理醫(yī)療糾紛的專門法律，而通過前面的分析，該法顯然應與《民法通則》的精神一致，這恰恰為我們的醫(yī)療合同立法構想提供了契機。至時，患方就可在提起違約之訴時適用醫(yī)療合同立法而在提起侵權行為之訴時適用《民法通則》，法律適用的問題自然也就迎刃而解了。而且，在合同的制度設計過程中，雙方完全可以對賠償問題加以約定，在沒有約定或約定不合法時就應當貫徹民法的等價有償原則，按照患者的直接損失和間接損失予以充分的賠償。在侵權之訴中應否適用精神損害賠償，學界的反對意見頗多，但根據(jù)最高院審判委員會在2001年2月26日通過的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條的規(guī)定，“因侵權致人精神損害造成嚴重后果的------人民法院對其可判處精神損害賠償”，因此，只要符
合該規(guī)定，精神損害賠償?shù)倪m用也就無可非議了。甚至，未來的醫(yī)療合同立法中還可考慮引進消費者權益保護法中保護弱者的精神而設定懲罰性賠償條款，誠然，很多人會以中國醫(yī)療單位的福利性質無力承擔巨額賠償為由懷疑這種制度的可行性，然而，隨著醫(yī)療體制改革的深入以及醫(yī)療風險投保等相關制度的創(chuàng)建，這種作法的合理性不容置疑。
其三，發(fā)生損害時醫(yī)方的責任承擔問題。在各國的司法實踐中，最初對醫(yī)療糾紛多依侵權行為來解決，但自70年代后開始出現(xiàn)了一些適用契約責任的案例，發(fā)展到現(xiàn)在，適用契約責任已成為訴訟中的主流。根據(jù)我國新合同法所確立的嚴格責任為主、過錯責任為輔的歸責原則，醫(yī)療合同也應主要地適用客觀歸責，即一旦有損害結果發(fā)生，醫(yī)方就應承擔賠償責任，這就在一定程度上克服了侵權行為理論中患者因缺乏專業(yè)知識而在舉證方面陷于不利的境地。具體地說，契約責任較之侵權責任對損害賠償請求權人特別有利的一點是，醫(yī)療合同關系發(fā)生在醫(yī)方和患方之間，若因第三人的過錯造成醫(yī)方不能按照合同約定履行義務，根據(jù)合同的相對性原理，法律要求醫(yī)方首先應向患方負責，然后再向第三人追償，而不得以第三人造成損害、自己無過錯為由要求免責。而且，契約的損害賠償請求權的時效較長，我國《民法通則》規(guī)定為2年，并設有20年的除斥期間，這顯然更有利于權利人的權利行使。當然，根據(jù)前已述及的請求權競合理論，鑒于侵權行為責任和違約責任對于損害賠償請求權人而言各有利弊，患方也可以提起侵權之訴，但有一點必須明確，患方在其中應負擔較重的舉證責任，以采過錯推定責任原則為宜，[8]只有如此才不會出現(xiàn)對患方利益的過分偏重而導致醫(yī)患之間權利義務的嚴重失衡，保持適當?shù)恼{和對于法律公正的實現(xiàn)是不無裨益的。有人可能會提出質疑，即此時醫(yī)生完全有可能基于對責任承擔的厭惡而放棄采取可能有效但風險較大的治療手段對患者進行救治，這就在客觀上違背了立法的原旨且無益于醫(yī)療技術的進步。其實這一缺陷完全可以通過三種制度設計加以防范：其一是把醫(yī)生所應提供的醫(yī)療服務在合同中作出較為詳盡的規(guī)定；其二是提高醫(yī)生報酬中的風險收入成分，建立一定的激勵機制；其三是由醫(yī)院、醫(yī)務人員和患者三方共同支付一定數(shù)額的資金成立醫(yī)療風險基金，一旦發(fā)生損害患者利益的情形，不管醫(yī)方有無過失，賠償額首先從其中提取，把醫(yī)療風險加以分攤以避免出現(xiàn)患方獨自承擔的情形，同時仿效美國建立醫(yī)療過失責任保險制度，把醫(yī)務人員因過失導致的賠償責任強制納入商業(yè)保險機構的承保范圍，從而建立起一個由醫(yī)方、患方和保險公司共擔風險的合理機制。當然，這時可能就會凸顯出一個問題：醫(yī)療費用的過高可能導致本該到醫(yī)院就診的患者采取所謂的“保守療法”。根據(jù)最近的一項調查表明，我國居民患病率增加7.3%，就診率卻比5年前下降了18.8%，[9]但應看到，醫(yī)療費用在很大部分上是藥物的費用，隨著《中華人民共和國藥物管理法》《醫(yī)院藥品收支兩條線管理暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)的出臺和藥品價格的逐步放開，醫(yī)療費用可望下調。
故而，筆者以為，把醫(yī)患雙方的權利義務關系確認于醫(yī)療合同當中，使得醫(yī)患雙方的行為納入合同規(guī)范的調整，這對于患者弱者地位的保障、醫(yī)德的自我約束、醫(yī)療糾紛的減少，都具有不可忽視的作用。
一、 醫(yī)療合同的具體立法思路
根據(jù)《合同法》第2條的規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議�！蔽覀兛梢园厌t(yī)療合同定義為：醫(yī)療合同是醫(yī)療機構、醫(yī)師提供特殊的醫(yī)療技能、知識、技術為患者診治疾病，患者支付醫(yī)療費的合同。
（一） 醫(yī)療合同的性質和特征
關于醫(yī)療合同的性質，學說不一。有委任契約說、準委任契約說、雇傭契約說、承攬契約說等等[xiaheco2]。[10]其實，醫(yī)療合同由于醫(yī)生提供的服務的特殊性，和民法上的合同種類均有不同，國外的學說判例對此也有較大的分歧。日本學者的通說將其解釋為準委任契約，[11]判例上也將醫(yī)療合同視為“以進行適切診斷，適宜治療行為為事務處理目的之委任契約”，而由于民法規(guī)定委任契約處理的事務以法律行為為限而醫(yī)療行為大都事實行為，故以準委任契約稱之。在德國法及英美法系中，由于委任契約一般僅限于無償委任，而醫(yī)療契約大部分為有償契約，所以通說將其解為雇傭契約。
筆者認為，醫(yī)療合同是一種近似于委任合同的典型的無名合同，或可更直觀地直接將其稱作一種服務性合同，委任契約說、雇傭契約說及承攬契約說均存有難為周全之虞。
其一、根據(jù)我國合同法第399條規(guī)定，受托人應按照委托人的指示處理為事務。而醫(yī)療合同中，患者對疾病的原因及癥狀多不明了，不可能對醫(yī)師為委任事務的指示。并且，根據(jù)合同法第406條，委托人的注意義務依委托合同為有償或無償而不同，無償?shù)奈泻贤挥性谖腥斯室饣蛑卮筮^失造成損害時才負賠償責任。這種把醫(yī)生應盡的注意義務和報酬相掛鉤的做法與醫(yī)學倫理簡直格格不入。
其二、雇傭合同均為有償，而且受雇人提供勞務必須絕對聽從雇傭人的指示，受雇人罕有獨立裁量的權利。而醫(yī)療合同由于其性質特殊，可以是無償合同（如義診），且醫(yī)生對于治療方法等均有自由裁量權，故而，將其認定為雇傭合同也似有不妥。
其三、根據(jù)《合同法》第251條的規(guī)定，承攬合同的權利義務指向的對象是工作成果，而不是工作過程或勞務、智力的支出過程。[12]但醫(yī)生的診療義務不以完全治愈病人病癥為義務之履行，這與買賣等須交付物品、金錢等一定結果的結果債務有所分別。它只是一種依當時的醫(yī)療水準，盡善良管理人之注意義務而適切實施醫(yī)療行為為內容的“手段債務”，二者有較大的區(qū)別。值得注意的是，那種以治愈疾病為給付報酬的條件的“包醫(yī)”合同，②可以認定為承攬合同。
一般說來，醫(yī)療合同具有如下主要特征：
1．締約的強制性。意思自治作為契約法的基本原則為當事人雙方一般性地享有，是否愿意締結契約、與何人締結契約、契約內容如何及以何種方式締結契約，均應一本當事人之自由，醫(yī)療合同原也不應例外，但由于在醫(yī)療合同中，院方擁有專業(yè)性的醫(yī)療技術和設備而占據(jù)優(yōu)勢地位，患者通常對醫(yī)療技術和診治過程知之甚少，為保障弱勢一方締約人的權益和社會的公平正義，杜絕醫(yī)方的拒絕、推諉、見死不救等不良風氣，即考慮凌駕于一切之上的公共利益，各國的醫(yī)事法一般都將醫(yī)生的締結契約行為規(guī)定為一項公法上的義務，以防止契約自由原則的利用結果演變?yōu)樽杂芍疄E用而將醫(yī)療合同主要設定為強制締結的合同。對這種強制性的法理分析筆者持有不同于主流的觀點，下文將予以闡述。
2．合同內容的不確定性和非結果性。醫(yī)療單位所提供的是一種高度專業(yè)的技術性服務，大多數(shù)患者對自身的疾病、病理、治療方案等知之甚少，雙方當事人在能力上顯然是不對等的，患者在整個合同的履行過程中只能基于對醫(yī)生的信賴期待醫(yī)生依其技能實施適當?shù)脑\療以實現(xiàn)訂約目的，故而醫(yī)療合同的具體內容一般需要在醫(yī)護人員的指導下才能確定。當然，這種具體內容的不確定性僅是一種事前而非事后的不確定，且其并不能取消醫(yī)患雙方在合同中一些基本權利義務的相對確定。而且，醫(yī)療契約雖是以處理一定事務為目的的契約，但其債務并非是達成某種特定結果的“結果債務”，而是作為克服疾病手段來實施的手段債務。債務的是否如約履行的關鍵在于醫(yī)生所實施的醫(yī)療行為是否適當，而不是以疾病的完全治愈與否為
判斷標準。
3.合同履行的及時性、延續(xù)性和風險性。這與醫(yī)療合同的特殊性密切相關。醫(yī)療過程特別是在急診中，若不及時救治就有可能導致病情的加重甚至死亡，醫(yī)院若無故未進行及時診治，應承擔遲延履行的違約責任。并且，醫(yī)療合同不同于一般的合同還在于它不全是一次性地將合同內容全部履行完畢，有的內容必須多次反復地履行（如整形、理療等）。甚至，基于醫(yī)學領域尚存有未能解決的疑難問題和個體疾病的千差萬別，醫(yī)師有時被迫進行實驗性治療。此時，醫(yī)療合同還有可能因為醫(yī)療事故、難以預防的并發(fā)癥的出現(xiàn)而表現(xiàn)出一定的風險性。
（二） 醫(yī)療合同的主體
1.醫(yī)療機構或醫(yī)師。醫(yī)療機構根據(jù)經營的規(guī)模即人員數(shù)量和病床數(shù)量有醫(yī)院和診所之分，醫(yī)院設有病房收治病人，其種類包括綜合性醫(yī)院、中醫(yī)院、口腔醫(yī)院、眼科醫(yī)院、軍醫(yī)院等等；診所則沒有病房設置而僅供門診。醫(yī)療機構如果不屬于個人開業(yè)的，以醫(yī)療機構為合同當事人。對于那些公立非營利性的醫(yī)院，根據(jù)目前的醫(yī)改動向，其藥品收支結余應全部上繳衛(wèi)生行政部門，經審核后再統(tǒng)籌安排、合理返還，這種和主管部門之間的不完全脫鉤可能部分地限制了它獨立承擔民事責任的能力，為防止其對患者利益之損害，可以醫(yī)療機構的上級政府主管機關共同作為當事人。一般情況下，醫(yī)師只具有醫(yī)院履行輔助人的地位，但在私人開設診所以及患者特別指定醫(yī)師的場合也可充當合同的一方當事人。
2.患方�；颊弑救司哂忻袷滦袨槟芰Φ�，自屬當然的一方當事人。如果患者由于病痛發(fā)作而不能為明示之意思表示，或者陷于昏迷狀態(tài)而不能為意思表示，可推定其因默示而成為合同當事人�；颊邽闊o民事行為能力或限制行為能力人時，則其法定代理人為合同當事人。如果限制行為能力人沒有法定代理人陪同就醫(yī)時，通常情況下也應當承認其本人為合同當事人而將其行為解釋為有效，但應當將其法定代理人作為醫(yī)療費支付義務的連帶債務人。[13]
（三） 醫(yī)療合同的客體
醫(yī)療合同權利義務指向的對象為醫(yī)方提供的醫(yī)療服務，其不僅限于醫(yī)療行為和護理行為，醫(yī)方的服務態(tài)度也應當包括在內。
（四） 醫(yī)療合同的內容
筆者認為，醫(yī)療合同的效力是通過醫(yī)患雙方各自義務的履行來實現(xiàn)的，并且，權利和義務是一對相互依存的哲學范疇，合同中一方的權利也就是一方的義務。因此，醫(yī)療合同的內容完全可以通過對雙方義務的詮釋予以揭示。
一般說來醫(yī)方應履行如下義務：
（1）根據(jù)1994年9月2日衛(wèi)生部《醫(yī)療機構基本標準（試行）》，醫(yī)院應當按照其等級的相應要求，具備專業(yè)知識、技能的醫(yī)師和護理人員，必須提供醫(yī)療所必需的設備及安全設施，并對其進行安全管理，使病人免于火災、自殺、行動傷害或傳染病傳染的危害。
（2）醫(yī)療及轉醫(yī)義務。醫(yī)生應對求診的病者，依患者告知的病狀以及過去的病歷，經過問診、聽診等物理學上的診斷檢查、作出初步的診斷結論，并綜合而最適切地實施治療行為，如果在對患者進行診斷后發(fā)現(xiàn)自己無力治療，應將患者轉至有條件加以治療的醫(yī)院。須強調的是，醫(yī)生在此只要盡善良管理人之注意，盡其所能，即使不能發(fā)生治愈的結果，也屬于義務履行完畢但包醫(yī)除外。
（3）告知（說明）并取得患者同意的義務。無論是手術、藥物療法，醫(yī)療行為本質上是一種侵襲行為，故基于保護患者的生命權和健康權，只有取得患者的同意，才能使醫(yī)療行為正當化，即構成違法行為的阻卻要件。而有效同意的取得，必須以醫(yī)生盡告知醫(yī)療的范圍、性質、危險等義務前提，這也是民法意思自治及誠信原則的要求，[14]但同時也應當承認醫(yī)生具有一定程度的裁量權。如果說明的結果將導致病患病情的重大惡化，或者造成醫(yī)療進程的過分煩瑣、效率低下，醫(yī)生的告知義務可得一定程度的免除。此處應當提及的是，告知的對象不應僅限于患者，醫(yī)生應盡善良管理人之注意，因而在告知患者可能引起不良后果時，將相關情形告知患者家屬即可。
（4）保密及報告義務。保密義務實際上是一種附生的義務，這是因為在醫(yī)療行為實施過程中，醫(yī)生經常會掌握患者的一些隱私，而基于病患之間的忠誠及信賴關系，醫(yī)生就負有不得揭露所獲知的事實的義務，如果違反此項保密義務，除應承擔行政責任以及刑事責任外，仍應當負民事賠償責任。但在一種情況下是例外的，即當患者的秘密涉及公共利益時，醫(yī)生非但不得予以保密，還應當及時向有關部門報告。例如，病人患有愛滋病，根據(jù)民法的公序良俗原則醫(yī)生應向衛(wèi)生主管機關報告。
（5）在提供醫(yī)療服務過程中遵守我國參加的國際公約、條約，國內相關的法律、法規(guī)、技術性規(guī)章、醫(yī)院的規(guī)章制度以及醫(yī)療常規(guī)的義務。醫(yī)療單位對我國已參加的國際衛(wèi)生組織有關患者權利的公約、條約應當嚴格遵守，對于國內的相關法律、法規(guī)如《藥品管理法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等中關于醫(yī)方義務的規(guī)定也不得違背。
（6）其它約定義務。若非違反了法律、法規(guī)的規(guī)定，醫(yī)患雙方在醫(yī)療合同中約定的其它義務醫(yī)方也應遵行不悖。
患者的義務：
（1）接受診治。病人在醫(yī)療合同成立以后，應按約定的時間（掛號單上確定的有效期限）前往醫(yī)院進行門診或進行治療，否則就屬于違約，即無權就此掛號單要求醫(yī)院履行義務或返還掛號費。如果患者拒絕受診或終止受診，且不存在可歸責于醫(yī)院的事由時，醫(yī)療合同歸于消滅。
（2）遵醫(yī)囑。醫(yī)院的醫(yī)治效果取決于醫(yī)患雙方的共同配合，因此患者除了按指定的時間到達醫(yī)院接受治療外，還應在治療期間遵守醫(yī)囑，如果患者沒有按醫(yī)生囑咐的事項進行而要求醫(yī)生承擔造成不良后果的責任，顯然于理難容。
（3）支付醫(yī)療費�；颊咴诮邮茚t(yī)療之后，不論結果如何都應當支付醫(yī)療費用（“包療合同”除外）醫(yī)方應當開列明細的清單交予病人，除非有濫收、錯收的情況，患者應如數(shù)繳付。醫(yī)療費的支付時間，如有特別約定時從約定，無特別約定則從習慣，二者都沒有時，一般在醫(yī)療行為完成時支付。
此處還應當特別提及的是關于醫(yī)療合同中的違約金及醫(yī)方的免責條款的問題。就一般的合同而言，在訂約之時雙方當事人可以依自己的意思約定違約金，但醫(yī)療債務為一種手段債務而非結果債務，所以很難以未達到合同結果為由設定違約金，在現(xiàn)實中也少有人采用此方式，畢竟其可操作性較差。至于當事人所設定的免責條款，主要涉及的是當事人之間的利益分配問題，其內容不得違背法律的規(guī)定和社會公共利益，不得排除當事人故意或重大過失應承擔的責任，不得否定合同雙方應承擔的基本義務，必須符合公平合理性條件的要求，否則該約定條款無效。
（五） 醫(yī)療合同的形式
一般情況下，醫(yī)療服務合同沒有書面或口頭的合同形式，醫(yī)患雙方均是以其行為來表征合同的訂立和履行，掛號單、手術單、住院登記表等即是行為的證明，據(jù)此可知，醫(yī)療合同是通過醫(yī)患雙方默示的行為表現(xiàn)出來的。當然，這并不排除雙方當事人以書面的形式確認合同權利義務關系的情形。
（六）醫(yī)療合同的成立和生效
這里還存在著一個問題亟待明確，醫(yī)療合同是如何訂立的，即醫(yī)療合同中何者是要約方，何者是承諾方呢？按目前理論界的觀點，多認為患方為要約方，即患者的掛號行為是要約行為，而醫(yī)院的接受患者并予以治療的行為是承諾。從表面上看，患者到醫(yī)院求醫(yī)，要求醫(yī)院為其解除病痛，因此患者理應是要約方，醫(yī)院是承諾方，即向病人承諾為其治療。這一切似乎極符合要約與承諾的條件，但事實卻不然。理由如下：
第一，我國《合同法
》第十四條規(guī)定“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”這就在客觀上要求要約的內容必須確定和完整，其中所謂“完整”是指要約的內容必須具有足以使合同成立的主要條件。[15]而患者的掛號行為能否滿足這一要求呢？由于醫(yī)療行為的專業(yè)性，患者根本就無法估算出某一醫(yī)療行為的市場價值，因此也就無法提出價格條款。同時，他也無法知悉自己的病因，所以更無法確定對自己施以何種醫(yī)療行為（醫(yī)療合同標的），既然如此，將患者的掛號行為作為要約也就不能成立了。而恰恰相反，醫(yī)院通過其開業(yè)行為向人們（潛在的病人）昭示自己的等級、醫(yī)療設備、特色，服務的質量和價格（如掛號費等），使得別人可以了解到自己能提供何種、何質的醫(yī)療服務以及收費的情況，它的這種昭示行為完全符合要約的條件。唯一可能受到質疑的一點是，醫(yī)院的開業(yè)行為顯然是針對不特定的人發(fā)出的，而按合同法的傳統(tǒng)理論，要約是向特定的人發(fā)出的。其實，隨著理論的發(fā)展，現(xiàn)代也將某些向不特定人發(fā)出的愿意締約的意思表示作為要約，例如懸賞廣告、船期表、商店的明碼標價的行為等等普遍被認為是要約，此處關于醫(yī)院開業(yè)行為要約性質的認定也就無可非議了。
第二，退一步說，即使患者可以提出一“完整而確定的”的要約，也不能將醫(yī)院接受掛號的行為視為承諾，雖然這種行為符合承諾的條件。這是因為承諾本質上是一種權利，而不是一種義務，即受要約方對是否承諾享有選擇權，但在實踐中醫(yī)院并沒有這樣的自由，這就是說，醫(yī)院只能接受要約而不能拒絕要約，這顯然背離了承諾的本來意義。誠然，一種主流的觀點認為，公法上對醫(yī)方這種承諾的自由予以一定的約束，從而導致其選擇權的喪失，筆者以為這種解釋過于牽強，對醫(yī)患之間角色的合理定位（即醫(yī)方為要約方而患方為承諾方）而自然導致的對醫(yī)方締約的強制性顯然在法理上更能令人信服，實踐中已有一些國家的相關立法規(guī)定，公共服務設施和事業(yè)的設定，本身就是向社會公眾發(fā)出要約。[16]
所以，筆者認為：按照《合同法》25、26條的規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立，所以，在醫(yī)患雙方締約的基本過程中，醫(yī)院為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患雙方合同關系成立于患者掛號時，醫(yī)院向患者發(fā)出掛號單即為承諾到達要約人的一種證明，又依《合同法》44條“依法成立的合同，自成立時生效”的規(guī)定，醫(yī)療合同于成立時生效。醫(yī)患雙方均應按約定時間履行自己的義務，病員未如期前往接受診治和醫(yī)生拒絕治療均構成違約。同時，鑒于醫(yī)療合同性質的特殊，對醫(yī)患雙方的違約責任的科處也理應有所區(qū)別，處于弱勢地位的患方的權益須得到更多的保障，針對前一情形，患方無權就同一掛號單要求醫(yī)方履行診治義務并喪失掛號費用的返還請求權，而后一種情形，患方得對醫(yī)方提起違約之訴或侵權之訴并請求賠償。
二、 余論：醫(yī)療合同立法技術的若干問題
我國《合同法》并沒有把醫(yī)療合同規(guī)定為有名合同，所以它充其量也只能稱是一類典型的無名合同，隨著實際應用的泛化，在某些地方已經出現(xiàn)了醫(yī)療格式合同。其實，在法律進化的角度看來，把一種典型的生活事實定性為無名合同實屬消極的作法，并沒有實在地解決問題，我們應當嘗試努力引導立法使其成為一類典型的有名合同。
思路一：考慮在我國的統(tǒng)一的《合同法》中增設“醫(yī)療合同”一節(jié)，并在民法典制定之際，將它作為《合同法》的修訂部分納入整個民法典的綜合體系當中。同時可由有關部門提供規(guī)范、完整的醫(yī)療定式合同，明確雙方的權利義務，減少合同履行過程中產生的不公平現(xiàn)象，既保護患者的利益，又不妨礙醫(yī)學的進步。
思路二：制定綜合性的《醫(yī)事法》�！夺t(yī)事法》是調整醫(yī)療關系的法律，它是一部公法和私法、實體法和程序法合體的綜合性法律，從公法上看包括對醫(yī)療行業(yè)的行政管理和對醫(yī)事犯罪的刑事制裁兩部分內容，從私法上看主要是對醫(yī)患關系（醫(yī)療合同關系）的民事法律調整。這樣是將醫(yī)療合同納入《醫(yī)事法》的范疇而不再進行單行立法。
對糾紛的本源遏制并不等于完全杜絕，更何況醫(yī)療合同體制的創(chuàng)設還需要其它相關配套制度的支持。解決醫(yī)療糾紛嚴格上講是一個強調綜合治理的制度性防范問題。目前，作為醫(yī)療糾紛解決最主要法律依據(jù)的新《醫(yī)療事故處理辦法》數(shù)易其稿仍未出臺無疑反應了這一過程的艱巨和復雜，且反復斟酌草案內容，其間漏洞的昭然若揭令人匪夷所思：《辦法》充其量只能算是行政法規(guī)，效力層次偏低，用其來處理有關公民的人身、財產權問題顯然違反了我國《立法法》的規(guī)定；問題百出的醫(yī)療鑒定體制根本不是單憑一兩個法醫(yī)的介入就可以克服其痼疾的，人數(shù)的劣勢是扭轉這種一言堂局面的一大障礙，唯感欣慰的是，醫(yī)療實踐中開始有地方為增強鑒定的透明度和公正性廣邀政府、新聞、法學界人事參加，這種有益的探索對鑒定的科學化、民主化意義不菲，[17]而且，僅限于醫(yī)學界的參與顯然范圍過窄；《辦法》（意見稿）第四條對醫(yī)療風險投保有作規(guī)定，但具體的操作卻未見下文；賠償標準仍然偏低；醫(yī)務人員造成醫(yī)療事故時缺乏完善的制度予以追究等等。前述諸問題由于不是本文論證的重點，在此筆者不予贅述。這些制度的建構不可能是一朝一夕的事情。故此，我們只有堅持標本兼治、戒驕戒躁，才有可能真正地遏制醫(yī)療糾紛。
作者簡介：1.郭錫昆（1979-），男（回族），福建惠安人，廈門大學法學院2000級碩士研究生，研究方向：民商法，聯(lián)系地址：廈門大學1423信箱，聯(lián)系電話：（0592）2199094
注釋：
①所謂醫(yī)源性糾紛是指由醫(yī)護人員的醫(yī)療過失、醫(yī)療保護措施不力、服務態(tài)度與醫(yī)德醫(yī)風不正、法制觀念不強所致；非醫(yī)源性糾紛主要表現(xiàn)為病員缺乏醫(yī)學知識或對醫(yī)療制度不理解、病員或家屬存有不良動機等。詳見《沈陽日報》2000年3月22 第11版“引發(fā)出理不清的糾紛”。
②1994年山東濟寧脈管炎醫(yī)院首次推出“包療合同”制，并在最近的一次治愈糾紛案中勝訴，詳見《全國罕見：治病簽定“包療”合同》，http://www.myscience.com,2001年2月24日科技新聞；
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A Study and Analysis on the Doctor-and-Sufferer's Relation and
the legislation of Medical Treatment Contract
GUO Xi-kun, ZOU Guo-xiong
（Law school of Xiamen University，Xiamen 361005, China）
Abstract:The reason that the relation of doctor-and-sufferer's is tensile lies in our misapprehending its character.As "interactional-type" has become the ideal mode which is acknowledged by the medical field nowadays,the relevant reform of legislation is no time to delay.This article intends to offer a platform for the talk between doctor and sufferer by making a system design on the medical treatment contract,which roots on the analysis on the character of the relation between doctors and sufferers,and expects to keep within limits on the dissension of medical treatment.
Keywords：the relation of doctor-and-sufferer's；dissension of medical treatment；medical treatment contract
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